Conclusie
Nr. 09/02592
Mr. Machielse
Zitting 28 september 2010
Conclusie inzake:
[verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft verdachte op 3 april 2009 voor "medeplegen van moord" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 jaar. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest omschreven.
2. Mr. E. van der Meer, advocaat te Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat er sprake is geweest van vormverzuimen in het vooronderzoek. Het betreft een verweer over het ontbreken van rechtsbijstand tijdens de politieverhoren en een verweer dat in strijd zou zijn gehandeld met het pressieverbod.
3.2. Het hof heeft in zijn arrest deze verweren aldus omschreven en verworpen:
"Verweren met betrekking tot verzuimen in het voorbereidend onderzoek
(artikel 359a Sv)
Door de raadsman is aangevoerd dat in de verhoorfase van het politieonderzoek sprake is geweest van vormverzuimen, waarvan het rechtsgevolg in ieder geval strafvermindering moet zijn.
In de eerste plaats is volgens de raadsman inbreuk gemaakt op het recht op rechtsbijstand voorafgaande aan en tijdens de politieverhoren. Verdachte is niet gewezen op het recht om bij de verhoren door een raadsman te worden bijgestaan. Hij heeft na het eerste bezoek van zijn voorkeursadvocaat op 27 maart 2008 zijn proceshouding gewijzigd en bij de politie geen verklaringen meer afgelegd. De verklaringen van verdachte bij de politie zijn in strijd met artikel 6 EVRM Pro en derhalve
onrechtmatig tot stand gekomen.
Het hof constateert dat verdachte - ook na 27 maart 2008 en met bijstand van zijn advocaat - zowel bij de politie als op de terechtzittingen van de rechtbank en het hof bekennende verklaringen heeft afgelegd. Het verweer van de raadsman mist daarom feitelijke grond. Het hof verwerpt dit verweer.
Ten tweede is volgens de raadsman met het zogenaamde voorgesprek op 27 maart 2008 gehandeld in strijd met het pressieverbod als bedoeld in artikel 29 van Pro het Wetboek van Strafvordering en met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Ook is sprake van een inbreuk op de verslagleggingsplicht als bedoel in artikel 152 van Pro het Wetboek van
Strafvordering. Het hof overweegt in dit verband dat verbalisanten in het proces-verbaal melding hebben gemaakt van bedoeld voorgesprek waarin zij verdachte hebben geconfronteerd met reeds door andere mensen afgelegde verklaringen. De raadsman heeft niet nader onderbouwd in welke zin verdachte met het voorgesprek ontoelaatbaar onder druk zou zijn gezet. Het hof verwerpt dit verweer."
3.3. De steller van het middel wijst op rechtspraak van het EHRM waaruit zou kunnen blijken dat het recht op rechtsbijstand bij een politieverhoor zo zwaar moet wegen dat ook bekennende verklaringen die nadien door verdachte zijn afgelegd na consultatie of in aanwezigheid van zijn advocaat dat gebrek niet kunnen helen. Het hof zou ook hebben miskend dat een voorgesprek dat de politie met verdachte heeft gehouden dient te worden gelijkgesteld aan een verhoor. Ook dat voorgesprek mag niet voor het bewijs worden gebezigd als verdachte daarbij geen rechtsbijstand heeft kunnen genieten. Tevens zou er sprake zijn geweest van ontoelaatbare druk doordat aan verdachte belastende verklaringen zijn voorgehouden, hetgeen geen andere bedoeling kan hebben gehad dan aan de verdachte een reactie te ontlokken. Als verdachte zich niet op zo een voorgesprek kan voorbereiden in samenspraak met een advocaat is er sprake van het uitoefenen van ontoelaatbare druk.
3.4. Bewezenverklaard is ten laste van verdachte dat
"hij in de periode van 14 maart 2007 tot en met 15 maart 2007 in de gemeente Zwolle tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en zijn mededader met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, met een mes en een schroevendraaier, in het lichaam van die [slachtoffer] gestoken, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."
3.5. Het hof heeft voor het bewijs onder meer drie verklaringen van verdachte gebruikt. De eerste verklaring is door verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd. De tweede en derde verklaring zijn door verdachte tegenover de politie resp. op 27 en 31 maart 2008 afgelegd.
3.6. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 30 juni 2009(2) het volgende overwogen:
"2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.
2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is "de ernst van het verzuim". Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.
2.7.3. Opmerking verdient dat het voorgaande ook geldt voor een verweer dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Of van zo'n rechtstreeks gevolg kan worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Daarnaast verdient nog opmerking dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd."
3.7. Deze rechtspraak lijkt duidelijk te zijn. Indien met betrekking tot verklaringen van verdachte niet aan de in art. 6 EVRM Pro besloten liggende eisen van rechtsbijstand is voldaan mogen zulke verklaringen niet aan het bewijs meewerken. In zijn pleitnota in hoger beroep heeft de advocaat gepleit voor strafvermindering, maar de advocaat kon nog niet op de hoogte zijn van de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan rechtspraak van het EHRM. Ten onrechte heeft het hof dus een verklaring van verdachte voor het bewijs gebezigd die verdachte heeft afgelegd toen hij nog niet van rechtsbijstand was voorzien. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt evenwel ook dat de bekennende verklaringen van verdachte uit eerste aanleg en hoger beroep in beginsel wel bruikbaar zijn voor het bewijs, evenals andere verklaringen die wel na ruggespraak dan wel in tegenwoordigheid van verdachtes advocaat tot stand zijn gekomen. Tevens leert de Hoge Raad dat verdachte geen belang heeft bij een bespreking van een verweer, strekkende tot bewijsuitsluiting, als dat materiaal door de rechter niet voor het bewijs wordt gebruikt.
3.8. De vraag is of recentere rechtspraak van het EHRM tot heroverweging noopt. Het feit dat het ontbreken van de in art. 6 EVRM Pro gewaarborgde rechtsbijstand een schending van het recht op een eerlijk proces betekent ook als de verdachte steeds heeft gezwegen(3) zegt immers nog niet alles over de consequenties die zo een verzuim moet hebben.
3.9. In de zaak Pishchalnikov (EHRM 24 december 2009, NJ 2010, 91 m.nt. Reijntjes) herhaalt het EHRM dat een verdachte in voorarrest zich vaak in een kwetsbare positie bevindt, welke nog wordt verzwaard door de toenemende complexiteit van de toepasselijke regelgeving onder meer op het gebied van het bewijs. Vandaar het belang van adequate rechtsbijstand in het voorbereidend onderzoek, die ertoe kan bijdragen dat het recht van een verdachte om zichzelf niet te belasten zal worden gerespecteerd (paragraaf 69). In het algemeen zal sprake zijn van een onherstelbare inbreuk op de rechten van de verdediging in de vorm van een schending van artikel 6 EVRM Pro als verklaringen die de verdachte tegenover de politie in afwezigheid van zijn advocaat heeft afgelegd en waarin de verdachte zichzelf belast, worden gebruikt voor een veroordeling (paragraaf 70). Pishchalnikov had meteen na zijn aanhouding gevraagd om een bepaalde advocaat. Het EHRM benadrukt dat daardoor voor de autoriteiten de verplichting ontstond om die rechtsbijstand voor hem te regelen, behoudens bijzondere dwingende omstandigheden (paragraaf 73). Wanneer de door de verdachte genoemde advocaat niet beschikbaar is moeten de autoriteiten de verdachte de mogelijkheid bieden een andere advocaat te raadplegen (paragraaf 74). Pishchalnikov werd een aantal malen zonder rechtskundige bijstand gehoord en bekende. Maar bij latere gelegenheden en in aanwezigheid van zijn advocaat trok verdachte deze bekentenissen in (paragraaf 88). Het EHRM merkt op dat de bekennende verklaringen, afgelegd zonder rechtsbijstand, voor het bewijs zijn gebruikt. Deze bekentenissen waren weliswaar niet het enige bewijs waarop de veroordeling is gegrond, maar waren wel doorslaggevend voor de kansen van de verdediging en vormden een belangrijk element waarop de veroordeling was gebaseerd (paragraaf 90). Daarom oordeelt het Hof dat "the applicant was undoubtedly affected by the restrictions on his access to a lawyer in that the statements made to the police on 15 and 16 December 1998 were used for his conviction." Het EHRM kwam tot de slotsom dat de rechten die voor Pishchalnikov uit artikel 6 lid 1 en Pro lid 3 onder d EVRM voortvloeien waren geschonden.(4)
De andere zaak waarnaar de steller van het middel verwijst is EHRM 13 oktober 2009, NJ 2010, 92 m.nt. Schalken (Dayanan). Dayanan was aangehouden bij een gerichte actie tegen een illegale gewapende organisatie. Tijdens ondervraging door de politie maakte hij gebruik van zijn zwijgrecht. Ter terechtzitting van de staatsveiligheidsrechtbank verwierp verdachte, die werd bijgestaan door een advocaat, alle beschuldigingen. De advocaat bepleitte vrijspraak van het deelnemen aan een illegale organisatie. Hoogstens zou verdachte aan zo'n organisatie enige steun hebben gegeven. Verdachte werd toch veroordeeld en zijn cassatieberoep werd verworpen. Dayanan klaagde bij het EHRM dat hij geen rechtsbijstand had genoten. De Turkse regering wees erop dat Dayanan zich steeds op zijn zwijgrecht had beroepen zodat de afwezigheid van rechtsbijstand geen invloed zou hebben voor de mogelijkheid zijn rechten uit te oefenen (paragraaf 29). Het Hof noemt het recht op rechtsbijstand een van de belangrijkste kenmerken van een eerlijk proces. Het Hof vervolgt dan:
"33. En l'espèce, nul ne conteste que le requérant n'a pas bénéficié de l'assistance d'un conseil lors de sa garde à vue parce que la loi en vigueur à l'époque pertinente y faisait obstacle (Salduz, précité, §§ 27, 28). En soi, une telle restriction systématique sur la base des dispositions légales pertinentes, suffit à conclure à un manquement aux exigences de l'article 6 de la Convention, nonobstant le fait que le requérant a gardé le silence au cours de sa garde à vue.
34. Partant, la Cour conclut qu'il y a eu violation de l'article 6 § 3 c) de la Convention combiné avec l'article 6 § 1."
Ook de klacht van Dayanan dat het eerste lid van artikel 6 EVRM Pro was geschonden omdat hem de conclusie van de procureur-generaal bij het Hof van Cassatie niet was toegezonden werd gegrond geoordeeld. Het EHRM kende Dayanan, die tot een vrijheidsstraf van 12 en een half jaar was veroordeeld, een tegemoetkoming van € 1000 toe voor immateriële schade. Voor een tegemoetkoming in de door klager opgevoerde materiële schade zag het EHRM geen grond, omdat er geen causaal verband bestond tussen de geconstateerde schendingen en die schade.
3.10. Beide uitspraken van het EHRM lijken erop te wijzen dat er een schending van artikel 6 EVRM Pro bestaat als een verdachte die voor verhoor wordt opgehouden geen gelegenheid krijgt een advocaat te consulteren, mits verdachte van dat recht geen afstand heeft gedaan en mits er geen buitengewone omstandigheden zijn die aan inschakeling van een advocaat in de weg staan. Verklaringen die zijn afgelegd terwijl niet aan de eisen van artikel 6 EVRM Pro is voldaan mogen niet voor het bewijs worden gebruikt. In essentie is dit ook de lijn die de Hoge Raad heeft gevolgd. Uit de zaak Dayanan trekt Schalken de conclusie dat de schending blijft bestaan, ook als verdachte, zonder ruggespraak met een advocaat, van zijn zwijgrecht gebruikmaakt. Ik weet niet of deze conclusie inderdaad in de lijn ligt van de opvatting van het EHRM. Ik wijs erop dat het EHRM in de zaak Dayanan sterk benadrukt dat de procedure voor de staatsveiligheidsrechtbanken in Turkije helemaal niet voorzag in bijstand door een advocaat in het voorbereidend onderzoek. Ik vermoed dat deze indertijd bestaande systematische onmogelijkheid voor het Hof zwaar heeft gewogen.
3.11. Maar nog enige andere uitspraken van het EHRM lijken mij relevant.
In de zaak Adamkiewicz (EHRM 1 maart 2010, nr. 54729/00, verwijzing naar de Grote Kamer verzocht) betrof het een jongen van 15 jaren oud die ervan werd beschuldigd een ander kind om het leven te hebben gebracht. Klager werd aangehouden, bekende het feit en werd voorlopig opgenomen in een jeugdinrichting. Een gerechtelijk vooronderzoek werd gestart. Eerst zes weken na de aanhouding van klager werd aan zijn advocaat, hoewel die al herhaaldelijk verzoeken had gedaan om contact te kunnen krijgen met zijn cliënt, toegestaan met klager te spreken. Dat was de eerste en tevens de laatste keer (paragraaf 86). Dit gesprek vond niet in vertrouwelijkheid plaats omdat een psycholoog en een ander persoon, werkzaam in de inrichting, daarbij aanwezig waren. Pas drie maanden na het begin van het onderzoek had de advocaat de beschikking gekregen over het dossier. In eerste aanleg werd klager veroordeeld tot een verblijf van zes jaar in een inrichting. In hoger beroep erkende de rechter dat er fouten zijn gemaakt in het voorbereidend onderzoek. De appelrechter maakte geen gebruik van de politieverklaringen van verdachte, omdat deze niet de juiste vorm hadden. Klager was twee keer door de jeugdrechter gehoord voordat hij met zijn advocaat gesproken had, en twee keer daarna. De twee eerste verklaringen kwamen inhoudelijk overeen met de twee laatste. Daarom waren volgens de Poolse appelrechter de gebreken die kleefden aan de eerste twee verhoren door de kinderrechter niet van invloed op de inhoud van het vonnis waarvan beroep, dat zich niet uitsluitend op de verklaringen van verdachte had gebaseerd (paragraaf 46). Het cassatieberoep werd verworpen. Klager wendde zich tot het EHRM. De tegenwerpingen van de Poolse regering zijn interessant genoeg om hen volledig weer te geven:
"72. Le Gouvernement estime qu'il n'est rien resté du préjudice que le requérant a pu subir du fait des irrégularités s'étant produites lors de la phase initiale de la procédure dans la mesure où il y a été entièrement remédié lors de la phase juridictionnelle. Ainsi, après une considération approfondie des irrégularités en question, la juridiction d'appel a conclu qu'elles n'avaient pas eu d'incidence sur la solution de l'affaire. Elle s'est notamment appuyée sur le fait que lors de son audition par le juge aux affaires familiales ayant eu lieu après la première entrevue avec l'avocat, non seulement le requérant n'avait pas usé de son droit de garder le silence mais qui plus est, il avait entièrement confirmé ses déclarations initiales.
73. Pour ce qui est de l'emploi par les autorités de la preuve constituée par les déclarations du requérant recueillies lors de son interrogatoire par la police, le Gouvernement signale qu'elle n'a pas constitué l'unique moyen de preuve utilisé par le tribunal pour enfants. En effet, d'autres éléments, étayant sa culpabilité, ont été rassemblés, telles notamment ses déclarations subséquentes, effectuées devant le juge aux affaires familiales, dans lesquelles il avait confirmé avoir tué M.S. et avait décrit de façon détaillée son modus operandi.
74. Le Gouvernement signale également qu'en examinant la question de l'utilisation par le tribunal pour enfants de la preuve constituée par les aveux du requérant recueillis par la police, la juridiction d'appel a retenu une solution conforme à une jurisprudence bien établie des tribunaux polonais. Selon celle-ci, l'utilisation dans le procès de déclarations obtenues par la police en violation de l'article 39 de la loi de 1982 - à savoir, en l'absence des personnes indiquées dans cette disposition - constitue potentiellement une grave violation de la loi, impliquant l'annulation du jugement de condamnation, mais il n'en va ainsi que pour autant qu'il ait été établi que l'utilisation dans le procès d'une telle preuve entachée d'illégalité a eu une incidence substantielle sur l'issue de l'affaire."
Het standpunt van de Poolse regering houdt dus in dat de verklaringen van verdachte die zijn verkregen onder schending van het derde lid onder c van artikel 6 EVRM Pro toch bruikbaar zijn voor het bewijs als zij als het ware worden geheeld door latere verklaringen die wel aan alle eisen voldoen. Voorts mogen verklaringen van verdachte waaraan zo een smet kleeft toch worden aangewend voor veroordeling als zij geen wezenlijke invloed hebben op de afloop van de zaak.
Het EHRM begint met een uiteenzetting over het belang van rechtsbijstand voor een verdachte zodra deze is aangehouden. Dit geldt des te sterker voor jeugdigen. Het Hof wijst op alle pogingen die de advocaat heeft gedaan om met zijn cliënt kunnen spreken en om inzage te krijgen in het dossier en stelt vervolgens vast dat er een aanzienlijke schending van de rechten van de verdediging in het vooronderzoek heeft plaatsgevonden. De advocaat van klager heeft geen van de verhoren van zijn cliënt mogen bijwonen. De verhoren door de politie en de eerste verhoren door de jeugdrechter, waarbij klager telkens heeft bekend, vonden plaats voordat klager zijn advocaat had kunnen raadplegen.
Gezien de omstandigheden van het geval had klager zo snel mogelijk en op zo ruim mogelijke voet toegang tot een advocaat moeten hebben. De bekentenissen die hij heeft afgelegd voordat hij zijn advocaat heeft kunnen spreken hebben de basis gelegd voor zijn veroordeling. Het EHRM komt dan tot de constatering dat artikel 6 EVRM Pro is geschonden:
"91. Au vu de ce qui précède, il ne peut prêter à controverse que le requérant a été touché par les restrictions mises à la possibilité pour lui d'avoir accès à son avocat, puisque les éléments ayant servi à fonder sa condamnation avaient été recueillis en l'absence de son défenseur. Compte tenu de la jurisprudence Salduz, cette circonstance suffit à la Cour pour constater que le procès du requérant n'a pas été équitable."
Het standpunt van de Poolse regering over reparatie achteraf of het relatieve gewicht voor de veroordeling van de besmette verklaringen van verdachte wordt dus door het EHRM niet onderschreven. Een verklaring die niet tot stand is gekomen in overeenstemming met de eisen die artikel 6 EVRM Pro stelt mag niet worden gebruikt voor het bewijs en kan evenmin door latere gebeurtenissen worden gereanimeerd. Dat latere verklaringen, die wel zijn afgenomen terwijl aan de voorwaarden van artikel 6 EVRM Pro is voldaan, vanwege de eerdere fout voor het bewijs zijn uitgeschakeld kan ik aan de rechtspraak van het EHRM niet ontlenen. Het EHRM huldigt het standpunt dat een veroordeelde, wiens aan artikel 6 EVRM Pro ontleende rechten zijn geschonden, zoveel mogelijk in de positie moet worden geplaatst waarin hij zou zijn geweest zonder zo'n schending.(5) Bewijsmateriaal dat niet het gevolg is van een eerdere schending van artikel 6 EVRM Pro, blijft echter bruikbaar.(6)
Het EHRM kent uiteindelijk een vergoeding voor immateriële schade toe van € 10.000.(7)
Tot slot wijs ik nog op de beslissing van het EHRM in de zaak tegen Sharkunov en Mezentsev (EHRM 10 juni 2010, nr. 75330/01). Sharkunov werd op 5 mei 1999 gearresteerd op verdenking van moord. Bij zijn eerste verhoor schreef hij een verklaring, er op neerkomende dat hij geen advocaat wilde en dat hij zichzelf wel zou verdedigen. Deze verklaring draagt zijn handtekening. Met ingang van 12 mei 1999 had hij wel een advocaat. Sharkunov heeft steeds gezwegen hetzij ontkend. Mezentsev is op 9 december 1999 aangehouden. Dezelfde dag bekende hij zijn betrokkenheid bij de moord. Ook Mezentsev verklaarde schriftelijk dat hij geen advocaat hoefde. Op 15 december 1999 werd hij weer gehoord. Mezentsev verklaarde toen onschuldig te zijn. Hij hoefde geen rechtsbijstand bij dat verhoor en weigerde verder te verklaren. Op 31 januari 2000 verzocht Mezentsev wel om een advocaat. Enige dagen later, op 4 februari 2000 werd hij in aanwezigheid van een advocaat gehoord en trok hij nogmaals zijn bekentenis in. Hetzelfde geschiedde bij een verhoor op 10 mei 2000, eveneens in aanwezigheid van zijn advocaat. Ter terechtzitting betuigden beide verdachten hun onschuld. Mezentsev gaf aan dat zijn bekentenis onder dwang tot stand was gekomen. Hij zou door de politie zijn mishandeld. Beiden werden tot langdurige gevangenisstraffen veroordeeld. De rechter verwierp het verweer dat de bekentenis van Mezentsev onder dwang zou zijn tot stand gekomen en dat verdachten zich niet tot een advocaat hadden kunnen wenden. Volgens de rechter hadden zij daarvan rechtsgeldig afgezien.
De rechter gebruikte onder meer de bekentenis van Mezentsev voor het bewijs. Behoudens een hier niet relevant punt wendden beiden zich tevergeefs tot het Russische Hooggerechtshof. Het EHRM concludeerde dat niet kon blijken dat artikel 3 EVRM Pro ten aanzien van Sharkunov of ten aanzien van Mezentsev was geschonden. Ook de klacht dat artikel 6 lid 3 onder Pro c EVRM was geschonden trof geen doel. Het EHRM meende dat Mezentsev op 9 december 1999 rechtsgeldig afstand had gedaan van zijn recht op bijstand door een advocaat. Hij heeft daarover kunnen klagen bij de Russische rechter, die deze klacht heeft verworpen. Zijn bekentenis kon daarom voor het bewijs worden gebezigd. Over de klacht van Sharkunov overweegt het EHRM:
"110. In so far as the first applicant made no statement or admissions after his arrest in May 1999, the Court considers that there is no need to make separate findings in respect of him in so far as the issue of legal assistance is concerned."
Deze laatste overweging lijkt haaks te staan op de uitspraak in de zaak Dayanan. De uitspraak in de zaak Dayanan lijkt immers te tenderen naar een systeem dat het EHRM onderzoekt of artikel 6 lid 3 onder Pro c EVRM is geschonden ook als verdachte het zwijgen heeft bewaard. In de zaak Sharkunov en Mezentsev is klaarblijkelijk volgens het EHRM een onderzoek naar de werkelijke toedracht niet nodig wanneer verdachte helemaal geen verklaring heeft afgelegd.
3.12. Ik kom tot een afronding over dit onderdeel. EHRM en Hoge Raad hanteren beiden het uitgangspunt dat de verklaringen van verdachten, die zijn verkregen zonder dat hun de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen, van het bewijs moeten worden uitgesloten. Dat het derde lid onder c van artikel 6 EVRM Pro geweld is aangedaan betekent nog niet dat het bestreden vonnis steeds vernietigd moet worden. Als verdachte nadien, terwijl alle waarborgen hem zijn gegund, toch nog een bekentenis aflegt kan die bekentenis wel degelijk voor het bewijs worden gebruikt, evenals alle andere bewijsmiddelen die niet rechtstreeks afhankelijk zijn van de eerdere besmette verklaringen. Die eerdere verklaringen worden niet gerepareerd, maar kunnen wel worden vervangen door latere correct afgenomen verklaringen. Dat betekent dat het hof de verklaringen die verdachte heeft afgelegd terwijl hij nog geen advocaat heeft kunnen raadplegen niet voor het bewijs heeft mogen gebruiken.
Het onderdeel van het eerste middel dat klaagt over het gebruik van de verklaring van verdachte van 27 maart 2008 komt mij gegrond voor. Onduidelijk is of de verklaring die verdachte op 27 maart 2008 heeft afgelegd tot stand is gekomen nadat hij zijn advocaat heeft gesproken of daarvoor. De pleitnota in hoger beroep gaat onder nr. 50 van de laatste mogelijkheid uit. Het hof heeft deze mogelijkheid opengelaten. Dat betekent dat niet is uitgesloten dat het hof voor het bewijs een bekennende verklaring van verdachte heeft gebezigd die is afgelegd voordat de verdachte een advocaat heeft kunnen consulteren. Aldus is artikel 6 lid 3 onder Pro c EVRM geschonden. Dat verdachte na raadpleging van zijn advocaat bij die eerdere verklaringen is gebleven maakt dat die latere verklaringen wel voor het bewijs kunnen worden gebruikt, maar wast die eerdere verklaring nog niet wit.
Het eerste onderdeel van het eerste middel lijkt mij gegrond te zijn.
3.13. Dat het confronteren van verdachte met belastend materiaal in een zgn. voorgesprek het uitoefenen van ongeoorloofde druk betekent omdat zonder rechtsbijstand verdachte niet verantwoord zijn procespositie kan bepalen lijkt mij te vergezocht. Als er sprake is van een gesprek, d.w.z. van actie en reactie, lijkt het mij duidelijk dat verdachte de gelegenheid moet hebben om een advocaat te raadplegen. Als het evenwel enkel gaat om het voorhouden aan verdachte van belastend materiaal dat de politie ter beschikking heeft zonder dat hem om een reactie wordt gevraagd kan ik niet inzien dat zo het pressieverbod in het gedrang komt. Men zou ook kunnen zeggen dat aldus aan verdachte de informatie wordt verstrekt die hij nodig zal hebben om in samenspraak met zijn advocaat zijn verdediging op te zetten.
Zeker zal aan verdachte gelegenheid moeten worden geboden om op dat belastend materiaal te reageren. Dat is een eis die ook uit art. 6 EVRM Pro voortvloeit. Tevens komt het mij voor dat de verdachte gelegenheid moeten hebben om met een advocaat overleg te plegen voordat verdachte reageert. Maar het gaat mij te ver om iedere verschaffing van informatie aan verdachte als een verhoor aan te merken.
Dit onderdeel van het eerste middel faalt naar mijn oordeel.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof het beroep op psychische overmacht heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
4.2. Het hof heeft het volgende overwogen:
"Strafbaarheid
De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat sprake is bij verdachte van psychische overmacht.
Verdachte zou - zo stelt de raadsman - in het verleden seksueel zijn misbruikt door het slachtoffer. Er zijn sterke aanwijzingen volgens de raadsman dat dit verleden van doorslaggevende invloed is geweest op het gedrag van verdachte ten tijde van het ten laste gelegde feit. Op het moment van de steekpartij was sprake van een van buiten komende 'kracht, dwang of drang', waaraan verdachte in redelijkheid geen weerstand heeft kunnen en behoeven te bieden.
Dat dit mogelijk seksueel misbruik niet tijdens het onderzoek van de psycholoog ter sprake is gekomen en de psycholoog geen stoornis heeft vastgesteld, betekent niet dat dus kan worden vastgesteld dat verdachte weerstand had kunnen en behoren te bieden, alsdus de raadsman. Verdachte dient dan ook te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat er bij verdachte ten tijde van het ten laste gelegde feit sprake was van psychische overmacht. In dit verband merkt het hof nog op dat verdachte nimmer over het vermeende misbruik heeft willen spreken en dat ter terechtzitting van het hof bovendien is gebleken dat verdachte zelf zegt zich van mogelijk misbruik nagenoeg niets meer te kunnen herinneren. Prof. dr. F. Koenraadt, psycholoog bij het NIFP, concludeert in zijn rapport van 20 juli 2008 dat aan verdachte het plegen van het hem tenlastegelegde - indien bewezen -volledig kan worden toegerekend. De psycholoog baseert deze conclusie op de gesprekken die hij met verdachte heeft gevoerd op 13 en 19 juni en 16 juli 2008. De uitvoerige gesprekken hebben ongeveer zeven uur in beslag genomen. Het hof acht de onderzoeksmethode en de daarop gebaseerde conclusies van de psycholoog betrouwbaar en neemt deze conclusies over."
4.3. De steller van het middel voert aan dat het hof aldus in het ongewisse heeft gelaten of de feiten en omstandigheden die aan het beroep op psychische overmacht ten grondslag zijn gelegd volgens het hof niet aannemelijk zijn dan wel of het hof van oordeel is dat die feiten en omstandigheden een beroep op overmacht niet rechtvaardigen.
4.4. Ik kan deze kritiek niet onderschrijven. Het hof heeft, zij het niet in zeer heldere bewoordingen, tot uitdrukking gebracht dat het hof tot het oordeel is gekomen dat het bewezenverklaarde niet het gevolg is geweest van een kracht, drang of dwang waaraan verdachte redelijkerwijs geen weerstand heeft kunnen bieden, veroorzaakt door beweerd seksueel misbruik door het slachtoffer in het verleden. Het hof heeft dus de gestelde feiten niet aannemelijk geacht. In de bewoordingen van het hof ligt besloten dat, als er al seksueel misbruik in het verleden zou houden plaatsgevonden, dat niet zodanig was dat daaruit een onweerstaanbare drang zou kunnen zijn voortgesproten. Op het laatste stuiten de kritiekpunten in de toelichting op het middel af.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Tussen de datum waarop het cassatieberoep is ingesteld en de ontvangst ter griffie van de Hoge Raad van het dossier zijn meer dan zes maanden verlopen. Deze overschrijding van de redelijke termijn dient volgens de steller van het middel tot strafvermindering te leiden.
5.2. Het cassatieberoep is op 17 april 2009, dus na 1 september 2008, ingesteld. Verdachte is in deze zaak voorlopig gehecht. Dat betekent dat door de Hoge Raad bepaalde inzendtermijn zes maanden bedraagt.(8) Het dossier is inderdaad eerst op 23 december 2009 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen, zodat de redelijke termijn in cassatie is geschonden. Op het moment dat deze conclusie wordt genomen is bovendien al meer dan 16 maanden verstreken sinds het instellen van het cassatie. Ook in dier voege is de redelijke termijn in cassatie geschonden.
Het middel is gegrond. Als de Hoge Raad in de lijn van deze conclusie het bestreden arrest vernietigt zal het hof, dat zich opnieuw over de zaak zal buigen, met deze schending van de redelijke termijn rekening moeten houden. Als de Hoge Raad alleen het derde middel gegrond acht zal de Hoge Raad zelf de opgelegde straf kunnen verminderen.
6.1. Het laatste middel klaagt over de strafmotivering. Deze is ontoereikend omdat het hof uit is gegaan van een uitgangspunt dat willekeurig lijkt.
6.2. Het hof heeft opgelegde straf aldus gemotiveerd:
"Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte en zijn mededader hebben [slachtoffer] vermoord. Vele malen is met een mes en een schroevendraaier diep op het slachtoffer ingestoken. Vervolgens hebben zij het slachtoffer hevig bloedend en voor dood achtergelaten zonder zich verder om het slachtoffer te bekommeren.
Het hof rekent het de verdachten zwaar aan dat zij het slachtoffer in zijn eigen woning, waar hij zich bij uitstek veilig mocht voelen, hebben gedood. De nabestaanden van het slachtoffer zullen moeten leven met het feit dat hun familielid of vriend op deze wijze van het leven is beroofd. Uit het dossier en uit hetgeen ter terechtzitting van dit hof door één van de nabestaanden, [betrokkene 2], naar voren is gebracht, blijkt van het verdriet dat zij hebben en de grote invloed die dit nog steeds op hun leven
heeft.
Een feit als het onderhavige draagt voor de rechtsorde een zeer schokkend karakter en brengt ook buiten de directe omgeving van het slachtoffer gevoelens van angst en onveiligheid teweeg. Moord behoort tot de meest ernstige misdrijven die het Wetboek van Strafrecht kent en is naar zijn aard een misdrijf dat oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zeer lange duur rechtvaardigt.
Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat slechts een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van lange duur recht doet aan de aard en de ernst van het door verdachte gepleegde feit. Bij de bepaling van de strafhoogte heeft het hof een gevangenisstraf van 12 jaar als uitgangspunt genomen. Afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval is het hof van oordeel dat op basis van dit uitgangspunt de straf kan worden verhoogd of verlaagd. In de gruwelijke wijze waarop het slachtoffer om het leven is gebracht, ziet het hof aanleiding te straf te verhogen met twee jaar. Aldus zal de duur van de op te leggen gevangenisstraf worden vastgesteld op 14 jaren."
6.3. Ofschoon naar mijn oordeel strafoplegging van 14 jaar voor het medeplegen van moord niet verbazingwekkend is, is de wijze waarop het hof tot deze strafoplegging komt inderdaad voor kritiek vatbaar. Het uitgangspunt dat het hof hanteert komt volledig uit de lucht vallen. Misschien heeft het hof gelet op hetgeen gebruikelijk is in soortgelijke zaken, misschien heeft het hof de 12 jaar als uitgangspunt genomen op basis van afspraken binnen strafkamers van het hof of van afspraken tussen de verschillende strafsectoren van de hoven, misschien is het hof tot dit uitgangspunt gekomen via een andere redenering die verborgen blijft. Het kon mij voor dat als zo een uitgangspunt wordt betrokken die stellingname ook moet worden verantwoord. Als het hof bijvoorbeeld een uitgangspunt van 10 jaar had aanvaard zou aan verdachte volgens de redenering van het hof slechts een gevangenisstraf voor de duur van 12 jaar kunnen worden opgelegd.
Omdat het hof niet aangeeft waaraan het hof het uitgangspunt van 12 jaar heeft ontleend is mijns inziens de strafmotivering ontoereikend.
Het middel komt mij gegrond voor.
7. Naar mijn oordeel zijn het eerste, derde en vierde middel gegrond. Als de Hoge Raad mijn oordeel deelt zal het arrest van het hof niet in stand kunnen blijven. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Leeuwarden teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 10/00070 ([betrokkene 1]), waarin geen middelen zijn voorgesteld en waarin ik ook vandaag concludeer.
2 HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349, 350 en 351 m.nt. Schalken.
3 Zoals ook Reijntjes in zijn noot onder EHRM 24 september 2009, NJ 2010, 91 (Pishchalnikov) opmerkt.
4 Zie ook EHRM 1 april 2010, nr. 42371/02 (Pavlenko), waarin het Hof vaststelde dat er wel een advocaat was toegevoegd maar dat deze op cruciale momenten niet aanwezig was toen klager bekende ernstige misdrijven te hebben begaan. Verwijzing naar de Grand Chamber is verzocht. Zie ook de zaak Savas (EHRM 8 december 2009, nr. 9762/03).
5 Zie de zaak Lopata (EHRM 13 juli 2010, nr. 72250/01), par. 164; EHRM 11 december 2008, NJ 2009, 215 m.nt. Reijntjes, (Panovits), par. 103; Pishchalnikov, par. 99;
6 Zie bijv. EHRM (GC) 1 juni 2010, nr. 22978/05 (Gäfgen) paragrafen 179 tot en met 188, waar de vraag is beantwoord in hoeverre een behandeling in strijd met artikel 3 EVRM Pro leidt tot schending van artikel 6 EVRM Pro.
7 Deze vergoeding betrof ook het feit dat het Hof constateerde dat klager niet door een "impartial tribunal" was berecht.
8 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358 rov. 3.3 m.nt. Mevis.