Conclusie
Rolnr. 09/02569
Mr M.H. Wissink
Zitting: 29 oktober 2010
conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
(hierna: [eiser] c.s.)
tegen
[Verweerster]
Deze zaak betreft garanties in een koopovereenkomst van aandelen in het kader van een bedrijfsovername. Inzet is de vraag of koper een beroep heeft gedaan op de garanties binnen de contractuele garantietermijn en of deze termijn tevens de "bekwame tijd" ex artikel 7:23 lid 1 BW Pro bepaalt.
1. Feiten en proces-verloop(1)
1.1 Voor zover in cassatie nog van belang, kan van het volgende worden uitgegaan.
1.2 [Verweerster] heeft van [eiser] c.s. gekocht en geleverd gekregen alle cumulatief preferente en gewone aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] Beheer B.V. (hierna: de vennootschap), (destijds) enig aandeelhoudster van de werkmaatschappijen [B] B.V., [C] B.V., [D] B.V. en [E] B.V. De schriftelijke koopovereenkomst dateert van 23 juli 2001.
1.3 Artikel 4.2 van de overeenkomst bevat de garantie van een geconsolideerd eigen vermogen van de vennootschap per 31 december 1999 van NLG 908.702,-. In artikel 10.5 verklaren [eiser] c.s. dat zij er niet mee bekend zijn dat de vennootschap of een van haar dochtervennootschappen bij een gerechtelijke procedure is betrokken en artikel 10.7 bevat de garantie dat de vennootschap tot en met 31 december 1999 volledig heeft voldaan aan haar verplichtingen op het gebied van de belastingen en de sociale zekerheid.
1.4 Artikel 12 van Pro de overeenkomst houdt in, voor zover van belang:(2)
"12.2 [Eiser] c.s. zullen jegens [verweerster] aansprakelijk zijn voor alle schade en kosten die voortvloeien uit het feit dat enige verklaring of garantie na de levering onjuist danwel onvolledig is of blijkt te zijn. (...) Voorts zal schade pas als schade in de zin van de overeenkomst worden aangemerkt indien de schade het bedrag van de in de jaarrekening 1999 opgenomen voorzieningen overtreft.
12.3 Op de balansgarantie en overige garanties (...) zal [verweerster] tot 30 juni 2003 een beroep kunnen doen.
12.4 Op de fiscale garanties tot en met het boekjaar 1999 als vervat in artikel 10.7 zal [verweerster] gedurende vier jaar na ondertekening van de onderhavige overeenkomst een beroep kunnen doen.
(..)
12.6 De schade als bedoeld in dit artikel dient slechts aan [verweerster] te worden vergoed indien de schade ten gevolge van één of meerdere inbreuken op de garanties een bedrag van € 5.000,- te boven gaat. Indien de schade voornoemd bedrag te boven gaat, zijn [eiser] c.s. aansprakelijk voor het gehele bedrag (derhalve niet slechts voor het bedrag van de overschrijding)."
1.5 In de geconsolideerde jaarrekening 1999 van de vennootschap is alleen een voorziening getroffen voor dubieuze debiteuren ten bedrage van € 48.022,65.
1.6 [Verweerster] vordert veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling van schadevergoeding wegens (onder meer) schending van de hiervoor bedoelde garanties, te vermeerderen met rente en kosten. De vordering is samengesteld uit: (1) een bedrag van € 14,778,41 aan oninbare vorderingen van dochtervennootschap [C] B.V. op haar debiteur Puramis (hierna ook de Puramis-claim); (2) een bedrag van € 21.639,20 (inclusief kosten van rechtskundige bijstand) ter zake een veroordeling van [C] B.V. bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 augustus 2004 (hierna ook de CSV-claim), en (3) een bedrag van in hoofdsom € 1.930,- aan naheffing UWV over de periode tot en met 31 december 1999, te vermeerderen met € 5.036,68 aan kosten voor rechtskundige bijstand (hierna ook de UWV-claim). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat de som van de gevorderde schadeposten de in de artikelen 12.2 en 12.6 bedoelde drempelbedragen niet overtreft.
1.7 In hoger beroep heeft [verweerster] haar stellingen aangevuld en gesteld dat zij aan oninbare vorderingen (exclusief de CSV-claim en de UWV-claim) schade heeft geleden van NLG 165.497,04. In het tussenarrest van 15 mei 2008 heeft het hof [verweerster] op dat punt een bewijsopdracht gegeven. Tevens heeft het reeds een aantal verweren van [eiser] c.s. besproken en (goeddeels) verworpen.
1.8 In het kader van de bewijsopdracht heeft [verweerster] een schriftelijke accountantsverklaring in het geding gebracht en haar eis vermeerderd met de kosten van de accountantsverklaring. Het hof heeft in zijn eindarrest van 31 maart 2009 [verweerster] geslaagd geacht in haar bewijs, de (nadere) verweren van [eiser] c.s. verworpen, en geconludeerd dat de som van de gevorderde schadeposten de in de overeenkomst bedoelde drempelbedragen overtreft. Het hof heeft de vorderingen van [verweerster] toegewezen tot een bedrag van € 39.247,61 plus wettelijke rente en de kosten ad € 2.500,- van de voornoemde accountantsverklaring.
1.9 [Eiser] c.s. zijn - tijdig(3) - in cassatie gekomen van de beide arresten van het hof. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, met repliek zijdens [eiser] c.s.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel bestaat uit zes onderdelen met diverse subonderdelen en -klachten.
Onderdeel 1
2.2 In rov. 3.16 van het tussenarrest behandelt het hof de Puramis-claim. Het hof volgt [verweerster] in haar betoog dat oninbare vorderingen - waarmee niet alleen de Puramis-claim wordt bedoeld, maar ook de in appel gestelde oninbare vorderingen ad NLG 165.497,04 - in negatieve zin van invloed zijn op het gegarandeerde eigen vermogen van NLG 908.702,-, althans voor zover het saldo van die oninbare vorderingen het bedrag van de daarvoor getroffen voorziening overtreft. Daarmee is, indien bewezen, volgens het hof de vermogensgarantie van artikel 4.2 van de overeenkomst geschonden.
2.3 Naar de kern genomen, richt subonderdeel 1.1 zich tegen rov. 3.16 van het tussenarrest en de daarop voortbouwende oordelen. Het stelt aan de orde dat voor het einde van de in artikel 12.3 van de overeenkomst bedoelde termijn (dat is 30 juni 2003) geen beroep is gedaan op de "vermogensgarantie" van artikel 4.2 van de overeenkomst. Het middel voert daartoe o.m. aan:
- het hof heeft miskend dat [verweerster] slechts tot 30 juni 2003 een beroep kon doen op de vermogensgarantie van artikel 4.2 van de koopovereenkomst, althans is niet gesteld of gebleken dat [verweerster] zich voor die datum op de vermogensgarantie heeft beroepen (1e alinea van subonderdeel 1.1);
- het hof had aandacht moeten besteden aan het essentiële verweer van [eiser] c.s. bij antwoordakte, dat het hof geen acht mocht slaan op het eerst op 1 maart 2007 gedane beroep (op oninbare vorderingen ter ondersteuning van het beroep op) de vermogensgarantie; althans is zijn oordeel onbegrijpeijk in het licht van rov. 3.11 (2e alinea van subonderdeel 1.1).
2.4 De in 2.3 bedoelde klachten missen m.i. feitelijke grondslag en dienen daarom te falen. Bij zijn beoordeling van de vorderingen van [verweerster] heeft het hof niet miskend dat de overeenkomst een claimhorizon tot 30 juni 2003 bevat. Kennelijk heeft het hof de overeenkomst op dit punt aldus uitgelegd, dat daartoe volstaat dat de claims (hier met name de Puramis-claim) voor die datum kenbaar zijn gemaakt maar dat dit niet uitsluit dat de grondslag van die gemaakte claims later wordt aangevuld. Deze uitleg van de garantiebepalingen is in hoofdzaak feitelijk van aard en daarom voorbehouden aan het hof als feitenrechter.(4) Deze uitleg is niet onbegrijpelijk en miskent ook niet het verweer dat [eiser] c.s. op dit punt heeft gevoerd.
In de Antwoordakte d.d. 24 juli 2008 hebben [eiser] c.s. sub 11-22 en 49 namelijk betoogd dat zelfs het bewijs van oninbaarheid van de in appel alsnog gestelde oninbare vorderingen niet kan leiden tot toewijzing van de vordering (sub 11), omdat deze vorderingen niet tijdig zijn ingediend (sub 13). Het hof heeft dit betoog kennelijk zo opgevat, dat [eiser] c.s. zich verzetten tegen het verdisconteren - na 30 juni 2003 - van nieuwe claims (sub 21), namelijk via de omweg van het laten meewegen van deze claims bij de beantwoording van de vraag of de claimdrempel is overschreden (sub 20). Dit betoog berust op een bepaalde uitleg van de overeenkomst, welke het hof niet heeft gevolgd.
Daarnaast hebben [eiser] c.s. in de Antwoordakte sub 43-47 (met verwijzing naar het overeenkomstige betoog in nrs. 31-33 van de pleitnota in hoger beroep zijdens [eiser] c.s.) betoogd dat, anders dan in rov. 3.16 werd aangenomen, schending van de vermogensgarantie van artikel 4.2 pas vaststaat als (i) ook rekening wordt gehouden met eventuele positieve effecten en als (ii) de garantie onjuist was op basis van een redelijke waardering op het moment dat de garantie werd afgegeven. Blijkens rov. 2.7 van het eindarrest heeft het hof in dit betoog geen koppeling gelezen tussen de claimhorizon van het contract en het beroep op de vermogensgarantie van artikel 4.2; het middel betoogt dat overigens ook niet, want het verwijst niet naar deze delen van de Antwoordakte.(5)
2.5 Op het voorgaande stuiten ook af de overige (subsidiaire) klachten van subonderdeel 1.1 op p. 5 van de cassatiedagvaarding. De verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW Pro doet hier niet ter zake, omdat het hof de vraag of tijdig is geklaagd over (onder meer) de oninbaarheid van de Puramis-claim behandelt in rov. 3.13 van het tussenarrest. Daartegen richt zich onderdeel 2 van het middel.
2.6 De in subonderdeel 1.2 aangevoerde motiveringsklacht richt zich tegen rov. 2.5 van het eindarrest. Het hof heeft in die rechtsoverweging vastgesteld dat de som van de gevorderde schadebedragen de in de artikelen 12.2 en 12.6 van de overeenkomst bedoelde drempelbedragen overtreft. De klacht, zoals toegelicht in de s.t. van mrs Van Wijk en Kingma sub 2.3, wijst erop dat de gevorderde bedragen ter zake van de Puramis-claim, de CSV-claim, de UWV-claim en de incassokosten in totaal slechts € 45.521,01 bedragen en dus onder de contractuele drempelbedragen van de artikelen 12.2 en 12.6 van de overeenkomst (€48.022,71 + 5.000,00 = 53.022,71) blijven.
2.7 De klacht mist feitelijk grondslag, nu zij berust op een onjuiste c.q. onvolledige lezing van de gewraakte rechtsoverweging. Het hof heeft in rov. 2.5 immers overwogen dat de voor oninbare vorderingen getroffen voorziening geheel is aangewend voor andere oninbare vorderingen. Daarmee staat vast, aldus de in zoverre niet bestreden overweging van het hof, dat [verweerster] - naast de overige gevorderde schadeposten - tot het gevorderde bedrag van € 14.778,41 schade heeft geleden omdat de Puramis-claim oninbaar is gebleken. Het hof verdisconteert dus dat de getroffen voorziening ad € 48.022,71(6) voor dubieuze debiteuren, waarnaar artikel 12.2 van de overeenkomst verwijst, reeds is benut voor andere oninbare vorderingen. Zo bezien, is niet onbegrijpelijk het oordeel dat de gevorderde bedragen boven de drempelbedragen komen. Subonderdeel 1.2 faalt.
2.8 Subonderdeel 1.3 richt zich met een motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel in rov. 3.12 van het tussenarrest, waarop het hof voortbouwt in rov. 2.6 en 3 van het eindarrest, dat indien [verweerster] slaagt in haar bewijs, grief I (naast grieven II en IV) slaagt.
2.9 Grief I richtte zich op rov. 4.2 van het vonnis van 12 juli 2006, waarin de rechtbank overwoog dat partijen van mening verschillen over de vraag of in artikel 12.2 van de overeenkomst wordt verwezen naar de geconsolideerde jaarrekening van [A] dan wel naar de afzonderlijke jaarrekeningen van de dochters van [A]. Volgens de toelichting op deze grief verschilden partijen ook over iets anders van mening; volgens [verweerster] dient er op grond van artikel 12.2 een relatie te zijn tussen de schade en de in de jaarrekening opgenomen voorziening (MvG 36). Het hof heeft deze punten behandeld in rov. 3.7-3.10 (zie met name 3.9).
2.10 Rov. 3.12 van het tussenarrest en de daarop voortbouwende rov. 2.6 en 3 van het eindarrest liggen in het verlengde van de bewijsopdracht van rov. 3.11 over de oninbare vorderingen (en dus niét van de kwesties die aan de orde waren in grief I en rov. 3.7 t/m 3.10). Van onbegrijpelijkheid is echter geen sprake, want er is sprake van een kennelijke schrijffout. Het hof bedoelt slechts de grieven II en IV. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden
Onderdeel 2
2.11 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.13 van het tussenarrest met klachten over de bewijslastverdeling (sub 2.1) en over de door het hof gekozen uitleg (sub 2.2). Het gaat hier om de vraag of, wanneer binnen de in artikel 12.3 bedoelde termijn (dat is 30 juni 2003) een beroep op de garantie(s) is gedaan terzake van de Puramis-, UWV- en CSV-claims, zulks ook is geschied binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 BW Pro.
2.12 Artikel 7:23 lid 1 BW Pro bevat in de eerste volzin een onderzoekstermijn en een klachttermijn. De onderzoekstermijn geldt blijkens de tweede volzin niet wanneer, zoals in het onderhavige geval, een garantie is gegeven. De derde volzin inzake consumentenkoop, waarin is bepaald dat een klacht binnen twee maanden na ontdekking tijdig is, is in deze zaak niet van toepassing.
2.13 Partijen zijn het er in deze zaak over eens dat zij artikel (7:47 jo) 7:23 BW niet hebben uitgesloten.(7) In geschil was de vraag of het contract de klachttermijn al dan niet fixeert, aldus dat tot 30 juni 2003 geklaagd kan worden.(8)
2.14 Het hof heeft in de bepalingen over de lengte van de garantietermijn (tevens) een klachttermijn gelezen. Het hof overweegt:
"3.13 Het beroep op schending van de klachttermijn van artikel 7:23 BW Pro faalt. Blijkens de artikelen 12.3 en 12.4 van de overeenkomst zijn partijen een voor het indienen van klachten bepaalde termijn overeengekomen. De bewoordingen van die artikelen bieden geen steun aan de lezing van [eiser] c.s. - namelijk dat daarin alleen wordt gedoeld op de termijn dat de garanties geldig zijn - en feiten of omstandigheden die niettemin een uitleg in de door [eiser] c.s. bedoelde zin rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken."
2.15.1 Over de lengte van de klachttermijn bepaalt artikel 7:23 lid 1 BW Pro slechts, dat de klacht dient te geschieden "binnen bekwame tijd" na ontdekking van, in casu, de schending van de garantie. Een vergelijkbare bepaling is opgenomen in artikel 6:89 BW Pro, waarvan artikel 7:23 een Pro precisering vormt.(9) HR 29 juni 2007, LJN: AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Hijma ([.../...]), rov. 3.3.4, heeft geoordeeld dat ten aanzien van de klachttermijn, in geval van niet-consumentenkoop, geen vaste termijn kan worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. Daarmee is afstand genomen van lagere rechtspraak waarin wel een termijn van twee maanden (als uitgangspunt) werd gehanteerd.(10) Recent overwoog Uw Raad ten aanzien van artikel 6:89 BW Pro dat (het hof terecht had geoordeeld dat) "voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd, acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies."(11)
2.15.2 De klachttermijn moet dus worden bepaald met inachtneming van de omstandigheden van het geval en de belangen van partijen, en kan daarom niet door de rechter (min of meer) worden gezet op een vaste termijn. Dit sluit niet uit dat de partijen er behoefte aan kunnen hebben deze termijn wel zelf in hun contract te omschrijven of, zoals in casu, op een bepaalde datum te fixeren.(12) Aan het oordeel van het hof ligt de opvatting ten grondslag dat het mogelijk is de klachttermijn in een contract als het onderhavige te omschrijven of fixeren. Deze opvatting vindt over het algemeen steun in de literatuur en de lagere rechtspraak.(13) Het is niet nodig thans op dit punt verder in te gaan, omdat het middel hierover - m.i. terecht - niet klaagt.
2.16 Wat stelt het middel dan wel aan de orde? Subonderdeel 2.1 stelt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewijslast van de inhoud van de overeenkomst op [eiser] c.s. (als verkoper) rustte. Daarmee zou het hof hebben miskend, dat op [verweerster] (als koper) in verband met het bepaalde in artikel 7:23 BW Pro de plicht rustte te stellen en zonodig te bewijzen op welke wijze [verweerster] als koper tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW Pro. Dit zou meebrengen dat [verweerster] de juistheid had te bewijzen van haar stellingen omtrent de inhoud van artikel 12.3 van de koopovereenkomst.
2.17 Het middel doet een beroep op het arrest [F/G en H] waarin is bepaald dat het aan de koper is om te stellen en, bij gemotiveerde betwisting, te bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig heeft geklaagd (rov. 4.8.4, slot).(14)
2.18.1 Deze overweging is kritisch ontvangen.(15) Ik maak er daarom enige opmerkingen over alvorens in nr. 2.19 het middel te bespreken.
2.18.2 Een deel van de kritiek betreft de vraag of deze last op de koper zou moeten rusten, nu artikel 7:23 de Pro strekking heeft de verkoper te beschermen, dan wel op de verkoper, nu een beroep op artikel 7:23 veel Pro weg heeft van een zelfstandig verweer zoals bijvoorbeeld ook het beroep op verjaring. Een ander deel van de kritiek betreft het feit dat ook de stelplicht van het tijdig klagen op de koper wordt gelegd. De vraag is gerezen of dit impliceert dat de koper steeds zou moeten stellen dat hij heeft voldaan aan zijn klachtplicht en of de rechter de vordering zou dienen af te wijzen indien de koper dat heeft nagelaten. In dit verband wordt ook gewezen op HR 20 januari 2006, LJN: AU4122, NJ 2006, 80. In dit arrest is bepaald dat de rechter artikel 6:89 BW Pro niet ambtshalve mag toepassen, en in de literatuur wordt aangenomen dat hezelfde zou (dienen te) gelden ten aanzien van artikel 7:23. Daaraan wordt de vraag verbonden of het arrest van 23 november 2007 impliciet terugkomt op deze beslissing.
2.18.3 Wat dit laatste betreft, denk ik dat beide uitspraken niet met elkaar in tegenspraak (behoeven te) zijn. Indien de verkoper een daartoe strekkend verweer voert, zal de koper (voor zover hij dat nog niet heeft gedaan: alsnog) moeten stellen dat en op welke wijze hij tijdig heeft geklaagd; wanneer de verkoper bij zijn verweer (of naar aanleiding van de stellingen van de koper) de stellingen van de koper over het klagen gemotiveerd betwist, zal de koper dit moeten bewijzen.(16) Zo bezien, komt het erop aan dat - op initiatief van de verkoper/schuldenaar - een debat ontstaat over de vraag wat in het onderhavige geval kan worden beschouwd als "binnen bekwame tijd",(17) zodat de rechter niet ambtshalve behoeft te toetsen of de koper spontaan heeft gesteld dat hij tijdig heeft geklaagd.
2.18.4 In dit debat kan van de koper/schuldeiser worden verwacht aan te geven dat (en wanneer) en hoe hij heeft geklaagd. Onzekerheid ten aanzien van de daartoe relevante feiten en omstandigheden kan blijkens het arrest [F/G en H] voor zijn (bewijs)risico worden gebracht. Hierbij zij m.i. overigens bedacht dat artikel 7:23, maar met name artikel 6:89, een veelheid van gevallen en relaties omvat waarin niet steeds dezelfde belangen spelen en waarin belangen niet steeds dezelfde wijze gewogen zouden behoeven te worden. Ik noem twee voorbeelden. Van de handelaar die stelt dat de geleverde goederen gebreken vertoonden, mag men veel alertheid verwachten en dat hij zich rekenschap geeft van de moeilijke positie waarin een tardieve klacht de verkoper kan brengen. Schending van de klachtplicht kan dan rechtvaardigen, dat niet wordt beoordeeld of inderdaad sprake is van een tekortkoming.(18) Aan het gedrag van een particuliere client, bij wie eerst langzaam het besef doordringt dat de dienstverlener in wie hij zijn vertrouwen heeft gesteld een fout zou kunnen hebben gemaakt, stelle men in dit verband m.i. minder strenge eisen. De rechter kan met dit soort verschillen overigens al rekening houden bij de bepaling van de lengte van de klachttermijn en bij de bepaling van wat als een klacht mag gelden,(19) zodat in ieder geval in zoverre reeds thans ruimte voor nuanceringen aanwezig is.(20)
2.19 Ik keer terug naar de in subonderdeel 2.1 aangevoerde rechtsklacht dat het hof de regels van stelplicht en bewijslast heeft miskend. De klacht lijkt mij ongegrond. Tussen partijen was er een discussie over de uitleg van artikel 12.3 van de overeenkomst. Het feit dat het hof niet heeft gekozen voor de door [eiser] c.s. voorgestane uitleg van artikel 12.3 van de koopovereenkomst, betekent niet dat het de regels betreffende de stelplicht en bewijslast heeft miskend. Het hof heeft de argumenten ten gunste van de door [verweerster] verdedigde uitleg zwaarder laten wegen, waarbij het hof met name wijst op de bewoordingen van de bepaling. De weging van de argumenten pro en contra een bepaalde uitleg geschiedde tegen de achtergrond dat op [verweerster] reeds krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de bewijslast rustte van de feiten die zij aan haar vorderingen ten grondslag had gelegd. In zoverre bestaat ook geen frictie met de in 2.17 bedoelde rechtspraak. Hieraan doet niet af de wijze van formulering van rov. 3.13, nu het daarin alleen gaat om de weergave door het hof van zijn weging van de argumenten pro en contra een bepaalde uitleg van artikel 12.3. De klacht mist daarom feitelijke grondslag waar zij aanneemt dat het hof de bewijslast op [eiser] c.s. liet rusten.
2.20 Subonderdeel 2.2 richt zich met twee motiveringsklachten tegen de uitleg die het hof in rov. 3.13 van het tussenarrest geeft aan artikel 12.3 van de koopovereenkomst. De eerste motiveringsklacht betoogt dat de bewoordingen van artikel 12.3 juist steun bieden aan de lezing van [eiser] c.s. De tweede motiveringsklacht richt zich in het bijzonder tegen 's hofs overweging dat geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die de door [eiser] c.s. verdedigde uitleg van artikel 12.3 van de koopovereenkomst rechtvaardigen.
2.21 De bewoordingen van artikel 12.3 - "zal (..) tot 30 juni 2003 een beroep kunnen doen" - kunnen zowel in het voordeel van [verweerster] als in het voordeel van [eiser] c.s. uitgelegd worden. De niet nader uitgewerkte verwijzing naar "de in de overnamepraktijk gebruikelijke strekking van dergelijke bepalingen" in het middel maakt dit (nog) niet anders.
Over de vraag of [eiser] c.s. met artikel 12.3 te kennen hebben gegeven de onzekerheid over eventuele verplichtingen tot schadevergoeding tot 30 juni 2003 te willen accepteren,(21) dan wel dat het hoogst onaannemelijk is dat partijen dit hebben beoogd,(22) heeft het hof in rov. 3.13 een oordeel gegeven. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat. [Eiser] c.s. hebben in algemene termen aangevoerd dat zij er alle belang bij hadden om tijdig te worden geïnformeerd ter beperking van schade en ter verzameling van relevante informatie, maar [verweerster] heeft dit belang gerelativeerd (in punt 2.7 van haar pleitnota in appèl).
Voor het overige gaan de klachten uit van motiveringseisen die niet kunnen worden gesteld aan oordelen die - zoals de onderhavige - berusten op de uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard. Zij vragen immers in de vorm van motiveringsklachten in wezen een hernieuwde beoordeling van de stellingen van [eiser] c.s, welke beoordeling de taak van de cassatierechter te buiten gaat. Ook deze klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.
2.22 Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel in rov. 2.5 van het eindarrest, dat [verweerster] niet hoefde te bewijzen dat zij tevergeefs heeft geprobeerd de vorderingen te innen. Het gaat hier om de vorderingen die volgens [verweerster] oninbaar waren zodat de voorziening dubieuze debiteuren was uitgeput, waarmee de door haar gevorderde bedragen wel boven de contractuele claimdrempel zouden uitkomen. Subonderdeel 3.1 betoogt (positief) dat van oninbaarheid eerst sprake is wanneer (behoudens uitzonderingen) daadwerkelijk is getracht de vordering te innen zodat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn beslissing in dit opzicht onvoldoende heeft gemotiveerd omdat niet gebleken is dat de vorderingen daadwerkelijk oninbaar zijn, ook niet uit de door het hof als bewijs gebezigde accountantsverklaring. Subdonderdeel 3.2 betoogt (negatief) dat voor oninbaarheid niet voldoende is dat de debiteur de vordering ombetaald heeft gelaten en/of dat deze is afgeboekt door de schuldeiser en verbindt hieraan vergelijkbare motiveringsklachten. Subonderdeel 3.3 koppelt hieraan een klacht over de inhoud van de door het hof geformuleerde bewijsopdracht, subonderdeel 3.4 een algemene motiveringsklacht. De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2.23 Het middel miskent m.i. dat er geen algemene, vaste definitie is te geven van het begrip "oninbaarheid" wanneer het gaat om de vraag hoe dat begrip in de contractuele verhouding tussen partijen moet worden opgevat. Dat het hier gaat om de uitleg van deze verhouding blijkt uit rov. 3.16 van het tussenarrest. Daar wordt immers een verband gelegd tussen de oninbaarheid en de vermogensgarantie.
Aan het middel kan worden toegegeven dat oninbaarheid veronderstelt dat is getracht de vordering te innen. Dan rijst wel de vraag welke eisen daaraan gesteld mogen worden. Het zenden van een factuur is immers ook een poging om een vordering daadwerkelijk te innen, zij het slechts een eerste stap. Het middel veronderstelt echter dat meer stappen dienen te worden ondernomen. Bij deze vervolgstappen kan men denken aan het (herhaaldelijk) in gebreke stellen, het uit handen geven van de vordering ter incasso, eventueel beslag leggen, dagvaarden en executeren. Waar hier de grens precies moet worden gelegd, om te spreken van "daadwerkelijk innen" respectievelijk van "oninbaarheid" wordt door het middel echter niet aangegeven en laat zich in het algemeen niet zeggen. Met name zal dit niet alleen afhangen van de in de middel genoemde (extreme) omstandigheid van een faillissement van de debiteur met een lege boedel. Ook als de situatie minder dramatisch is, kan een vordering voor een bedrijf oninbaar zijn omdat de kosten en kansen om betaling te krijgen niet opwegen tegen de verwachte opbrengst. Het komt mij, anders gezegd, niet vreemd voor om in dit verband gewicht toe te kennen aan de beoordeling door (het bestuur van) de schuldeiser om een vordering als oninbaar af te boeken. Of die beslissing een redelijkheidstoets kan doorstaan, wordt normaliter beoordeeld door een accountant in het kader van diens beoordeling van de jaarstukken.
Nu vindt een dergelijke beoordeling niet plaats tegen de achtergrond van een overnamecontract als het onderhavige. Maar dan is het aan het hof als feitenrechter om in het kader van de bewijslevering te beoordelen of de aan de accountant (thans in het kader van de bewijsopdracht) verstrekte gegevens en diens oordeel daarover voldoende zijn om in het betreffende geval van oninbare vorderingen te kunnen spreken. Die feitelijke waardering kan in cassatie niet worden overgedaan.
In theorie (en wellicht in de praktijk) zou een schuldeiser in de verleiding kunnen komen een vordering te lichtvaardig af te boeken in de wetenschap dat het financiële nadeel kan worden verhaald op grond van een door de verkoper in het overnamecontract gegeven garantie. Ik vind dit geen waarschijnlijk scenario, omdat ook de weg naar schadevergoeding op grond van een garantie de nodige kosten en moeite zal vergen. M.i. zal de rechter daarom slechts op een dergelijk scenario behoeven in te gaan indien een voldoende gemotiveerd betoog van die strekking door de verkoper wordt aangedragen. In casu heeft [eiser] c.s. echter slechts in algemene bewoordingen betwist dat de afgeboekte vorderingen daadwerkelijk oninbaar waren.(23) De klachten van onderdeel 3 stuiten m.i. alle hierop af.
Onderdeel 4
2.24 Het vierde onderdeel richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 3.16 van het tussenarrest, waarin het hof heeft overwogen dat gesteld en niet weersproken is dat oninbare vorderingen rechtstreeks (in negatieve zin) van invloed zijn op het gegarandeerde eigen vermogen. Dat oordeel zou onbegrijpelijk zijn, nu [eiser] c.s. dit wel zouden hebben weersproken namelijk doordat zij in feitelijke aanleg hadden aangevoerd dat zij slechts per de balansdatum van 31 december 1999 de aanwezigheid van het eigen vermogen hebben gegarandeerd en dat dit gebeurd is op basis van een waardering destijds van de voorziening dubieuze debiteuren.
2.25 Het betoog van onderdeel 4 miskent m.i. de strekking van de garantie als hier aan de orde is. In het kader van het vaststellen van de (verschillende onderdelen van de) balans, zal, ook als het gaat om een balans die dient als basis van de verkoop van de betreffende onderneming, er in beginsel van mogen worden uitgegaan dat de balans berust op een redelijke waardering van de verschillende balansonderdelen (een verkoper die een balans presenteert waarvan hij weet of moet vermoeden dat deze onjuist is, loopt immers reeds om die reden het risico later door de koper te worden aangesproken). Dat impliceert o.m. dat een in de balans verwerkte voorziening dubieuze debiteuren rekening houdt met, op dat moment, redelijkerwijs voorzienbare (negatieve) ontwikkelingen. Dan resteert normaliter nog onzekerheid over de vraag in hoeverre de openstaande vorderingen inderdaad door de verschillende debiteuren zullen worden voldaan. Die onzekerheid geldt voor beide partijen aan de onderhandelingstafel. Garanties dienen er mede toe om met die onzekerheid over toekomstige ontwikkelingen om te gaan en de daarmee verbonden risico's tussen partijen te verdelen (bijvoorbeeld door de duur van de garantie of de hoogte van het daaronder te vergoeden bedrag te beperken). Hoe de onzekerheid over de ontwikkeling van de risico's na de (overname)balansdatum precies door partijen is gealloceerd, is voor de rechter een kwestie van uitleg van de overeenkomst.(24)
Het betoog van onderdeel 4 gaat er daarom ten onrechte van uit, dat het op de weg lag van [verweerster] om aannemelijk te maken dat [eiser] c.s. naar het inzicht per 31 december 1999 (de balansdatum) de voorziening hoger hadden moeten vaststellen. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in dit betoog geen weerspreking heeft gezien van de stelling dat oninbare vorderingen rechtstreeks (in negatieve zin) van invloed zijn op het gegarandeerde eigen vermogen. Het onderdeel faalt.
Onderdeel 5
2.26 De klacht voert de gronden van onderdeel 4 aan tegen de rov. 3.9-3.11 van het tussenarrest.
2.27 De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij veronderstelt dat het hof met "alle schade" in rov. 3.10 het oog zou hebben gehad op schade die niet is terug te voeren op een door [verweerster] aangevoerde en door het hof beoordeelde grond voor aansprakelijkheid (te weten: schending van een garantie). Voor zover de klacht stelt dat het gaat om schade (boven de daar bedoelde drempels) die het gevolg ervan is dat de in artikel 4.2 opgenomen garantie per 31 december 1999 onjuist of onvolledig is of blijkt te zijn - en daarmee het betoog bij onderdeel 4 ingang tracht te doen vinden - faalt de klacht om de in 2.25 genoemde redenen. Voor het overige maakt de klacht onvoldoende duidelijk tegen welke oordelen in de rov. 3.9-3.11 zij zich nog meer richt en voldoet zij in zoverre niet aan de door artikel 407 Rv Pro daaraan gestelde eisen. Onderdeel 5 faalt.
Onderdeel 6
2.28 Dit onderdeel voert geen zelfstandige klachten aan en behoeft daarom geen bespreking.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 3.1 t/m 3.6 en 3.11 van het tussenarrest d.d. 15 mei 2008 en rov. 2.5 van het eindarrest d.d. 31 maart 2009 van het hof Amsterdam.
2 De namen van partijen zijn in het origineel verkort en tussen haakjes weergegeven.
3 De cassatiedagvaarding is van 25 juni 2009.
4 Garanties hebben ook geen vaste betekenis, zodat het altijd aankomt op uitleg ervan volgens de Haviltex-maatstaf. Zie HR 22 december 1995, LJN: ZC1930, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne); HR 4 februari 2000, LJN: AA4728, NJ 2000, 562 (Mol/Meijer Beheer), m.nt. JBMV.
5 Voor een debat over de vraag of [verweerster] bij brief van 27 juni 2003 ook in verband met de Puramis-claim een beroep heeft gedaan op de vermogensgarantie (s.t. van mr. Den Hertog sub 14) is in cassatie geen plaats meer, zoals mrs. Van Wijk en Kingma signaleren in hun nota van repliek.
6 Ter vermijding van misverstand: in rov. 3.10, waarnaar het onderdeel verwijst, gebruikt het hof dit bedrag. In rov. 3.5 vermeldt het hof dat de voorziening zes cent lager is.
7 Dat titel 7.1 BW ook ziet op koopovereenkomsten van aandelen in het kader van bedrijfsovername op de voet van de schakelbepaling van artikel 7:47 BW Pro wordt in het algemeen aangenomen. Zie losbl. Bijzondere Overeenkomsten (M.M. van Rossum), Boek 7, Art. 23, aant. 5 onder e; Mon. BW B65a (Wessels) 2010, nr. 76.
8 MvG nrs. 7-9, pleitnota d.d. 5 maart 2008 nrs. 2.9, 2.11-2.12 ; MvA nr. 37-47, pleitnota d.d. 5 maart van mr. Van Rijswijk nrs. 34-40, Antwoordakte nrs. 26-39.
9 Aldus HR 23 november 2007, LJN: BB3733, NJ 2008, 552 ([F/G en H]), rov. 4.8.2.
10 Vgl. bijvoorbeeld Hof Den Bosch 20 maart 2001, LJN: AE0843, NJ 2002, 67.
11 HR 8 oktober 2010, LJN: BM9615, rov. 3.4.
12 Een omschrijving kan bijvoorbeeld zijn: x weken na ontdekking. Bij een fixatie van (het einde van) de termijn op een vooraf bepaalde datum kan de klachttermijn (zeer) lang of kort uitvallen, afhankelijk van het moment van ontdekking van de tekortkoming.
13 Zie o.m. M. Brink, Due diligence, 2009, p. 185-186; W.W. de Nijs Bik in Bedrijfsovername (B. Wessels en S. Meyer red.), 2009, p. 119; C. Drion. NJB 2008, p. 375; Asser-Hijma 5-I (2007) nr. 553; Tjittes, RMThemis 2007, p. 18 en in Geschriften vanwege de vereniging corporate litigation (M. Holtzer e.a. red.), 2008, p. 133-134; P.J. van Uchelen, Ondernemingsrecht 2003, p. 17. Voorzichtiger, maar wel stellend dat dit wenselijk zou zijn: M. Das, TOP 2009, p 87; J.W. Bitter, Contracteren 2008, p. 38; N.W.A. Tollenaar, NTBR 2005, p. 439, 442. Vgl. uit de rechtspraak Hof Den Bosch 17 december 2002, LJN: AF4550, JOR 2003, 54, V&O 2003, p. 47 m.nt. C.J. mulder en N. de Vos (contractuele afwijking kan), alsmede Arbitraal vonnis 22 december 1999, JOR 2000, 139 m.nt. Wessels en Rb. Utrecht 14 juni 2006, LJN: AX9401, JOR 2006, 228, rov. 4.7 (contractuele regeling toegestaan behoudens verlenging van de vervaltermijn). De gedachte dat hier veel gewicht toekomt aan het gegeven dat sprake is van een vervaltermijn lijkt op zijn retour te zijn. Vgl. J.L. Smeehuijzen, De Bevrijdende verjaring, 2008, p. 349-351. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 408, vermelden dat partijen contractueel van art. 6:89 BW Pro kunnen afwijken of deze bepaling kunnen invullen
14 HR 23 november 2007, LJN: BB3733, NJ 2008, 552 m.nt. H.J. Snijders onder nr. 553, AAe 2009, p. 188 m.nt. H.B. Krans. Mon. BW B65a (Wessels) 2010, p. 57-58 vermeldt dat de lagere rehctspraak hier reeds van uitging.
15 W.L. Valk, NTBR 2008, nr. 11 (p. 94-97); Snijders, noot sub 3.d onder NJ 2008, 553; Krans, AAe 2009, p. 188-190.
16 Vgl. HR 23 april 2010, LJN: BK8097, RvdW 2010, 560 (inzake artikel 1065 Rv Pro) alsmede de conclusie A-G Wesseling-Van Gent sub 2.8-2.14 voor dit arrest.
17 Zie de conclusie van A-G Langemeijer sub 2.18 vóór HR 20 januari 2006.
18 Het arrest Ploum/Smeets en Geleen lijkt de mogelijkheid open te houden dat dit ook geldt wanneer de verkoper het gebrek in zijn prestatie al kent. Zie Snijders, noot sub 3.c onder NJ 2008, 553. Hierover nader J.J. Verhoeven, NTBR 2010 nr. 21 (p. 155 e.v.), die betoogt dat een dergelijke mogelijkheid afwijkt van de Europese rechtstraditie.
19 Vgl. HR 11 juni 2010, LJN: BL8297, rov. 3.5 en 3.7 (vermogensbeheerder).
20 C. Bollen en T. Hartlief, NJB 2009, 2192, betogen dat nuancering zou moeten worden gevonden in de rechtsgevolgen, d.w.z. dat niet steeds volledig rechtsverlies op zijn plaats is. Zie ook Van Wechem en Wissink, Contracteren 2006, p. 48 sub 4. Een dergelijke nuancering lijkt in ieder geval mogelijk als resulaat van de uitleg van de klachtbepaling die partijen in hun overeenkomst hebben opgenomen. Vgl. HR 19 september 2003, LJN: AI0268, Ondernemingsrecht 2003, 49 m.nt. A.J.M. Wiggers, waarin in feitelijke aanleg werd geoordeeld dat schending van de contractuele "klachttermijn" niet het in de artikelen 6:89 en 7:23 BW bedoelde rechtsverlies tot gevolg had, maar (slechts) relevant was in verband met de schadebeperkingsplicht. In cassatie kwam de kwestie niet aan bod.
21 Aldus [verweerster]. Zie MvG nr. 8, pleitnota in appel nrs. 2.7, 2.9, 2.11-2.12.
22 Aldus [eiser] c.s.. Zie MvA nr. 8, pleitnota in appel van mr. Van Rijswijk nrs. 37-38.
23 Onderdeel 3, inleiding, onderaan ("Daarmee is het bijvoorbeeld goed mogelijk dat ...") met verwijzing naar het betoog in de Antwoordakte nrs. 7-8, 17, 48.
24 Vgl. t.a.v. balansgaranties in het algemeen G. Raaijmakers, Garanties bij overnames (diss. UvT), 2002, p. 202-205