Conclusie
Zaaknummer: 09/04346
mr. Wuisman
Rolzitting: 1 oktober 2010 (bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen;
tegen
Comos B.V.,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan onder meer van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is met ingang van 1 januari 2003 als bedrijfsjurist bij verweerster in cassatie (hierna: Comos) in dienst getreden.((2)) Hieraan lig ten grondslag een arbeidsovereenkomst van 16 december 2002, waarin in artikel 3 een Pro beding inzake vergoeding van kosten die rechtstreeks verband houden met de functie is opgenomen.((3))((4))
(ii) De arbeidsovereenkomst tussen Comos en [eiser] is door de kantonrechter te Schiedam bij beschikking d.d. 19 januari 2007 ontbonden met ingang van 1 februari 2007 en onder toekenning aan [eiser] ten laste van Comos van een vergoeding van € 28.188,- bruto. In de beschikking is als reden voor de ontbinding vermeld: "wegens - kort gezegd - het bestaan van een verschil van inzicht omtrent de wijze waarop de functie van verweerder ingevuld dient te worden, zonder dat zulks aan een van hen is te verwijten of toe te rekenen."
1.2 In maart 2007 is Comos bij de rechtbank te Rotterdam een procedure gestart teneinde een veroordeling van [eiser] te verkrijgen primair tot afgifte van dossiers c.a. en subsidiair tot vergoeding van schade als gevolg van het uitbetalen van loon voor niet verrichte arbeid. Deze door [eiser] bestreden en door de rechtbank afgewezen vorderingen spelen in cassatie verder geen rol.
1.3 [Eiser] heeft in reconventie vorderingen tegen Comos ingesteld die strekken tot het verkrijgen van een veroordeling van laatstgenoemde tot betaling van (a) achterstallig loon over de periode vanaf november 2006 tot 1 februari 2007, (b) vakantietoeslag, (c) de wettelijke verhoging over de posten a en b, (d) pensioenbijdragen, (e) een vergoeding voor kosten van rechtsbijstand, die genoten is in het kader van de beëindiging van het dienstverband met Comos en het bewerkstelligen van nakoming door Comos van door haar nog niet nageleefde verplichtingen uit dat dienstverband en (f) de wettelijke rente over onder a t/m e genoemde posten. Aan de onder (e) genoemde vordering heeft [eiser] het beding in de arbeidsovereenkomst inzake vergoeding van kosten 'die rechtstreeks verband houden met de functie' ten grondslag gelegd, terwijl hij ter onderbouwing van de gemaakte kosten van rechtsbijstand declaraties van de rechtsbijstand verlenende advocaat in het geding heeft gebracht.
1.4 De rechtbank heeft bij vonnis d.d. 18 september 2007 de reconventionele vorderingen toegewezen, voor zover die betrekking hebben op de hiervoor in 1.3 genoemde posten a t/m d en f. De rechtbank is daarbij ervan uitgegaan dat [eiser] bij Comos 'laatstelijk', d.w.z. ten tijde van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, werkzaam was voor tien uur per week tegen een bruto salaris van € 2.175,- per maand. De vordering inzake de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand en de daaraan gekoppelde vordering tot betaling van wettelijke rente heeft de rechtbank afgewezen. Voor die vordering is naar het oordeel van de rechtbank geen steun te vinden in het beding uit de arbeidsovereenkomst inzake vergoeding van kosten.
1.5 [Eiser] heeft tegen het vonnis van de rechtbank incidenteel hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Gravenhage en verder in appel ook zijn eis vermeerderd.
In het kader van de aangevoerde incidentele grief I bestrijdt hij de vaststelling door de rechtbank van de inhoud van arbeidsovereenkomst. Volgens hem is in december 2002 met Comos niet een vast maandsalaris van bruto € 2.175,- overeengekomen, maar een uurloon van bruto € 100,-, terwijl hij verder vijf uren per week zou werken. Comos heeft deze afspraak met ingang van 1 januari 2004 eenzijdig aldus gewijzigd dat er sprake zou zijn van een werkweek van tien uren tegen een vast maandsalaris van bruto € 2.175,-. Die wijziging impliceerde een halvering van het uurloon. Hiermee heeft [eiser] niet ingestemd, immers hem is, zo stelt hij, van die wijziging niet behoorlijk mededeling gedaan. Bij gebreke van instemming met de wijziging is Comos volgens [eiser] gehouden om hem een loon te betalen van € 100,- per uur op basis van een werkweek van tien uren. Op deze grondslag vermeerdert [eiser] de vordering inzake achterstallig loon in die zin dat hij betaling van loon vordert vanaf 1 januari 2003 tot 1 februari 2007, voor zover het gaat om de vijf werkuren extra per week, die nimmer zijn uitbetaald, hetgeen neerkomt op een bedrag van in totaal bruto € 106.575,-. In aansluiting op de vermeerdering van de loonvordering wordt de eis ook vermeerderd ten aanzien van posten als vakantietoeslag, vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen, pensioenbijdragen, en de wettelijke verhoging. ((5))
In het kader van de voorgedragen incidentele grief II wordt de afwijzing van de vordering inzake de kosten van rechtsbijstand bestreden. In de eerste plaats wordt het oordeel van de rechtbank omtrent het beding in de arbeidsovereenkomst inzake de vergoeding van kosten aangevochten. Maar ook wordt de grondslag voor de vordering uitgebreid. Aangevoerd wordt dat van de in rekening gebrachte kosten van rechtsbijstand een gedeelte, te weten € 18.177,76, ook als buitengerechtelijke kosten in aanmerking voor vergoeding komen.((6)) Bovendien wordt nog een beroep op misbruik van procesrecht gedaan. Verder wordt het bedrag van de te vergoeden kosten van rechtsbijstand nog verhoogd in verband met nagekomen declaraties.((7))
Tot de eisvermeerdering in appel hoort ook de vordering tot vergoeding van wettelijke rente over de door de kantonrechter toegekende ontbindingsvergoeding van € 28.118,-, voor zover die rente verbeurd is in de periode van 1 februari 2001 tot 5 oktober 2007, op welke laatst dag het op de vergoeding gelegde derdenbeslag is opgeheven.((8))
1.6 Bij arrest van 30 juni 2009 heeft het hof het incidentele beroep ongegrond verklaard en alle in het kader van dat beroep opgevoerde vorderingen, inclusief die inzake de wettelijke rente, afgewezen.
1.7 Bij op 30 september 2009 uitgebracht exploot - dus tijdig - is [eiser] van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Comos is niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. [Eiser] heeft nog een schriftelijke toelichting ingediend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Er zijn zes cassatiemiddelen voorgedragen, waarin wordt opgekomen tegen de afwijzing van de loonvordering en de vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen (middelen 1 en 2), de vordering inzake de vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand (middelen 3, 4 en 5) en de vordering betreffende de wettelijke rente over de ontbindingsvergoeding (middel 6).
Middel 1
2.2 In middel 1 wordt - in de eerste plaats en vooral - rov. 4 van het arrest bestreden, waarin het hof uiteenzet dat en waarom de incidentele grief I geen doel treft. Zonder nadere toelichting, aldus het hof, kan niet worden aangenomen dat partijen hebben willen vasthouden aan hun aanvankelijke afspraak dat [eiser] zou blijven werken tegen een uurtarief van € 100,- per gewerkt uur toen het dienstverband werd uitgebreid van vijf naar tien uur. Wat deze uitbreiding zelf betreft, daarvan [eiser] gaat zelf ook uit. Immers, enerzijds stelt hij met een beroep op de overeenkomst van 16 december 2002 dat afgesproken was een werktijd van 5 uren per week en anderzijds stoelt hij zijn in appel vermeerderde loonvordering op een werktijd van tien uren per week. De noodzaak van een nadere toelichting van [eiser] voor zijn standpunt dat de oorspronkelijke afspraak over het uurloon van € 100,- als basis voor de bepaling van het uit te betalen maandloon acht het hof aanwezig om de volgende, in samenhang te beschouwen redenen: (a) [eiser] heeft in eerste aanleg gesteld dat de aanvankelijk overeengekomen werktijd van vijf uren per week door Comos eenzijdig is verhoogd naar tien uren per week onder gelijktijdige vaststelling van het loon op een bedrag van € 2.175,- per maand; (b) verder heeft [eiser] bij zijn loonvordering in reconventie een salaris van € 2.175,- per maand aangehouden; (c) gesteld noch gebleken is dat Comos in de periode van 1 januari 2003 tot het ontslag op staande voet een ander loon heeft uitbetaald en dat [eiser] tegen het blijven uitbetalen van hetzelfde loon in die periode ooit bezwaar heeft gemaakt. In het licht van deze omstandigheden heeft het hof tot de noodzaak van een nadere toelichting kunnen concluderen. De onder (b) en (c) vermelde omstandigheden wijzen op een gedrag van de kant van [eiser], dat overeenstemt met de onder (a) genoemde uitbreiding van werktijd en vaststelling van het uit te betalen loon op een bedrag van € 2.175,- per maand en niet met de stelling dat de oorspronkelijke afspraak is blijven gelden, dat de basis voor het per maand uit te betalen loon een uurloon van € 100,- zou zijn. [Eiser] heeft in appel als verklaring gegeven dat hij niet bekend is geweest met de, naar zijn zeggen, eenzijdig door Comos doorgevoerde wijziging van werktijd en loonvergoeding, maar die verklaring heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet erg aannemelijk geoordeeld. Waarom heeft hij, toen zijn werktijd tien in plaats van vijf uren per week werd, niet om uitbetaling van een twee maal zo hoog loon per maand gevraagd? Indien hij in de veronderstelling heeft geleefd dat de oorspronkelijke loonafspraak onverkort van kracht was gebleven, dan zou het vragen om uitbetaling van meer loon - gelet op het daarbij betrokken bedrag - in de reden hebben gelegen. Hetzelfde geldt voor de formulering van de loonvordering in reconventie in eerste aanleg. Het zou zelfs vanwege de inmiddels verslechterde verstandhouding nog meer in de reden hebben gelegen, dat hij die loonvordering op basis van die oorspronkelijke loonafspraak en de inmiddels opgetreden uitbreiding van de werktijd tot tien uren per week zou hebben geformuleerd. Anders gezegd, het hof heeft in het gedrag van [eiser] kennelijk aanwijzingen gezien en ook kunnen zien dat [eiser] zelf ervan is uitgegaan dat de oorspronkelijke uurloonafspraak is komen te vervallen. Tegen die achtergrond heeft het hof kunnen verlangen dat [eiser] voor zijn bewering in appel dat van dit vervallen geen sprake is geweest, een onderbouwing geeft die meer inhoudt dan dat hij niet bekend is geweest met de eenzijdig door Comos doorgevoerde wijzigingen.
2.3 Het komt voor dat middel 1, voor zover daarin het oordeel van het hof in rov. 4 omtrent de inhoud van de arbeidsovereenkomst wordt bestreden, op het hiervoor in 2.2 gestelde afstuit.
2.4 Aan het slot van middel 1 wordt de slotzin van rov. 4 bestreden, waarin het hof oordeelt: "De vorderingen onder 2.b tot en met f zullen dientengevolge worden afgewezen." Betoogd wordt dat, gelet op de uitbreiding van de werktijd van vijf naar tien uren, ten onrechte wordt geoordeeld dat de eisvermeerdering in appel met betrekking tot de vakantiedagen niet toewijsbaar is.
2.5 In appel heeft [eiser] inderdaad zijn eis ook vermeerderd met een vordering voor vanaf 1 januari 2003 tot 1 februari 2007 niet opgenomen vakantiedagen; zie de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel alsmede houdende vermeerdering van eis, blz. 21 en 28. Welbeschouwd is die eisvermeerdering niet van een aparte onderbouwing voorzien. Naast het in appel centraal staande betoog dat geen verandering is gekomen in de oorspronkelijke afspraak dat een uurloon van € 100,- de basis zou zijn voor de bepaling van het per maand uit te betalen loon, treft men geen stellingen aan dat de uitbreiding van de werktijd van vijf naar tien uren per week niet gepaard is gegaan met het opnemen per jaar van het aantal vakantiedagen dat past bij een werkweek van tien uur. Het in appel centraal gestelde betoog alleen kan de zojuist genoemde eisvermeerdering niet rechtvaardigen. Dat geldt te meer, nu het hof dat betoog niet voldoende onderbouwd oordeelt en heeft kunnen oordelen. Gezien dit alles is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof ook de zojuist genoemde eisvermeerdering afwijst.
Middel 2
2.6 In middel 2 wordt erover geklaagd dat het hof in rov. 4 ervan uitgaat dat op [eiser] de last rust te stellen en te bewijzen dat partijen hebben willen vasthouden aan de oorspronkelijke afspraak van een tarief van € 100,- per gewerkt uur.
2.7 Ook dit middel slaagt niet. Het is [eiser] die ter onderbouwing van zijn loonvordering in appel een beroep doet op het nog van kracht gebleven zijn van de oorspronkelijke afspraak. Zeker nu dat van kracht gebleven zijn door Comos is bestreden en het eigen gedrag van [eiser] daaromtrent ook twijfel oproept, is het niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat het aan hem is om zodanige feiten en omstandigheden te stellen en ook te bewijzen, waaruit - niettegenstaande zijn eigen gedrag - kan volgen dat de oorspronkelijke afspraak inderdaad van kracht is gebleven. Verder heeft het hof aan zijn slotsom dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld, het gevolg kunnen verbinden [eiser] niet tot bewijslevering toe te laten.
Middel 3
2.8 Middel 3 keert zich tegen rov. 9, waarin het hof de vordering tot vergoeding van de door [eiser] gemaakte kosten van rechtsbijstand afwijst, voor zover die vordering is gebaseerd op het beding inzake de kostenvergoeding in de arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van het hof vallen genoemde kosten van rechtsbijstand niet onder 'de kosten die rechtstreeks verband houden met zijn functie' als bedoeld in het beding inzake de betreffende kostenvergoeding in de arbeidsovereenkomst.
2.9 Op blz. 10 van de cassatiedagvaarding, derde en vierde alinea, wordt geklaagd over toepassing door het hof van een onjuiste uitlegmaatstaf. Onder verwijzing naar HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 (Frans Maas) wordt betoogd dat tot uitgangspunt moet wordt genomen niet 'een redelijke uitleg' maar 'de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248', die meer terughoudend zijn. Dit betoog gaat niet op. In het arrest van 25 februari 2000 is niet aan de orde een vraag van uitleg van een contractueel beding, maar de vraag of het gerechtvaardigd is dat een werkgever vanwege een wetswijziging een contractuele suppletieregeling wijzigt. Bij de uitleg van een beding als waarvan in casu sprake is - een beding in een tussen twee partijen gesloten contract - is de 'subjectieve' Haviltex-formule van toepassing. In die formule gaat het om wat partijen over en weer uit elkaars uitlatingen en gedragingen in het licht van de omstandigheden van het gegeven geval redelijkerwijs hebben mogen begrijpen.((9)) Dat criterium wordt overigens op blz. 12, eerste alinea, van de cassatiedagvaarding als het te dezen aan te houden criterium genoemd.
2.10 Het hof neemt, in navolging van de rechtbank, bij de uitleg van het beding als vertrekpunt dat het in beginsel niet op de weg van de werkgever ligt om kosten die een werknemer maakt in verband met een arbeidsconflict te vergoeden, met uitzondering van de (door de rechter te zijnen laste) geliquideerde kosten. Dat vertrekpunt komt juist voor. Geen gemeen goed is de gedachte dat de zorg van de werkgever jegens de werknemer mede omvat dat hij de werknemer financieel in staat stelt om zich van juridische bijstand te voorzien in geval van een arbeidsgeschil. Zeker wanneer het arbeidsgeschil de beëindiging en afwikkeling van het dienstverband betreft, staat aan de zijde van de werknemer diens persoonlijke belang voorop. Het valt niet goed in te zien dat de werkgever in een dergelijke situatie de werknemer financieel moet steunen in de zin dat hij de kosten van rechtsbijstand aan de kant van de werknemer vergoed, indien dat niet (expliciet) is overeengekomen.
2.11 Genoemd vertrekpunt vindt niet zijn weerlegging in het vervallen in 2001 voor de werknemer van de mogelijkheid om kosten van rechtsbijstand bij een geschil met de werkgever als aftrekpost voor de inkomstenbelasting op te voeren. Tijdens de parlementaire behandeling van deze wetswijziging is wel door de betrokken staatssecretaris opgemerkt dat ook bij gebreke van een daartoe strekkend beding een moderne werkgever de zakelijk kosten van zijn werknemer vergoedt en dat er om die reden geen noodzaak meer is om dergelijke kosten in aftrek toe te laten, maar daaruit valt niet af te leiden dat een algemeen gevoelen was en is dat een moderne werkgever ook de kosten van rechtsbijstand heeft te dragen, die voor een werknemer voortvloeien uit een geschil met de werkgever over de beëindiging en afwikkeling van het dienstverband. Tijdens het parlementaire debat werd ten aanzien van dit punt van de zijde van het parlement veeleer een tegengesteld standpunt ingenomen en het wenselijk geoordeeld dat de aftrek van genoemde kosten gehandhaafd bleef. Voor zover de betrokken staatssecretaris daar niet in meeging, valt dat veeleer te verklaren vanuit zijn zeer sterke wens om vast te houden aan het algemene uitgangspunt dat er een eenvoudig te hanteren aftrekregeling met zo weinig mogelijk uitzonderingen diende te komen.((10)) Het parlement is uiteindelijk hierin meegegaan.
2.12 Gezien het meergenoemde, niet onjuist te achten vertrekpunt zal toch niet eerder kunnen worden aangenomen dat het kostenbeding mede bedoeld is om kosten van rechtsbijstand van [eiser] in verband met de beëindiging en afwikkeling van het dienstverband met Comos door deze laatste te laten dragen dan wanneer omstandigheden zijn gesteld of gebleken, die duidelijk op die bedoeling wijzen. Als een dergelijke omstandigheid kunnen niet worden beschouwd de tekst van het beding (cassatiedagvaarding, blz. 11, eerste volle alinea) en het enkele feit dat de kosten voor [eiser] geen aftrekpost voor de inkomstenbelasting meer vormden (cassatiedagvaarding, blz. 12 derde alinea). Dit laatste zou anders liggen, indien dit punt bij het maken van het beding onder ogen is gezien. Dat is echter gesteld noch gebleken. De afhankelijkheid van ten opzichte van de werkgever, waarvan op blz. 12, tweede alinea, van de cassatiedagvaarding gewag wordt gemaakt, komt ook als een niet relevante omstandigheid voor. Bovendien is op die omstandigheid niet eerder een beroep gedaan, zodat het beroep op die omstandigheid ook om die reden niet kan baten.
2.13 Op blz. 9, op een na laatste alinea, en blz. 12, tweede alinea, van de cassatiedagvaarding wordt het hof verweten, dat het buiten beschouwing heeft gelaten hetgeen van de zijde van [eiser] is gesteld omtrent zijn bijzondere verhouding tussen hem en Comos en haar bestuurder [betrokkene 1]. Daarmee wordt (mede) gedoeld op diens benoeming tot bestuurder van de moedermaatschappij Comos International N.V. Deze klacht strandt hierop dat het hof in rov. 9 opmerkt dat er geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken, die tot een andere uitleg van het kostenbeding in de arbeidsovereenkomst nopen. Hieronder valt ook de zojuist genoemde omstandigheid. Waarom het hof aan die omstandigheid nog meer aandacht had moeten schenken, wordt niet uit de doeken gedaan en valt overigens ook niet in te zien.
2,14 In middel 3 is verder niet nog iets aangevoerd dat in de weg staat aan de slotsom dat het middel geen doel treft.
Middel 4
2.15 Middel 4 heeft betrekking op de afwijzing in rov. 10 van de vordering tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand als buitengerechtelijke kosten, die niet vallen onder door de rechter geliquideerde kosten. Het hof overweegt daartoe: "Subsidiair heeft [eiser] vergoeding van de in het geding gebrachte declaraties gevorderd bij wege van buitengerechtelijke kosten. De overgelegde specificaties betreffen echter alle werkzaamheden die zijn begrepen in de geliquideerde proceskosten. Zij komen derhalve niet voor vergoeding in aanmerking boven het bedrag van geliquideerde proceskosten." Uit deze overweging valt af te leiden dat het hof de vordering tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand als buitengerechtelijke kosten niet afwijst op grond van zijn oordeel omtrent het beding inzake de kostenvergoeding in de arbeidsovereenkomst. Blijkbaar is het hof van oordeel dat deze vordering niet op dat beding stoelt. Dit is niet een onbegrijpelijk oordeel. Hoewel in de §§ 64 en 65 van de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel alsmede houdende vermeerdering van eis niet expliciet een rechtsgrond voor de vordering wordt genoemd, ligt in het feit dat de vordering subsidiair wordt ingesteld, besloten dat [eiser] niet beoogd heeft de vordering ook op genoemd beding te stoelen. Het meest waarschijnlijke is nog dat het bij de subsidiaire vordering gaat om een vordering tot vergoeding van schade (buitengerechtelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid Pro 2, sub c BW) wegens het niet tijdig nakomen van verplichtingen uit de ontbonden arbeidsovereenkomst.
2.16 In de laatste twee alinea's van middel 4 wordt opgemerkt dat Comos de (subsidiaire) vordering niet heeft weersproken en het aan het hof niet vrijstond zijn beslissing te baseren op een niet gevoerd verweer.
De opmerking over het niet weersproken zijn door Comos van de subsidiaire vordering is in ieder geval in die zin juist, dat Comos in haar incidentele memorie van antwoord niet (apart) stilstaat bij de subsidiaire vordering. Daarmee is echter nog niet gegeven dat de subsidiaire vordering toewijsbaar is. Daartoe is ten minste vereist dat hetgeen [eiser] zelf heeft gesteld, een voldoende grondslag voor de vordering vormt. Zo moet uit zijn stellingen, waaronder ook is te begrijpen het materiaal dat ter staving van stellingen in het geding is gebracht, duidelijk blijken dat het gevorderde bedrag van € 18.177,76 ook werkelijk op buitengerechtelijke kosten ziet en niet geacht kan worden onder in een procedure geliquideerde kosten te vallen. Het hof heeft kunnen oordelen dat de stellingen van Comos aan dat vereiste niet voldoen. Dat brengt het hof tot uiting met zijn oordeel dat de overgelegde specificaties werkzaamheden betreffen die zijn begrepen in de geliquideerde proceskosten. Uit de door Comos in het geding gebrachte declaraties voor kosten van rechtsbijstand blijkt dat Comos deze declaraties voor een klein gedeelte heeft ontvangen direct aansluitend op de ontbindingsprocedure en voor het overige gedurende de tijd dat de onderhavige procedure in eerste aanleg liep. Dat gegeven geeft aanleiding om te vermoeden dat de gedeclareerde bedragen met deze procedures te maken hebben. In de bijlagen bij de declaraties worden de verrichte werkzaamheden wel nader omschreven, maar dat geschiedt op een zo cryptische wijze dat uit die omschrijvingen niet valt af te leiden of dan wel in hoeverre het gedeclareerde niet te maken heeft met de voorbereiding van gedingstukken en de instructie van de zaak. Daaraan bestede kosten komen ingevolge artikel 241 Rv Pro niet in aanmerking voor vergoeding op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW Pro. Weliswaar is door Comos op het in totaal gedeclareerde bedrag van € 27.489,- een bedrag van € 9.311,24 in mindering gebracht - zie voetnoot 6 -, maar daarmee wordt toch niet (voldoende) duidelijk gemaakt waarom het resterende bedrag van € 18.177,76 in zijn geheel geen betrekking heeft op de voorbereiding van gedingstukken en de instructie van de zaak. Anders gezegd, de eigen stellingen van Comos en het door haar ter staving van die stellingen in het geding gebrachte materiaal ontzenuwen niet, althans niet in voldoende mate, het vermoeden dat de gedeclareerde bedragen te maken hebben met de ontbindingsprocedure en de eerste aanleg van de onderhavige procedure. Op basis van dat uit de eigen stellingen van Comos voortvloeiende, niet ontzenuwde vermoeden kon het hof tot het met middel 4 tevergeefs bestreden oordeel komen.
Middel 5
2.17 Middel 5 keert zich tegen de verwerping door het hof in rov. 11 van het beroep van Comos op misbruik van procesrecht. Het middel 5 faalt. In het licht van de voor misbruik van procesrecht geldende strenge eisen wordt met hetgeen in de voorlaatste alinea van blz. 13 van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd - een niet uitgewerkte verwijzing naar enkele plaatsen in de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel alsmede houdende vermeerdering van eis - de beweerde ontoereikendheid van de motivering van het hof niet of in ieder geval niet genoegzaam aangetoond.
Middel 6
2.18 Middel 6 is gericht tegen de verwerping door het hof in rov. 12 van de in appel bij wege van eisvermeerdering gevorderde wettelijke rente over de ontbindingsvergoeding van € 28.118,- die in het kader van de afspraken over de ontbinding van de arbeidovereenkomst is overeengekomen. Omtrent die vergoeding heeft [eiser] op blz. 4, tweede alinea, van de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel alsmede houdende vermeerdering van eis gesteld: "Comos heeft pas in juli 2007 het netto equivalent van dit bedrag aan de deurwaarder betaald, maar daarop direct derdenbeslag gelegd. Na opheffing van het beslag is dat bedrag in oktober 2007 aan [eiser] doorgeleid." Op blz. 15, tweede alinea, wordt daaraan nog toegevoegd: "Het gelegde beslag is in strijd met de afspraken waaronder overeenstemming over de aan [eiser] toe te komen vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst is bereikt. Voorwaarde was, en wat door Comos en [betrokkene 1] uitdrukkelijk is toegezegd, dat op die vergoeding geen beslag zou worden gelegd. Ook niet vanwege de geschillen tussen [eiser] en [betrokkene 1] met betrekking tot hun aandelen in Comos International N.V."
Te constateren valt dat Comos in haar incidentele memorie van antwoord aan de zojuist genoemde vordering en stellingen geen aandacht schenkt.
2.19 Waarom het hof de wettelijke rente, voor zover gevorderd over de ontbindingsvergoeding, afwijst, licht het hof niet apart toe. Uit de enkele ongegrondbevinding van de twee incidentele grieven volgt de niet-toewijsbaarheid van de gevorderde wettelijke rente over de ontbindingsvergoeding niet. Deze gevorderde wettelijke rente staat los van de kwesties die met de twee grieven worden aangesneden. Voor zover er in middel 6 wordt geklaagd over een beslissing die zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, geschiedt dat dan ook niet ten onrechte.
2.20 Niettemin kan middel 6, naar het toeschijnt, wegens gemis aan belang niet slagen. Er is te weinig gesteld om wettelijke rente over de ontbindingsvergoeding toe te kennen. Voor toekenning van wettelijke rente is, zo volgt uit artikel 6:119 BW Pro, vereist dat Comos met de voldoening van de ontbindingsvergoeding in verzuim is geweest. Over hoe en vanaf welk tijdstip Comos in verzuim is geraakt, is door [eiser] niets aangevoerd. Het antwoord hierop valt niet af te leiden uit het enkele feit dat de ontbindingsvergoeding in juli 2007 aan de deurwaarder is uitbetaald. Voor zover [eiser] de vergoeding na de uitbetaling ervan aan de deurwaarder pas in oktober 2007 in handen kreeg, is dat blijkens de eigen stellingen van [eiser] het gevolg van het onder de deurwaarder gelegde beslag en niet van de vertraging in de voldoening van de ontbindingsvergoeding. Dit laatste zou nog anders kunnen liggen, indien uitbetaling aan de deurwaarder niet kan worden gezien als een voldoening van de ontbindingsvergoeding. Daaromtrent is echter niets gesteld. Dit betekent dat artikel 6:119 BW Pro niet van toepassing is op de periode na de beslaglegging.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Ontleend aan rov. 2.2 t/m 2.6 van Rb Rotterdam 18 september 2007, zaaknummer: 791134.
2. Comos heeft eerst [eiser] per 1 november 2006 ontslag op staande voet verleend, welk ontslag [eiser] heeft aangevochten.
3. Zie productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
4. Uit in ieder geval zijn eigen stellingen blijkt, dat [eiser] niet slechts een dienstverband met Comos had, maar - naast [betrokkene 1], bestuurder van Comos - vanaf 28 oktober 2005 medeaandeelhouder en vanaf 23 januari 2006 statutair medebestuurder van Comos Internationaal N.V. was. Deze vennootschap was de moedervennootschap van een concern, waartoe meer vennootschappen behoorden waaronder ook Comos. Zie de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel alsmede houdende vermeerdering van eis, blz. 3 jo. bijlage A. Ook over deze positie van [eiser] zijn geschillen met [betrokkene 1] ontstaan en worden procedures gevoerd.
5. Zie in dit verband de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel alsmede houdende vermeerdering van eis, §§ 44, 45, 46, 48 t/m 53 jo. blz. 21 en 28.
6. Dit bedrag is als volgt berekend. Op het bedrag van in rekening gebrachte kosten van rechtsbijstand van € 27.489,- is een bedrag van € 9.311,24 in mindering gebracht als betrekking hebbend op 'gerechtelijke kosten. Voor een gedeelte van dit laatste bedrag is een toelichting te vinden in § 65 van de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, alsmede houdende vermeerdering van eis jo. Bijlag B bij die memories.
7. Zie de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel alsmede houdende vermeerdering van eis, §§ 54 t/m 63 jo. 35 en 36, 64 en 65 jo. blz. 21 en 28.
8. Zie de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel alsmede houdende vermeerdering van eis, blz. 4 eerste en tweede alinea jo. blz. 21 en 28-29.
9. Zie recent nog HR 23 april 2010, LJN: BL5262, RvdW 579.
10. Van een en ander blijkt duidelijk uit de beschouwingen die A-G mr. Van Ballegooien in de Bijlage bij zijn conclusie voor HR 10 augustus 2007, nr. 41 486, LJN: AZ4840 wijdt aan de parlementaire geschiedenis van de wet, die tot de aanpassing van Wet IB in 2001 heeft geleid. In zijn arrest van 8 juli 2005, nr. 39 870, BNB 2005, 310 heeft de Hoge Raad het doen vervallen van de aftrekpost aangemerkt als een keuze van de wetgever, die niet als ongeoorloofde discriminatie kan worden opgevat en derhalve door de rechter dient te worden gerespecteerd..