Conclusie
Nr. 09/00097
Mr. Vellinga
Zitting: 30 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1 "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en 2, 3 en 4 telkens "uit gewoonte medeplegen van mensensmokkel" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 46 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft het Hof de inbeslaggenomen goederen verbeurd verklaard.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/00097 en 09/00262. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. B.A.F. van Drimmelen, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel komt op tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek van de verdediging tot terugwijzing van de zaak naar de Rechtbank.
5. Het proces-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 14 maart en 4 april 2008 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"(...)
De raadsman verzoekt het hof - om redenen als vermeld in zijn pleitnota - de zaak ingevolge artikel 423 lid 2 Wetboek Pro van Strafvordering terug te wijzen naar de rechtbank.
(...)
- het verzoek van de raadsman tot terugwijzing van de zaak ingevolge artikel 423 lid 2 van Pro het Wetboek van Strafvordering wordt verworpen en het hof overweegt hiertoe het volgende:
het hof gaat ervan uit dat bij de planning van de zaak door de rechtbank aan de raadsman telefonisch is medegedeeld dat de rechtbank voornemens was de zaak op 4 juni 2007 inhoudelijk te behandelen, en wel om ervoor te zorgen dat de raadsman op die datum niet verhinderd zou zijn. Blijkens de mededeling van de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 4 juni 2007 is de uitnodiging voor de zitting van 4 juni 2007 op 4 mei 2007 in Compas aangemaakt en volgens de vermelding in Compas op 11 mei 2007 verzonden aan de raadsman. De raadsman heeft naar eigen zeggen (daarbij verwijzend naar bijlage 2 van zijn pleitnota) op 30 mei 2007 bericht ontvangen dat de zaak op 4 juni 2007 zou worden behandeld. Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit dat de raadsman eerder dan 30 mei 2007 ervan op de hoogte was gebracht dat de zaak op 4 juni 2007 behandeld zou worden en dat dit op 30 mei 2007 nog eens aan hem is bevestigd;
het hof is van oordeel dat het voor de beantwoording van de vraag of de zaak dient te worden teruggewezen naar de rechtbank niet van belang is of de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting van 4 juni 2007 mede op het adres [a-straat 1] te [plaats] is uitgereikt of niet. Betekening op dat adres is van geen betekenis nu de verdachte, enkele dagen nadat hij op 23 september 2005 niet was teruggekomen van een schorsing voor bepaalde tijd van zijn voorlopige hechtenis, zich op 26 september 2005 heeft laten uitschrijven uit het GBA en daarbij heeft laten aantekenen dat hij is vertrokken naar China.
Voorts is op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat de verdachte na 26 september 2005 nog woonde of verbleef op eerdergenoemd adres;
het hof volgt de raadsman voorts niet in zijn verweer dat de verdachte onvoldoende zijn aanwezigheidsrecht heeft kunnen uitoefenen. De verdachte heeft zich laten uitschrijven, met de aantekening dat hij is vertrokken naar China zonder dat hij bij die gelegenheid een nieuw adres heeft opgegeven waarop hij -op de door de wet voorgeschreven wijze- op de hoogte van de zitting zou kunnen zijn gebracht. Ook langs andere weg heeft de verdachte geen zodanig adres kenbaar gemaakt. Ten overvloede merkt het hof nog op dat het op de weg van de verdachte had gelegen om zelf te informeren wanneer de nadere zitting zou plaatsvinden, gelet op het gegeven dat hij volgens het GBA zonder vaste woon- of verblijfplaats was;"
6. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verdediging in haar belangen is geschaad, nu uit de stukken niet blijkt dat de raadsman van verdachte tijdig op de hoogte was van de dag van de inhoudelijke behandeling van de zaak bij de Rechtbank.
7. In aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de raadsman van verdachte bij de planning van de zaak door de Rechtbank telefonisch is medegedeeld dat de Rechtbank voornemens was de zaak op 4 juni 2007 inhoudelijk te behandelen, en de uitnodiging voor die zitting op 4 mei 2007 in Compas is aangemaakt en volgens de vermelding in Compas op 11 mei 2007 aan de raadsman is verzonden, is 's Hofs kennelijke oordeel dat de raadsman tijdig op de hoogte was van de zittingsdatum, niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat een afschrift van genoemde mededeling zich niet bij de gedingstukken bevindt doet aan het voorgaande niet af.
8. Het middel bevat voorts de klacht dat verdachte in zijn belangen is geschaad nu hij van zijn aanwezigheidsrecht in eerste aanleg niet gebruik heeft kunnen maken, omdat hij onbekend was met de zittingsdatum. Aangevoerd wordt dat door het ontbreken van de akte van uitreiking van de oproeping op het adres [a-straat 1] te [plaats] - op welk adres de verdachte blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 4 juni 2007 is opgeroepen - niet kan worden vastgesteld of de oproeping juist is betekend, zodat niet rechtstreeks uit de stukken een juiste betekening volgt.
9. Het Hof heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 april 2008 ten aanzien van het verweer van de raadsman dat verdachte zijn aanwezigheidsrecht onvoldoende heeft kunnen uitoefenen overwogen dat verdachte zich heeft laten uitschrijven (uit de GBA), met de aantekening dat hij is vertrokken naar China zonder dat hij bij die gelegenheid een nieuw adres heeft opgegeven waarop hij - op de door de wet voorgeschreven wijze - op de hoogte van de zitting zou kunnen zijn gebracht, en verdachte ook langs andere weg geen zodanig adres kenbaar heeft gemaakt.
10. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat van een verdachte die prijs stelt op berechting op tegenspraak in een geval als het onderhavige, waarin hij opgeeft naar het buitenland te gaan, redelijkerwijs kan worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat een oproeping hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt.(1)
11. Het middel faalt.
12. Het tweede, het derde en het vierde middel hebben betrekking op door de verdediging gedane verzoeken tot het horen van getuigen. Alvorens ik tot de bespreking van deze middelen overga schets ik eerst het kader waarbinnen die door de verdediging gedane verzoeken hebben plaatsgevonden.
13. Bij appelschriftuur van 6 juli 2007 geeft de raadsman van verdachte op een negental getuigen, waaronder [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6], in hoger beroep te willen horen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 14 maart 2008 herhaalt de raadsman van verdachte zijn verzoek tot het horen van voornoemde getuigen. De advocaat-generaal bij het Hof legt op voornoemde zitting over zijn schriftelijke reactie op de verzoeken van de raadsman d.d. 14 maart 2008, inhoudende dat het verzoek dient te worden afgewezen op de grond dat onwaarschijnlijk is dat de getuigen binnen een afzienbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen. Voorts legt de advocaat-generaal op die zitting over een bericht van het Ministerie van Binnenlandse Zaken van 7 september 2007, inhoudende dat [getuige 6], [getuige 5], [getuige 4] en [getuige 3] zich tijdelijk in Italië bevinden.
14. Ter terechtzitting van 4 april 2008 wijst het Hof het verzoek van de raadsman om [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen af omdat gelet op de inspanningen en de verrichtingen van de rechter-commissaris onaannemelijk is dat deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen. Ten aanzien van de getuigen [getuige 6], [getuige 5], [getuige 4] en [getuige 3] wordt de advocaat-generaal opgedragen zich in te spannen om de adressen van deze getuigen in Italië te achterhalen, en als dat slaagt, deze getuigen op te roepen om ter nadere terechtzitting te verschijnen. Voor het overige wordt het verzoek om die getuigen te horen afgewezen, omdat - als geen adres in Italië wordt achterhaald - onaannemelijk is dat deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen.
15. Ter terechtzitting van 18 augustus 2008 - een "pro-forma" zitting - doet de raadsman van verdachte opnieuw een verzoek tot oproeping van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. Dit verzoek wordt door het Hof afgewezen op de gronden als vermeld in het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 april 2008.
16. Op de terechtzitting van 18 november 2008 verschijnen de opgeroepen getuigen [getuige 4], [getuige 3], [getuige 5] en [getuige 6] niet. De advocaat-generaal licht op die zitting de verrichtingen van het openbaar ministerie met betrekking tot het achterhalen en oproepen van voornoemde getuigen, die zich in Italië zouden bevinden, toe en concludeert dat onaannemelijk is dat deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen. De raadsman van verdachte persisteert bij zijn verzoek tot het horen van genoemde getuigen. Het Hof wijst het verzoek van de raadsman tot hernieuwde oproeping van de getuigen [getuige 4], [getuige 3] en [getuige 5] af. Het Hof oordeelt dat hernieuwde oproeping van deze getuigen nutteloos is omdat zij onbekend zijn op de via Interpol getraceerde adressen in Italië en dat derhalve onaannemelijk is dat deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen. Omdat aan de getuige [getuige 6] wel een dagvaarding is uitgereikt en deze dus is getraceerd, oordeelt het Hof dat nog een laatste poging kan worden gedaan om deze ter terechtzitting te doen verschijnen en wel voor de zitting van 2 december 2008.
17. Op de terechtzitting van 2 december 2008 verschijnt de getuige [getuige 6] wederom niet. De raadsman van verdachte blijft bij zijn verzoek tot het horen van deze getuige. Het Hof wijst het verzoek af, omdat hij een hernieuwde oproeping van deze getuige nutteloos acht.
18. Het tweede middel klaagt dat het Hof het verzoek van de verdediging om oproeping van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft afgewezen.
19. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 april 2008 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"(...)
- het verzoek van de raadsman om [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen op te roepen wordt afgewezen, omdat het -gelet op de inspanningen en de berichten van de rechter-commissaris (processen-verbaal van verrichtingen en bevindingen van 23 november 2005 en 31 mei 2007)- onaannemelijk is dat deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen, hetgeen niet anders wordt doordat van deze getuigen een identiteitsnummer bekend is;"
20. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 augustus 2008 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"(...)
De raadsman verklaart -zakelijk weergegeven-:
Op 14 maart 2008 heb ik mijn onderzoekswensen in deze zaak kenbaar gemaakt en het hof heeft hierover op 4 april 2008 een beslissing genomen. Het verzoek om de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] te horen is destijds afgewezen omdat het onaannemelijk was deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn op zitting te krijgen. Het hof heeft toen overwogen dat dit niet anders wordt doordat van deze getuigen een identiteitsnummer bekend is. Aanvankelijk zou de inhoudelijke behandeling van de strafzaak in augustus plaatsvinden, maar inmiddels is als startdatum 18 november 2008 bepaald. Ik wil mijn teleurstelling uiten over het feit dat ik hiervan in een laat stadium op de hoogte ben gebracht. Ik had mijn verzoek nogmaals willen doen en mogelijk was er dan wel genoeg tijd geweest om de twee getuigen op zitting te krijgen. Het is van evident belang dat deze getuigen worden gehoord in deze zaak. Termijnen zouden hieraan niet in de weg moeten staan. Ik verzoek daarom opnieuw deze getuigen te doen oproepen.
Van deze getuigen is niet alleen het identiteitsnummer bekend, maar ook het adres. De rechter-commissaris schrijft in het proces-verbaal van verrichtingen en bevindingen van 31 mei 2005 niet dat de adressen van de getuigen niet bekend zijn, maar dat de getuigen niet zijn getraceerd.
(...)
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek wordt afgewezen.
De voorzitter deelt mede dat de enige verandering in de zaak is dat de inhoudelijke behandeling in november zal plaatsvinden in plaats van augustus. Alle gegevens die bekend waren met betrekking tot de getuigen waren al bekend toen het onderzoek door de rechter-commissaris in december 2005 een aanvang nam. In het proces-verbaal van verrichtingen en bevindingen van de rechter-commissaris van 31 mei 2007 staat uitvoerig welke wegen er bewandeld zijn om de getuigen te traceren. Reden waarom het verzoek wordt afgewezen op de gronden genoemd in het proces-verbaal van het hof van 4 april 2008."
21. In aanmerking genomen dat zijdens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep niet is aangegeven waarin de rechter-commissaris bij zijn in het proces-verbaal van 31 mei 2007 beschreven verrichtingen ter tracering van de getuigen is tekort geschoten dan wel of en in hoeverre diens bevindingen onjuist waren is het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
22. Het middel faalt.
23. Het derde middel klaagt dat het Hof het verzoek van de verdediging tot hernieuwde oproeping van de getuigen [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5], ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen.
24. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 april 2008 houdt, voor zover voor de beoordeling van het derde en vierde middel relevant, in:
"(...)
- de advocaat-generaal wordt opgedragen zich in te spannen om de adressen in Italië van de getuigen [getuige 6], [getuige 5], [getuige 4] en [getuige 3], die volgens het bericht van het Ministerie van Binnenlandse Zaken van 7 september 2007 tijdelijk in Italië zouden verblijven, te achterhalen en, bij succes, wordt bevolen deze getuigen op te roepen om ter nadere terechtzitting te verschijnen;
- het verzoek van de raadsman aangaande de getuigen [getuige 6], [getuige 5] [getuige 4] en [getuige 3] voor het overige wordt afgewezen, omdat onaannemelijk is dat deze getuigen, als van hen geen adres in Italië wordt achterhaald, binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen;"
25. Het proces-verbaal van het terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2008 houdt, voor zover voor de beoordeling van het derde en vierde middel relevant, in:
"(...)
De getuigen (...) [getuige 4] en [getuige 3] (gedagvaard in de zaken [verdachte] en (...)) en [getuige 5] en [getuige 6] (gedagvaard in de zaak [verdachte]) zijn niet ter terechtzitting verschenen.
(...)
De voorzitter maakt melding van een op 17 november 2008 bij het hof binnengekomen proces-verbaal van verrichtingen en bevindingen van 17 november 2008, op ambtsbelofte opgemaakt door de advocaat-generaal F.W. van Dongen.
De voorzitter vraagt de advocaat-generaal mondeling de verrichtingen van het openbaar ministerie met betrekking tot het achterhalen en oproepen van de getuigen [getuige 4], [getuige 3], [getuige 5] en [getuige 6], die zich in Italië zouden bevinden nader toe te lichten.
De advocaat-generaal deelt het volgende mede - kort samengevat en zakelijk weergegeven -:
Ik heb gisteren per fax aan de raadslieden mr. Jonge Vos, mr. De Klerk en mr. Van Gessel en door postbezorging aan het hof een proces-verbaal van verrichtingen en bevindingen doen toekomen. Het is de Italiaanse autoriteiten niet gelukt de dagvaardingen met Italiaanse vertalingen aan de getuigen te doen betekenen. De informatie met betrekking tot [getuige 4] en [getuige 3] was niet specifiek genoeg, hoewel ik de door mij via de liaison verkregen adressen in Milaan respectievelijk Turijn exact had doorgegeven. Op 12 november 2008 heb ik per mail van de assistent van de liaison vernomen het adres van het bedrijf dat zich voor [getuige 6] garant stelt en twee werkadressen van [getuige 5]. Op 13 en 14 november 2008 is in mijn opdracht door een koerier van TNT geprobeerd oproepingen met Chinese vertalingen aan te bieden aan de adressen waar de getuigen zouden kunnen verblijven en die via Interpol bekend waren geworden.
Uit de E-mail van TNT van 17 november 2008 blijkt dat alleen het aanbieden van de dagvaarding op het adres van getuige [getuige 6] op 13 november 2008 gelukt is. [getuige 5] was onbekend op beide adressen. [getuige 4] was ook onbekend op het doorgegeven adres. Op het doorgegeven adres van [getuige 3] is geen bel en geen brievenbus met naam aangetroffen. Zijn daar woonachtige familie had al eerder gezegd niet te weten waar [getuige 3] verblijft.
De advocaat-generaal legt aan het gerechtshof over een brief van 6 november 2008 van het Italiaanse Directoraat Generaal Georganiseerde Misdaad Dienst Internationale Politiesamenwerking, gericht aan de Ambassade van het Koninkrijk der Nederlanden, liaisonofficier [betrokkene 1], in de Italiaanse taal, alsmede de vertaling in het Nederlands door [betrokkene 2], beëdigd vertaalster Italiaans, alsmede de E-mailberichten van TNT gericht aan de advocaat-generaal met als onderwerp "Update op afleverpogingen zendingen Italy". De advocaat-generaal legt de rechtshulpverzoeken over aan het gerechtshof. De advocaat-generaal heeft kopieën van de aan het gerechtshof overgelegde stukken verstrekt aan de raadslieden mr. Jonge Vos, mr. De Klerk en mr. Van Gessel.
De advocaat-generaal is van mening dat het onaannemelijk is dat de getuigen [getuige 4], [getuige 3] en [getuige 5] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen, nu onbekend is waar zij verblijven. Hoewel het adres van de getuige [getuige 6] bekend is, verwacht de advocaat-generaal ook in zijn geval niet dat hij binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, temeer niet nu de dagvaarding om heden ter terechtzitting te verschijnen op 13 november 2008 aan hem is uitgereikt.
(...)
Mr. Van Gessel-verklaart het volgende - kort samengevat en zakelijk weergegeven -:
Ik doe geen afstand van de gevraagde getuigen. Uitgangspunt is mijn appèlschriftuur. Uw hof heeft in maart/april 2008 besloten dat deze getuigen ter terechtzitting gehoord dienden te worden. Er is op 25 juli 2008 een rechtshulpverzoek gestuurd naar Italië. Bij geen van de personen is een adres genoemd. Van alle getuigen is een paspoortnummer bekend. In de brief van 6 november 2008 van het Directoraat Generaal Georganiseerde Misdaad Dienst Internationale Politiesamenwerking wordt geschreven dat de informatie betreffende [getuige 4] en [getuige 3] niet specifiek genoeg is. Misschien kan de advocaat-generaal toelichten wat hiermee bedoeld wordt. Het is wel gelukt de dagvaarding aan [getuige 6] te betekenen. De verdediging heeft belang bij het horen van de gevraagde getuigen. [getuige 6] zou opnieuw opgeroepen kunnen worden.
Een andere mogelijkheid is een rogatoire commissie instellen om [getuige 6] in Italië te horen nu zijn adres bekend is. De zaak zou aangehouden kunnen worden en verwezen worden naar de rechter-commissaris of de raadsheercommissaris.
De advocaat-generaal heeft geprobeerd met eigen middelen de getuigen op te roepen. Dat is niet de manier. Het oproepen van de getuigen dient te gebeuren volgens de wetgeving van het betreffende land, in dit geval Italië. Ik denk niet dat buitenlandse autoriteiten getuigen mogen oproepen via TNT. Er zou hernieuwd geprobeerd moeten worden om de Italiaanse autoriteiten te laten onderzoeken waar de gevraagde getuigen in Italië verblijven. Het paspoortnummer van de getuigen is bekend en dat zou geregistreerd moeten zijn. Ik heb de adressen die bekend zijn geworden opgezocht op Google en het zijn bestaande adressen.
Gezien het verdedigingsbelang, gelet op de jurisprudentie en gezien de eerdere beslissing van het hof persisteer ik bij het horen van de vier voornoemde getuigen.
De advocaat-generaal verklaart het volgende - kort samengevat en zakelijk weergegeven-:
Het rechtshulpverzoek is uitgezet. Het openbaar ministerie heeft aan alle vereisten voldaan. De adressen waren tevoren niet bekend. Het is geoorloofd om als openbaar ministerie ook zelf oproepingen te doen uitgaan. Wij hebben al onze beschikbare informatie betreffende de getuigen aan de Italiaanse autoriteiten verstrekt. Het adres betreffend [getuige 4] in Milaan was een bestemmingsadres. Dat was dus niet specifiek genoeg. [getuige 3] was op het hem betreffende adres feitelijk niet te vinden. Ik blijf bij mijn standpunt.
Mr. Van Gessel is van mening dat het rechtshulpverzoek breder gesteld had moeten worden, getuigen hadden moeten worden opgeroepen op adressen die zowel bij de Nederlandse als de Italiaanse autoriteiten bekend zijn. Mr. Van Gessel blijft bij zijn standpunt dat nu [getuige 6] nog zal moeten worden gehoord ook een poging ondernomen moet worden om de andere drie getuigen op te roepen.
(...)
Na hervatting van het onderzoek vraagt de voorzitter of de advocaat-generaal het rechtshulpverzoek gedaan aan de Italiaanse autoriteiten nog kan toelichten.
De advocaat-generaal verklaart - kort samengevat en zakelijk weergegeven- het volgende:
Het rechtshulpverzoek, gedateerd 16 juli 2008, is op 25 juli 2008 verzonden naar de Italiaanse autoriteiten. Liaisonofficier [betrokkene 1] heeft hierbij een rol gespeeld. Alle bekende adressen zijn via Interpol Rome bekend geworden. Ik heb een overzicht gekregen van de werkzaamheden verricht door de liaisonofficier voor de zaak LAMA.
De advocaat-generaal legt voornoemd overzicht over aan het gerechtshof en verstrekt een kopie aan de betrokken raadslieden.
(...)
Mr. Van Gessel is van mening dat onvoldoende getracht is de getuigen op de bekende adressen op te roepen. Er is niet bezien of die adressen klopten via de justitiële kanalen.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor beraad in raadkamer.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter de volgende beslissingen van het hof mede:
Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie zich, zoals opgedragen ter terechtzittingen van 14 maart en 4 april 2008, voldoende heeft ingespannen om de adressen van de getuigen die in Italië zouden verblijven te achterhalen. Het openbaar ministerie heeft de liaisonofficier ingeschakeld. De liaisonofficier heeft adressen getraceerd via Interpol. Deze adressen zijn doorgegeven aan de Italiaanse autoriteiten. Het openbaar ministerie heeft daarnaast via TNT geprobeerd de dagvaardingen aan de getuigen uit te reiken. Het staat het openbaar ministerie op grond van artikel 588 lid 2 van Pro het Wetboek van Strafvordering vrij om de dagvaardingen rechtstreeks toe te zenden, dan wel door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteiten. Het openbaar ministerie heeft hier beide wegen bewandeld, waarbij is aangetekend dat de oproepingen via TNT zekerheidshalve vertaald zijn in het Chinees. Ten aanzien van de getuigen [getuige 4], [getuige 3] en [getuige 5] constateert het hof dat zij onbekend zijn op de verstrekte adressen. Het hof acht een hernieuwde oproeping van voornoemde getuigen dan ook nutteloos omdat onaannemelijk is dat deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen. De verzoeken om de getuigen [getuige 4], [getuige 3] en [getuige 5] hernieuwd op te roepen worden derhalve afgewezen.
De getuige [getuige 6] is wel getraceerd. Op 13 november 2008 is aan [getuige 6] de dagvaarding uitgereikt. Het hof is van oordeel dat er nog een laatste poging gedaan kan worden om [getuige 6] op te roepen en wel voor de zitting van 2 december 2008 te 09.30 uur. Het verzoek van mr. Van Gessel om de zaak aan te houden en te verwijzen naar de rechter-commissaris dan wel raadsheercommissaris teneinde [getuige 6] in Italië te horen door middel van een rogatoire commissie wordt afgewezen, gelet op de daarmee gemoeide tijd tegen de achtergrond van de reeds verstreken tijd sinds de tenlastegelegde feiten.
Het hof doet een klemmend verzoek aan de advocaat-generaal om alles in het werk te stellen om de oproeping voor de terechtzitting van 2 december 2008 zo spoedig mogelijk aan [getuige 6] te doen toekomen."
26. In de toelichting op het middel wordt louter tegen het in het middel bedoelde oordeel van het Hof ingebracht dat het onbegrijpelijk is omdat de getuige [getuige 6] wel opnieuw is opgeroepen. Aldus wordt echter miskend dat de getuige [getuige 6] in Italië wel getraceerd kon worden, de in het middel genoemde getuigen niet ook al was van hun een adres in Italië bekend.
27. Mede tegen deze achtergrond is 's Hofs oordeel dat een hernieuwde oproeping van genoemde getuigen nutteloos is omdat onaannemelijk is dat die getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen, niet onbegrijpelijk en voldoende met redenen omkleed.
28. Het middel faalt.
29. Het vierde middel klaagt dat het Hof het verzoek van de verdediging tot hernieuwde oproeping van de getuige [getuige 6] ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft afgewezen.
30. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2008 houdt, voor zover voor de beoordeling van het vierde middel relevant, in:
"(...)
De voorzitter stelt vast dat de getuige [getuige 6], hoewel behoorlijk opgeroepen niet ter terechtzitting is verschenen.
De advocaat-generaal verklaart -kort samengevat en zakelijk weergegen:
Getuige [getuige 6] is opgeroepen om heden ter terechtzitting te verschijnen. De oproeping is aangetekend verstuurd met een Chinese vertaling. Er is niets vernomen van [getuige 6]. Wel is er bij het Ressortsparket op 21 november 2008 een brief ingekomen met een sticker van de Italiaanse post van 18 november 2008. Een kopie van deze brief heb ik aan het gerechtshof en mr. Van Gessel verstrekt. Uit deze brief blijkt dat [getuige 6] op 6 november 2008 op de hoogte is geraakt van de terechtzitting van 18 november 2008 waar hij geacht werd te verschijnen. De koerier is er op 13 november 2008 op uitgestuurd dus [getuige 6] moet de oproeping ontvangen hebben van de Italiaanse autoriteiten. [getuige 6] is met de oproeping die hij ontvangen heeft naar een Italiaans advocatenkantoor gegaan. Hij is niet ter terechtzitting van 18 november 2008 verschenen terwijl hij daar 12 dagen de tijd voor had. De reden die [getuige 6] daarvoor aangeeft is dat hij moest werken op de dag van de terechtzitting. In de oproeping voor de zitting van 2 december 2008 staat vermeld dat de noodzakelijk gemaakte reis-en verblijfkosten evenals de kosten van het tijdverzuim vergoed worden. Ook nu is hij niet ter terechtzitting verschenen.
Het is niet te verwachten dat de getuige [getuige 6] in de toekomst in deze zaak nog ter terechtzitting zal verschijnen.
Mr. Van Gessel verklaart - kort samengevat en zakelijk weergegeven-:
De verdediging doet geen afstand van de getuige [getuige 6]. Gisterenmiddag heb ik de fax betreffende de brief van [getuige 6] gedateerd op 13 november 2008 van de advocaat-generaal ontvangen. Ik heb begrepen dat de betekening van de oproeping van [getuige 6] voor de zitting van18 november 2008 op 6 november 2008 heeft plaats gehad. Op 13 november 2008 heeft de advocaat van [getuige 6] namens hem een brief naar het Openbaar Ministerie te Amsterdam gestuurd waarin [getuige 6] aangeeft niet aanwezig te kunnen zijn op de terechtzitting van 18 november 2008 omdat hij moet werken. Gezien de korte periode tussen het opnieuw oproepen van [getuige 6] en deze zitting is het de vraag of hij al in staat is geweest op deze oproep te reageren. Het gaat mij een stap te ver om nu al te concluderen dat het nutteloos zou zijn om [getuige 6] nogmaals op te roepen om hem ter terechtzitting te horen. Ik heb in eerste aanleg al gevraagd om deze getuige te mogen horen. Ook in mijn appelschriftuur van 6 juli 2007 heb ik gevraagd o.a. deze getuige in hoger beroep te mogen horen. Uw gerechtshof heeft besloten dat, indien het adres van deze getuige achterhaald kon worden, deze getuige in hoger beroep zou worden gehoord. Nu de getuige in zijn brief schrijft dat hij verhinderd was om ter terechtzitting van 18 november 2008 te verschijnen verklaart hij daarmee impliciet wel bereid te zijn om ter terechtzitting in Nederland te verschijnen. Ik stel voor om de getuige nogmaals op te roepen en hem daarbij enige tijd te gunnen door de zaak aan te houden tot maart of april 2009. Indien ik de brief van het advocatenkantoor tijdig tot mijn beschikking had gehad had ik nog contact op kunnen nemen met de collega's in Italië.
Deze zaak is wat ouder, de zaak speelt al geruime tijd. Het horen van de getuige [getuige 6] is echter voor de verdediging van essentieel belang. Het zou kunnen dat [getuige 6] ter terechtzitting in hoger beroep gehoord wordt maar het zou ook via telehoren kunnen of getuige [getuige 6] zou in Italië gehoord kunnen worden door middel van een rogatoire commissie. Het is te verwachten dat Italië zal meewerken aan het telehoren van de getuige [getuige 6]. Als de vorenstaande drie manieren om [getuige 6] te horen niet lukken zou het schriftelijk stellen van vragen ook nog een mogelijkheid zijn.
De advocaat-generaal verklaart niet te verwachten dat de getuige [getuige 6] nog ter terechtzitting zal verschijnen en is van mening dat derhalve het onderzoek ter terechtzitting moet worden voortgezet.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor beraad in raadkamer.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede:
Op 18 november 2008 heeft het hof besloten dat er nog een laatste poging gedaan kon worden om [getuige 6] op te roepen. Dat is gebeurd. Getuige [getuige 6] is op 19 november 2008 opgeroepen op het laatst bekende adres van hem, [adres]. De brief is vertaald in het Chinees. Getuige [getuige 6] heeft eerder, bij brief van 13 november 2008, gereageerd op een oproeping aan het voornoemde adres om als getuige ter terechtzitting van 18 november 2008 te verschijnen. Uit voormelde brief van [getuige 6] blijkt dat hij zich had voorzien van rechtsbijstand. Op de hernieuwde oproeping van [getuige 6] om ter terechtzitting van heden te verschijnen is geen reactie gekomen. Het verzoek van mr. Van Gessel om de zaak aan te houden en [getuige 6] nogmaals op te roepen dan wel te verwijzen naar de rechter-commissaris dan wel raadsheer-commissaris teneinde [getuige 6] in Italië te horen door middel van een rogatoire commissie wordt afgewezen. Gelet op de hiervoor omschreven gang van zaken is het hof van oordeel dat een hernieuwde oproeping nutteloos is, mede gezien de daarmee gemoeide tijd tegen de achtergrond van de reeds verstreken tijd sinds de aanvang van de vervolging van de pleegdata van de tenlastegelegde feiten, alsmede de omvang van de zaak en de samenhang met de zaken van de vijf medeverdachten. Het hof merkt daarbij op dat twee medeverdachten al gevraagd hebben om hun zaak af te splitsen aangezien zij de zaak tot een einde wilden brengen. Afsplitsing is afgewezen gezien de samenhang van de zaken. Om bovenstaande redenen worden ook de verzoeken tot telehoren en schriftelijk vragen stellen afgewezen. Het verzoek tot aanhouding van de behandeling ter terechtzitting wordt derhalve afgewezen."
31. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof nader had moeten motiveren, waarom het gelet op de door het Hof beschreven gang van zaken nutteloos was de getuige voor een nadere terechtzitting op te roepen. Daarbij wordt er onder meer op gewezen dan de vaststelling van het Hof dat de getuige op 19 november 2008 opnieuw is opgeroepen niet verenigbaar is met de inhoud van de data van een brief aan de getuige en van de oproeping van de getuige.
32. Tot de aan de schriftuur gehechte bijlagen behoren een kennelijk aan de raadsman toegezonden afschrift van een brief van de Advocaat-Generaal van het Hof aan de getuige waarbij deze aan de getuige meedeelt dat hij wordt opgeroepen voor de zitting van 2 december 2008 gedateerd 24 november 2008 en voorzien van een vertaling in het Chinees, alsmede een kennelijk aan de raadsman toegezonden afschrift van een oproeping om als getuige te verschijnen gedateerd 26 november 2008, eveneens van een vertaling in het Chinees voorzien. Voorts behoort tot de aan de Hoge Raad op de voet art. 434 lid 1 Sv Pro toegezonden stukken een aan een afschrift van de oproeping van de getuige gehechte akte van betekening, waarop staat vermeld dat deze op 19 november 2008 per aangetekende brief naar het van de getuige bekende adres [adres] is verzonden.
33. Gelet op de inhoud van laatstgenoemd stuk heeft het Hof kunnen oordelen dat op 19 november 2008 een oproeping naar de getuige is verzonden om te verschijnen ter terechtzitting van 2 december 2008. De brief d.d. 24 november 2008 en de oproeping d.d. 26 november 2008 sluiten dat niet uit. Deze duiden er, gelet op de bij laatstgenoemde stukken gevoegde vertalingen in het Chinees, op dat het openbaar ministerie veel moeite heeft gedaan om de getuige ter terechtzitting van 2 december 2008 te doen verschijnen.
34. Ingevolge art. 418 Sv Pro kan het Hof de oproeping van niet verschenen getuigen weigeren in de gevallen genoemd in art. 288 Sv Pro. Eén van de gronden voor afwijzing die dat artikel noemt, is dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen (lid 1 sub a). Bij de beoordeling van de vraag of verschijning binnen een aanvaardbare termijn onaannemelijk is dient het Hof te beoordelen of met een redelijke waarschijnlijkheid te verwachten is dat de getuige op een nadere terechtzitting wel zal verschijnen. Bij dat oordeel kan mede worden betrokken de voorafgaande procesgang en de duur van de behandeling van de zaak in hoger beroep tot dan toe (HR 23 november 1999, NJ 2000, 126).(2)
35. Het oordeel van het Hof moet - voor zover hier van belang - kennelijk als volgt worden begrepen. Anders dan op de oproeping voor de zitting van 18 november 2008 heeft de getuige, hoewel blijkens zijn reactie op die oproeping voorzien van rechtsbijstand, niet gereageerd op de oproeping voor de zitting van 2 december 2008, die hem gelet op de datum van verzending van de oproeping - 19 november 2008 - zo tijdig moet hebben bereikt dat hij in elk geval voor de zitting van 2 december 2008 iets van zich moet hebben kunnen laten horen. Nu de getuige niet is verschenen en enige reactie op laatstgenoemde oproeping achterwege is gebleven, is niet aannemelijk dat de getuige, gelet op de tijd die met een hernieuwde oproeping gemoeid is, de tijd die sinds de aanvang van de vervolging en van de pleegdata van de tenlastegelegde feiten reeds is verstreken, de omvang van de zaak en de samenhang met de zaken van de vijf medeverdachten, binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. In het licht van hetgeen hiervoor onder nr. 34 is vooropgesteld geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet van hantering van een onjuiste maatstaf. Voorts is dit oordeel gelet op de door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden niet onbegrijpelijk. Het gaat in de onderhavige zaak om feiten, volgens de tenlastelegging gepleegd in de periode 1 november 2004 tot en met 31 januari 2005 (feit 1), omstreeks 17 januari 2005 (feiten 2 en 3) en op of omstreeks 30 en 31 januari 2005 (feit 4) waarvan de berechting in eerste aanleg heeft plaatsgevonden op 18 juni 2007, terwijl uit het ontbreken van enige reactie op een herhaalde oproeping om als getuige te verschijnen niet enige bereidheid spreekt ter terechtzitting te willen verschijnen.
36. Het middel faalt.
37. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
38. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. De door het Hof in onderhavige zaak ten laste van verdachte bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd in de periode 1 november 2004 tot en met 31 januari 2005 (feit 1), omstreeks 17 januari 2005 (feiten 2 en 3) en op of omstreeks 30 en 31 januari 2005 (feit 4). Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 46 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Deze strafoplegging is in strijd met het te dezen toepasselijke art. 14a Sr, zoals dat luidde tot 1 februari 2006 (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AX1662, NJ 2008,52).
39. Voorts vraag ik ambtshalve aandacht voor het volgende. Verdachte heeft op 31 december 2008 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan vierentwintig maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering. Dit punt kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere reden niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen.(3)
40. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend wat betreft de opgelegde hoofdstraf, in zoverre tot terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 8 juni 1999, NJ 1999, 617, rov. 3.4.1.
2 Zie ook Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 5 op art. 288 (suppl. 135, juni 2003).
3 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.