Conclusie
10/00849
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 22 december 2010
CONCLUSIE inzake:
[De moeder],
verzoekster tot cassatie,
adv.: mr. P. Garretsen,
tegen
[De vader],
verweerder in cassatie,
adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand.
Deze zaak, die betrekking heeft op een verzoek tot wijziging van het ouderlijk gezag op de voet van art. 1:253c BW, leent zich voor een verkorte conclusie.
1. Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en verweerder in cassatie (hierna: de vader) hebben een affectieve relatie gehad. Uit hun relatie zijn drie thans nog minderjarige kinderen geboren, die door de vader zijn erkend. De moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag. De kinderen zijn bij beschikkingen van 4 september en 16 oktober 2009 onder toezicht gesteld.
2. Op het inleidend verzoek van de vader d.d. 20 augustus 2008 heeft de rechtbank Utrecht bij beschikking van 7 november 2008 - onder meer - bepaald dat het gezag over de kinderen voortaan toekomt aan de ouders gezamenlijk. De mondelinge behandeling van het (kort voor de zitting) gewijzigd verzoek van de vader om hem met het eenhoofdig gezag te belasten is door de rechtbank aangehouden. Bij eindbeschikking van 11 november 2009 heeft de rechtbank bepaald dat de vader met het eenhoofdig gezag over de kinderen wordt belast.
De moeder is van voormelde beschikking van 7 november 2008 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, met verzoek tot vernietiging en tot afwijzing van het verzoek van de vader. In incidenteel appel heeft de vader - onder meer - verzocht hem te belasten met het eenhoofdig gezag. Bij beschikking van 1 december 2009 (zaaknummer 200.026.089) heeft het hof de bestreden beschikking - voor zover aan zijn oordeel onderworpen - vernietigd en de vader belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen.
3. De moeder is tijdig van voornoemde beschikking van het hof in cassatie gekomen. De vader heeft zich verweerd en verzocht primair de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar cassatieberoep, subsidiair het cassatieberoep te verwerpen, met veroordeling van de moeder in de proceskosten.
4. Ondanks herhaald rappel, waarbij tevens een laatste termijn tot 2 november 2010 is gegeven, is door de advocaat van de moeder geen procesdossier overgelegd. Uw Raad is derhalve gehouden kennis te nemen van en uitspraak te doen op het namens de vader overgelegde procesdossier.(1)
5. Het cassatiemiddel klaagt over schending van het recht, in het bijzonder art. 1:253c lid 1 BW, en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering, doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in de overwegingen 4.5 en 4.7. Het hof heeft aldaar overwogen:
"4.5 Het hof is, evenals de rechtbank(2), van oordeel dat de vader in het belang van de kinderen met het eenhoofdig gezag over hen moet worden belast. Gebleken is dat geen communicatie mogelijk is tussen de ouders. Bovendien is niet te verwachten dat de communicatie op korte termijn hervat zal worden dan wel zal verbeteren. De moeder heeft door de kinderen eigenmachtig mee te nemen naar Spanje naar het oordeel van het hof niet in hun belang gehandeld. Zij heeft de kinderen uit hun vertrouwde omgeving weggehaald, waarbij zij geen afscheid hebben kunnen nemen van de vader en evenmin van vriendjes. Zij heeft de kinderen daardoor ook onttrokken aan hulpverlening. Onduidelijk is of de kinderen in Spanje naar school gaan en hoe zij zich ontwikkelen. Daar komt bij dat het van belang is voor de kinderen dat zij regelmatig contact hebben met de vader. Dit is thans onmogelijk geworden. De vader is bereid in overleg met de gezinsvoogd de stappen te nemen die nodig zijn in het belang van de kinderen. Het hof zal op grond van het voorgaande het verzoek van de vader in het incidenteel hoger beroep tot het eenhoofdig gezag toewijzen.
[...]
4.7 Uit hetgeen onder 4.5 is overwogen volgt dat de verzoeken van de moeder in het principaal hoger beroep alsmede in het incidenteel hoger beroep worden afgewezen."
Het middel wordt uitgewerkt en toegelicht onder 1.1 tot en met 1.6.
6. Bij de beoordeling van het middel staat voorop dat volgens vaste rechtspraak een cassatiemiddel dient te vermelden tegen welke oordelen het is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden en/of deze niet genoegzaam zijn gemotiveerd. Een rechtsklacht dient met bepaaldheid en precisie in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Een motiveringsklacht dient met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. Deze laatste eis houdt meer in het bijzonder in dat indien een cassatieklacht (mede) is gebaseerd op in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen, het middel de vindplaats(en) moet vermelden van die stellingen in de stukken van het geding.(3)
7. Onder 1.1 wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.5 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering heeft geoordeeld dat de vader in het belang van de kinderen met het eenhoofdig gezag over hen moet worden belast. De vereiste onderbouwing van deze klachten dient kennelijk te worden gezocht in de daarop volgende alinea's.
Van hetgeen vervolgens onder 1.2 en 1.3 wordt uiteengezet omtrent (achtergrond en toepassing van) art. 1:251 lid 2 BW Pro wordt, nog daargelaten dat tussen partijen geen sprake is geweest van een huwelijk, niet duidelijk gemaakt op welke wijze dit de voormelde klachten adstrueert.
Hetgeen ter onderbouwing wordt aangevoerd onder 1.4, tweede en derde volzin, is niet begrijpelijk. Van de veronderstelde omstandigheden in de vierde volzin e.v. wordt niet aangegeven waar deze in feitelijke instanties zijn aangevoerd.
Onder 1.5 worden de onder 1.1 geformuleerde klachten herhaald. Van de aangevoerde stellingen omtrent de aard en de betekenis van de communicatieproblemen tussen de ouders en het belang bij voortzetting van het gezag van de moeder zijn geen vindplaatsen in de gedingstukken vermeld. De klacht (voorlaatste volzin) dat het hof niet heeft vastgesteld dat het in het belang van de kinderen noodzakelijk is dat de vader alleen met het gezag wordt belast, ziet eraan voorbij dat de rechter ingevolge art. 1:253c BW de vraag dient te beantwoorden of het eenhoofdig gezag van de vader wenselijk is in het belang van het kind, welke vraag het hof, gelet op de eerste volzin van rov. 4.5, kennelijk bevestigend heeft beantwoord. De klacht (laatste volzin) dat de weinige door het hof vastgestelde feiten 's hofs oordeel niet kunnen dragen, faalt eveneens. Het oordeel over de vraag wat het belang van het kind meebrengt is in hoge mate feitelijk en slechts beperkt toetsbaar in cassatie. Het oordeel van het hof - dat berust op meer argumenten dan het enkele gebrek aan communicatie tussen de ouders - is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.
Onder 1.6 verwijt het middel het hof te zijn voorbijgegaan aan de omstandigheid dat als gevolg van zijn beslissing tot gezagswijziging geen contact en omgang meer mogelijk zal zijn met de moeder, hetgeen in strijd is met het belang van de kinderen. Ook hier ontbreekt de vermelding van vindplaatsen in de gedingstukken.
8. Nu de klachten onder 1.5 gedeeltelijk falen en het middel voor het overige niet voldoet aan de vereisten van art. 426a lid 2 Rv, behoort verwerping van het beroep te volgen.
9. Indien Uw Raad, overeenkomstig het standpunt van de vader, van oordeel mocht zijn dat het cassatiemiddel geen enkele klacht bevat die aan te daaraan te stellen eisen voldoet, rijst de vraag of zulks tot de primair verzochte niet-ontvankelijkverklaring dient te leiden. Een bevestigend antwoord zou stroken met vaste rechtspraak volgens welke eiser/verzoeker tot cassatie in zijn beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard indien dit geheel berust op middelen die niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen.(4) Ik zou menen dat, waar in geval van ondeugdelijke middelen - evenals in het daarvan nauwelijks te onderscheiden geval van het ontbreken van middelen - niet aan een inhoudelijke beoordeling van het materiële geschil wordt toegekomen, niet-ontvankelijkverklaring in de rede ligt. Uit de uitspraak van Uw Raad van 9 juli 2010, LJN BM2337, RvdW 2010, 835 wordt echter wel afgeleid dat verwerping moet volgen.(5)
10. Ten aanzien van het verzoek van de vader om de moeder te veroordelen in de kosten van het geding in cassatie geldt dat art. 429 lid 3 Rv Pro de Hoge Raad de bevoegdheid geeft om in een verzoekschriftprocedure omtrent de kosten een zodanige uitspraak te doen als hij vermeent te behoren. Uw Raad pleegt in familierechtelijke procedures op dit punt een grote terughoudendheid te betrachten. In de onderhavige zaak legt de vader aan zijn verzoek ten grondslag dat het de moeder als verzoekster tot cassatie duidelijk moet zijn geweest dat het voorgestelde middel geen kans van slagen heeft en het cassatieberoep derhalve tegen beter weten in is ingesteld, zodat de bij de vader veroorzaakte kosten als nodeloos kunnen worden aangemerkt. Tevens wordt aangevoerd dat de vader belang heeft bij een duidelijk signaal aan de moeder om haar 'procedurestalking' te staken. Ofschoon kennisneming van de ter adstructie overgelegde bijlagen (1 t/m 20) leert dat niet alle procedures door de moeder zijn geëntameerd, noch dat zij in alle gevallen in het ongelijk is gesteld, en de moeder een rechtens te respecteren belang(6) heeft bij haar cassatieverzoek, zou ik Uw Raad, mede gelet op de omstandigheid dat het middel in overwegende mate niet aan de te stellen eisen voldoet, in overweging willen geven om de moeder te veroordelen in de proceskosten. (7)
11. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), p. 430; HR 17 november 2000, LJN AA8359, NJ 2001, 223; HR 19 maart 1993, LJN ZC0900, NJ 1993, 303; HR 12 februari 1988, LJN AC2365, NJ 1988, 874, m.nt. WHH. Zie ook Zie A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (onder 2.7 en 2.8) voor HR 25 oktober 2002, LJN AE7012, NJ 2004, 19, en de noot van W.H. Heemskerk onder HR 24 juni 1977, LJN AC5999, NJ 1978, 211.
2 Het hof doelt op de eindbeschikking van 11 november 2009, zie rov. 4.4 laatste zin.
3 Zie o.m. HR 5 november 2010, LJN BN6196, RvdW 2010, 1328, met verwijzing naar rechtspraak.
4 Zie o.m. HR 21 november 2008, LJN BF3941, RvdW 2008, 1064; HR 19 oktober 2007, LJN BB3679, RvdW 2007, 885; HR 12 januari 2007, LJN AZ2041, RvdW 2007, 89, en HR 22 september 2000, LJN AA7202, NJ 2000, 632.
5 Aldus A-G Wesseling-van Gent, conclusie (onder 2.15) voor HR 5 november 2010, LJN BN6196, RvdW 2010, 1328. Anders A-G Langemeijer, conclusie (onder 2.8) voor HR 5 november 2010, LJN BN6254, RvdW 2010, 1334.
6 Vgl. HR 26 april 2002, LJN AD9334, NJ 2002, 324.
7 Vgl. HR 10 december 2010, LJN BO3344. Zie ook A-G Strikwerda, conclusie voor HR 9 december 2005, LJN AU5285, JPF 2006, 7; A-G Wesseling-van Gent, conclusie (onder 2.7) voor HR 19 maart 2004, LJN AO1990, en HR 5 oktober 2001, LJN ZC3694, NJ 2001, 651.