Conclusie
09/04243
mr. Keus
Zitting 24 december 2010
Conclusie inzake:
Nederlands-Israëlische Hoofdsynagoge(1)
(hierna: NIHS)
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder]
(hierna: [verweerder])
verweerder in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of de overeenkomst tussen partijen die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling als een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht moet worden gekwalificeerd.
1. Feiten(2) en procesverloop
1.1 [Verweerder] is sinds 1982 gedurende de schooltijden werkzaam als "sjomeer"/bewaker bij de Joodse Scholengemeenschap Maimonides te Amsterdam.
1.2 Sinds 1985 werkte [verweerder] tevens op zondagochtend in het gebouw van de Joodse Scholengemeenschap Maimonides als bewaker ten behoeve van het door NIHS gegeven zondagochtendonderwijs. Tot oktober 1999 verrichtte [verweerder] deze werkzaamheden in dienst van de stichting Vigilantium, die hiervoor subsidie ontving van NIHS. Toen deze constructie wegens bezwaar van de fiscus niet werd gecontinueerd, hebben partijen overleg gevoerd over de voortzetting van de werkzaamheden van [verweerder].
1.3 Bij brief van 28 april 1999(3) heeft NIHS [verweerder] geschreven:
"Zoals met u overeengekomen, zal de door u veronderstelde arbeidsovereenkomst, indien en voor zover die met u zou hebben bestaan in het kader van de werkzaamheden die u vanuit uw dienstbetrekking bij de Stichting Vigilantium ten behoeve van de N.I.H.S. heeft uitgevoerd, met wederzijds goedvinden worden beëindigd op 30 april 1999.
Als afvloeiingsregeling kwamen wij overeen, dat de N.I.H.S. een eenmalige uitkering van ƒ 2.000,-- zal voldoen, ter kwijting van het eventuele arbeidsverleden. Hiermee doet u uitdrukkelijk afstand van eventuele claims jegens de N.I.H.S. voortvloeiende uit de door u veronderstelde arbeidsrelatie."
1.4 Bij brief van diezelfde datum(4) heeft NIHS [verweerder] het volgende geschreven:
"Onder verwijzing naar de diverse gesprekken tussen uzelf en ondergetekende, bevestig ik hierbij de inhoud van de overeenkomst tot het leveren van diensten, zoals wij die eerder vandaag zijn overeengekomen:
1. Met ingang van 1 mei 1999 en zolang en wanneer de N.I.H.S. in het gebouw van de Joodse Scholengemeenschap Maimonides (Noordbrabantstraat 15, Amsterdam) onderwijs geeft, zult u op zondagen portierswerkzaamheden verrichten ten behoeve van de N.I.H.S.
2. De werktijden zijn op zondags van 08:30 - 13:00 uur.
3. De werkzaamheden bestaan hoofdzakelijk, doch niet uitsluitend, uit het verrichten van portiers- en telefoondiensten, het verzorgen van het welzijn van de leerlingen en onderwijskrachten in en rondom het schoolgebouw, het openen en sluiten van het schoolgebouw, het verlenen van eerste hulp bij ongelukken, het vrij houden van de toegang tot het schoolgebouw, en overige voorkomende werkzaamheden, in opdracht van het Hoofd van de Afdeling Onderwijs van de N.I.H.S. en/of de Directeur van de N.I.H.S.
4. De levering van diensten -- en daarmee de onderhavige overeenkomst -- vervalt uitdrukkelijk zodra de N.I.H.S. niet langer onderwijs geeft in het gebouw van de Joodse Scholengemeenschap Maimonides.
5. U zult ons maandelijks een nota sturen voor de door u eventueel in de maanden januari, februari, maart, april, mei, juni, september, oktober, november en december verrichte diensten voor een bedrag van ƒ 1.080,-- per maand, incl. btw. U zult zelf zorg dragen voor de afdracht van de verschuldigde belastingen.
6. Over de maanden waarin de N.I.H.S. geen onderwijslessen geeft (dit betreft in principe de volledige maanden juli en augustus) en u dus in principe ook geen diensten levert, zult u geen declaraties indienen.
7. Ingeval van langdurige ziekte zal de N.I.H.S. gedurende maximaal vier maanden nadat u door ziekte uw diensten niet meer kunt leveren, uw declaraties onverplicht blijven voldoen, terwijl al onze verplichtingen jegens u voortvloeiende uit deze overeenkomst alsdan automatisch komen te vervallen."
[Verweerder] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
1.5 Vervolgens heeft [verweerder] maandelijks declaraties aan NIHS gestuurd "Voor verrichte werkzaamheden, voor de Afdeling Onderwijs van de N.I.H.S.".
1.6 Op 1 september 2006 hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar gesloten. Partijen hebben ter zake een onderhandse akte(5) ondertekend. Hierin is onder meer bepaald:
"1. Medewerker treedt met ingang van 1 september 2006 bij werkgever in dienst in de functie van portier ("sjomeer") zondagochtendonderwijs. De bijbehorende taakomschrijving is door medewerker ontvangen en wordt aan deze overeenkomst gehecht.
2. Het dienstverband wordt aangegaan voor bepaalde tijd, en eindigt van rechtswege op 31 augustus 2007, zonder dat daarvoor enige opzegging vereist zal zijn. Op het dienstverband is een proeftijd van één maand van toepassing.
3. De arbeidsduur is voor 4,5 uur per week. De werktijden zijn van zondag van 09:00-13:30 uur en worden uitgevoerd in het gebouw van Kindergemeenschap Het Cheider, Zeelandstraat 11 te Amsterdam of welke andere lokatie gedurende de looptijd van deze overeenkomst door werkgever hiertoe mocht worden aangewezen.
4. Het salaris van medewerker is vastgesteld op € 587 (vijfhonderdzevenentachtig euro) bruto per maand.
5. Medewerker is voor zijn normale werkzaamheden verantwoording verschuldigd aan de directeur van de NIHS. (...)
6. (. . .)
7. Deze overeenkomst regelt - m.u.v. de geldende wettelijke bepalingen - de relatie tussen partijen uitputtend. Partijen kunnen op mondelinge afspraken of toezeggingen geen beroep doen, indien en zo lang daarvan niet uit een schriftelijk bescheid blijkt."
In de bijbehorende "Taakomschrijving portier ("sjomeer") zondagochtendonderwijs" worden de werkzaamheden als volgt beschreven:
"• het vóór aanvang van de lesdag inspecteren van het schoolgebouw - binnen en buiten - op verdachte situaties
• het zonodig melden van verdachte omstandigheden in en rond het schoolgebouw aan de politie en de coördinator beveiliging van de stichting Bij Leven en Welzijn
• het openen en afsluiten van het schoolgebouw voor leerlingen en leerkrachten
• het openen en afsluiten van de leslokalen en tussendeuren
• het controleren van nooduitgangen
• het aan- en uitschakelen van de verlichting in het schoolgebouw
• het aan het einde van de lesdag controleren of de ramen zijn gesloten
• het aannemen van de telefoon en het noteren van boodschappen
• het bedienen van de automatische toegangshekken
• het desverzocht faciliteren van leerlingen en onderwijskrachten in en rondom het schoolgebouw
• het toezien op de aanwezigheid van eerste-hulp materialen en het zonodig verlenen van eerste hulp bij ongelukken
• het vrijhouden van de toegang tot het schoolgebouw
• overige redelijke werkzaamheden in opdracht van de directeur NIHS, de schoolleiding en/of de coördinator zondagochtendonderwijs"
1.7 Bij onderhandse akte van 31 juli 2007(6) is de arbeidsovereenkomst van 1 september 2006 met één jaar verlengd.
1.8 Bij brief van 21 juli 2008(7) heeft NIHS aan [verweerder] medegedeeld dat "het op 31 augustus 2008 van rechtswege aflopende dienstverband" niet zal worden verlengd.
1.9 [Verweerder] heeft zich bij brief van DAS rechtsbijstand van 18 september 2008(8) jegens NIHS op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst slechts kon eindigen door opzegging na daartoe verkregen toestemming van het CWI. Voorts heeft [verweerder] zich op vernietigbaarheid van het ontslag beroepen, zich bereid verklaard tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon(9).
1.10 Bij inleidende dagvaarding van 6 januari 2009 heeft [verweerder] NIHS in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter). [Verweerder] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, NIHS te veroordelen:
"a) tegen behoorlijk bewijs van kwijting onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie tot betaling van het overeengekomen loon van € 587,= bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten vanaf 1 september 2008 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn;
b) tot betaling van de wettelijke verhoging wegens vertraging over het aan hem toekomende loon ex art. 7:625 BW Pro;
c) binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis [verweerder] in staat te stellen zijn werkzaamheden op de normale gebruikelijke wijze te hervatten met alle bevoegdheden en faciliteiten, die [verweerder] krachtens de arbeidsovereenkomst placht te genieten, op straffe van een dwangsom van € 500,= voor elke dag of een gedeelte daarvan dat gedaagde in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;
d) tot betaling van de wettelijke rente over de onder a en b genoemde kosten vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;
e) tot betaling van de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen."
1.11 Aan deze vorderingen heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van 1 september 2006 sprake was van (het rechtsvermoeden van) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zodat de nadien gesloten (verlengde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, gelet op het bepaalde in art. 7:667 lid 4 BW Pro, niet van rechtswege eindigde door het verstrijken van de bepaalde termijn. [Verweerder] heeft zich beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging wegens het ontbreken van toestemming van het CWI en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van werkzaamheden(10).
1.12 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 3 februari 2009 heeft NIHS de vorderingen gemotiveerd bestreden. NIHS heeft onder meer aangevoerd dat weliswaar van een rechtsvermoeden als bedoeld in art. 7:610a BW sprake is, maar dat dit rechtsvermoeden door de door haar aangevoerde feiten en omstandigheden wordt weerlegd(11).
1.13 Bij vonnis van 10 februari 2009 heeft de kantonrechter de vorderingen van [verweerder] goeddeels toegewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de overeenkomst van 1 mei 1999 als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden aangemerkt, zodat voor de beëindiging van de voortgezette arbeidsovereenkomst opzegging nodig was. Voor zover de brief van NIHS van 21 juli 2008 als opzegging moet worden aangemerkt, heeft de kantonrechter geoordeeld dat bij gebreke van een voorafgaande toestemming van het CWI het beroep van [verweerder] op de vernietigbaarheid van het ontslag doel treft (rov. 8).
1.14 NIHS is, onder aanvoering van vijf grieven, bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen. Zij heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verweerder] alsnog zal afwijzen en [verweerder] zal veroordelen om al hetgeen NIHS ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [verweerder] heeft voldaan terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.
1.15 [Verweerder] heeft de grieven gemotiveerd bestreden en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis geconcludeerd.
1.16 Op 5 juni 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten.
1.17 Bij arrest van 14 juli 2009 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.18 NIHS heeft tijdig(12) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna NIHS nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel omvat zes onderdelen (onderdelen 2.1-2.6(13)).
2.2 Onderdeel 2.1 omvat drie subonderdelen en is in het bijzonder gericht tegen rov. 4.8:
"4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vraag hoe de contractuele relatie van partijen moet worden geduid, alle omstandigheden in aanmerking nemend, voorshands niet kan worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Tevens kan deze vraag niet worden beantwoord aan de hand van de wijze waarop partijen aan de overeenkomst feitelijk uitvoering hebben gegeven, nu deze met zowel een arbeidsovereenkomst als een overeenkomst van opdracht is te verenigen. Dit brengt mee dat het hof uitgaat van het op grond van art. 7:610a BW geldende vermoeden dat [verweerder] de arbeid die hij van 1 mei 1999 tot 1 september 2006 ten behoeve van NIHS heeft verricht, heeft verricht op basis van een arbeidsovereenkomst, waarbij geldt dat dit vermoeden naar het oordeel van het hof voorshands onvoldoende door NIHS is weerlegd. Het moet er derhalve in dit geding voor worden gehouden dat vanaf 1 mei 1999 sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit leidt ertoe dat, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, voor de beëindiging van de (verlengde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op de voet van art. 7:667 lid 4 BW Pro voorafgaande opzegging was vereist en dat, voor zover de brief van 21 juli 2008 als opzegging moet worden aangemerkt, het beroep van [verweerder] op vernietigbaarheid van het ontslag wegens het ontbreken van toestemming van de CWI doel heeft getroffen. De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] derhalve terecht toegewezen."
Subonderdeel i klaagt dat het hof in rov. 4.8 heeft miskend dat, in het geval de rechter (in kort geding) tot het oordeel komt dat niet (eenduidig) kan worden vastgesteld wat partijen voor ogen heeft gestaan, aan een toetsing aan de elementen van art. 7:610 BW Pro en aan het bewijsvermoeden van art. 7:610a BW niet kan worden toegekomen en een vordering als die van [verweerder] moet worden afgewezen. Indien het hof dit niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang en is de uitspraak, ook voor een arrest in kort geding, onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk. Subonderdeel ii voegt daaraan toe dat het hof in elk geval aan de hand van de in rov. 4.3 genoemde regel had moeten vaststellen wat partijen waren overeengekomen. Eerst daarna had het hof de overeenkomst van partijen aan de hand van de indicatoren van art. 7:610 BW Pro moeten kwalificeren. Nu het hof dit heeft nagelaten is de conclusie van het hof in rov. 4.8 rechtens onjuist. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang en is de uitspraak ook voor een arrest in kort geding onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk.
2.3 Een arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (art. 7:610 lid 1 BW Pro). Een overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken (art. 7:400 lid 1 BW Pro). Het onderscheidende element tussen de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst is het element "in dienst" dat met de aanwezigheid van een gezagsverhouding pleegt te worden vereenzelvigd(14). Daarbij moet wel worden aangetekend dat de opvattingen over de inhoud van het element "in dienst' en van het begrip "gezagsverhouding" in de loop der jaren zijn geëvolueerd. Terwijl de aandacht zich in het verleden in het bijzonder richtte op een instructiebevoegdheid van de (mogelijke) werkgever, wordt tegenwoordig, naast een eventuele instructiebevoegdheid, een veelheid van factoren in aanmerking genomen. De verschillende factoren worden in onderling verband gewogen; géén daarvan behoeft bij voorbaat beslissend te zijn. Relevante factoren naast een eventuele instructiebevoegdheid van de (mogelijke) werkgever zijn de vrijheid van degene die de arbeid verricht ten aanzien van de werkindeling, het karakter van de beloning, de vraag of betaling rechtstreeks door cliënten plaatsvindt, de mate waarin degene die de arbeid verricht ondernemersrisico draagt, de mate waarin deze zelf voor grond- en hulpstoffen en hulpmiddelen zorg draagt, eventuele doorbetaling over vakantie, ziekte- en verlofdagen, de mate waarin naast de overeengekomen werkzaamheden andere werkzaamheden worden verricht, het incidentele karakter van de arbeid, een eventuele inhouding van sociale premies en loonbelasting door de (mogelijke) werkgever en een eventuele afdracht van btw door degene die de arbeid verricht(15). Het bestaan van een instructiebevoegdheid kan voor de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst ook daarom niet beslissend zijn, omdat ook de opdrachtnemer op grond van art. 7:402 BW Pro is gehouden gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen van de opdrachtgever omtrent de uitvoering van de opdracht.
De Hoge Raad neemt als uitgangspunt dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten. Wat tussen partijen heeft te gelden, wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van deze overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan inhoud hebben gegeven(16).
Is onduidelijk hoe de relatie van partijen moet worden gekwalificeerd, dan kan art. 7:610a BW uitkomst bieden. Dit artikel bevat een bewijsvermoeden. Het bepaalt dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand, arbeid verricht, wordt vermoed dit krachtens arbeidsovereenkomst te doen.
2.4 De beide subonderdelen kiezen op zichzelf terecht als uitgangspunt dat een overeenkomst eerst als een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht kan worden gekwalificeerd, nadat is vastgesteld wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Het hof, dat zich voorshands buiten staat heeft geacht de litigieuze overeenkomst aan de hand van hetgeen partijen bij het sluiten daarvan voor ogen stond en aan de hand van de wijze waarop zij daaraan feitelijk uitvoering hebben gegeven hetzij als arbeidsovereenkomst, hetzij als overeenkomst van opdracht te kwalificeren, is op grond van de wél vaststaande elementen van die overeenkomst uitgegaan van het op grond van art. 7:610a BW geldende vermoeden dat [verweerder] zijn werkzaamheden ten behoeve van NIHS van 1 mei 1999 tot 1 september 2006 op basis van een arbeidsovereenkomst heeft verricht. Het stond het hof vrij van dit vermoeden uit te gaan, ook (en juist) nu hetgeen partijen bij het sluiten van de litigieuze overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij die overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan inhoud hebben gegeven, een meer stellige kwalificatie van de overeenkomst, hetzij als arbeidsovereenkomst, hetzij als overeenkomst van opdracht, niet toestond. Aldus oordelende heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven; evenmin is het bestreden oordeel onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd.
2.5 Subonderdeel iii strekt ten betoge dat het hof het doel dat de wetgever met art. 7:610a BW voor ogen stond, te weten het verlichten van de bewijslast van degene die zich op het standpunt stelt op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn geweest, in rov. 4.8, derde volzin, heeft miskend. Volgens het subonderdeel speelt art. 7:610a BW rechtens (slechts) een (bewijs)rol bij de vaststelling van wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en hoe zij feitelijk aan die overeenkomst uitvoering hebben gegeven, en niet bij de concrete beantwoording van de kwalificatievraag, in een situatie waarin de rechter eerder heeft geconcludeerd dat noch de partijbedoeling noch de feitelijke uitvoering van de overeenkomst uitsluitsel over de kwalificatie daarvan geeft. Indien het hof het doel van het vermoeden van art. 7:610a BW niet heeft miskend, heeft het volgens het subonderdeel geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang en is de bestreden uitspraak, ook voor een arrest in kort geding, onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk.
2.6 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat het vermoeden van art. 7:610a BW slechts een rol zou kunnen spelen bij het bewijs van hetgeen partijen bij het sluiten van hun overeenkomst voor ogen stond en van de wijze waarop zij feitelijk aan hun overeenkomst uitvoering hebben gegeven, en niet (zo het één al van het ander kan worden onderscheiden) bij de beantwoording van de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomst als arbeidsovereenkomst dient te worden gekwalificeerd. Integendeel; reeds blijkens zijn formulering is het vermoeden van art. 7:610a BW juist op de kwalificatie van de betrokken overeenkomst als arbeidsovereenkomst toegespitst ("(...) wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.").
Behoudens het zich hier niet voordoende geval waarin zonder meer duidelijk is dat de betrokken arbeidsrelatie géén arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 lid 1 BW Pro is(17), kan het vermoeden van art. 7:610a BW worden gehanteerd zodra voldoende vaststaat dat sprake is van (i) arbeid (ii) ten behoeve van een ander (iii) tegen beloning door die ander (iv) gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand, zelfs als voor het overige in het geheel niets vaststaat omtrent hetgeen partijen bij het sluiten van hun overeenkomst voor ogen stond en de wijze waarop zij hun overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd. De meest gerede partij kan in een dergelijke situatie uiteraard trachten het vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst te weerleggen(18), in het bijzonder door te stellen en voldoende aannemelijk te maken dat partijen niet de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten en hun overeenkomst evenmin op een zodanige wijze hebben uitgevoerd dat op grond daarvan tot een arbeidsovereenkomst kan worden geconcludeerd(19). Slaagt de betrokken partij daarin niet, dan houdt het vermoeden stand.
2.7 Onderdeel 2.2 is gericht tegen de rov. 4.5-4.6, waarin het hof heeft geoordeeld:
"4.5. De volgende vraag is of ook [verweerder] het sluiten van een overeenkomst van opdracht heeft beoogd, althans of NIHS er op heeft mogen vertrouwen dat ook [verweerder] dit beoogde. Daartoe was het aan haar zich ervan te overtuigen dat de strekking van de overeenkomst duidelijk is geweest voor [verweerder].
4.6. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] enige ervaring had op het gebied van het zelfstandig ondernemerschap of eigen ambities had in die richting. Vóór mei 1999 verrichtte [verweerder] de werkzaamheden op zondagochtend op basis van een arbeidsovereenkomst, hetzij met de stichting Vigilantium hetzij met NIHS. NIHS heeft niet betwist dat de taken en verantwoordelijkheden van [verweerder] vanaf 1985 in wezen ongewijzigd zijn gebleven. [Verweerder] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij ervan is uitgegaan dat het in 1999 ging om een administratieve wijziging. NIHS wilde niet zelf de belasting afdragen, maar hij moest dat doen, zo verklaarde [verweerder]. Het hof begrijpt [verweerder]'s verklaring aldus dat hij niet beter wist dan dat hij - zij het niet langer bij Vigilantium maar bij NIHS - zijn werkzaamheden krachtens eenzelfde soort overeenkomst als voorheen (derhalve een arbeidsovereenkomst) heeft verricht. Naar het oordeel van het hof is onduidelijk gebleven of de rechtspositionele consequenties van de wijziging in 1999 behoorlijk met [verweerder] zijn besproken. De betaling van het bedrag van ƒ 2.000,-- in het kader van de afvloeiingsregeling kan een aanwijzing zijn voor het tegendeel, maar legt vooralsnog onvoldoende gewicht in de schaal. Hetzelfde geldt voor de overgelegde verklaring van [betrokkene], die overigens ook niet inhoudt dat de voor [verweerder] relevante rechtspositionele gevolgen duidelijk met hem zijn besproken. Het hof kan, gelet op het voorgaande, thans derhalve niet, althans niet met voldoende mate van zekerheid, vaststellen wat NIHS en [verweerder] op het punt van de aard van de overeenkomst zoals zij die in mei 1999 hebben gesloten bij het aangaan van die overeenkomst in redelijkheid van elkaar hebben mogen begrijpen."
2.8 Het onderdeel betoogt dat bij de uitleg van een overeenkomst teneinde die te kunnen toetsen aan de elementen van art. 7:610 BW Pro geen plaats is voor een (aanvullende) toets dat/of een contractspartij, in casus NIHS, "erop heeft mogen vertrouwen" dat haar contractuele wederpartij, in casu [verweerder], (eveneens) een overeenkomst van opdracht en niet het sluiten van een arbeidsovereenkomst heeft beoogd. Een dergelijke toets hoort volgens het onderdeel niet in een Haviltex-toetsing thuis, doch bevindt zich op het vlak van de wilsgebreken. De stellingname van [verweerder] zoals vervat op p. 1 onder 3 van de memorie van antwoord kan - indien al juist - niet anders worden geduid dan dat volgens [verweerder] iets anders is overeengekomen dan hij had gewild, in welk geval het op zijn weg had gelegen om tijdig op grond van een wilsgebrek de nietigheid van de overeenkomst in te roepen (art. 3:44 BW Pro). Volgens het onderdeel heeft het hof dit alles hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans onbegrijpelijk geoordeeld.
2.9 Het hof heeft, evenals de kantonrechter(20), terecht vooropgesteld dat bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomst van 1 mei 1999 als een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht heeft te gelden, wordt bepaald door hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (rov. 4.3). Deze maatstaf is ontleend aan HR 14 november 1997, LJN: ZC2495, NJ 1998, 149, rov. 3.4 (Groen/Schoevers):
"3.4. (...)
De Rechtbank heeft (...) deze vraag beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij zij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Hiermee heeft de Rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.
De Rechtbank heeft in het onderhavige geval onderzocht op welke wijze partijen hun overeenkomst hebben ingericht, welk onderzoek haar tot de slotsom heeft geleid dat niet van een arbeidsovereenkomst sprake was. Daarbij is de Rechtbank met juistheid ervan uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien.
Aldus heeft de Rechtbank in de eerste plaats vastgesteld dat de door Schoevers voor de arbeid van Groen verschuldigde tegenprestatie op grond van hetgeen partijen daaromtrent hebben geregeld en de wijze waarop zij aan die regeling uitvoering hebben gegeven (rov. 9), zodanige afwijkingen vertoont van hetgeen met betrekking tot loon bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, dat geen sprake was van loon als bij een arbeidsovereenkomst tussen Schoevers en Groen zou passen.
Vervolgens heeft de Rechtbank in rov. 11 van haar vonnis de vraag onder ogen gezien of sprake was van een zodanige gezagsverhouding - welk kenmerk sedert de inwerkingtreding van titel 10 van Boek 7 BW besloten ligt in de zinsnede "in dienst van de andere partij" in art. 7:610 BW Pro - dat niettemin van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken, welke vraag de Rechtbank ontkennend heeft beantwoord. Zij heeft de omstandigheid dat Groen op vastgestelde tijden aanwezig diende te zijn en door Schoevers gegeven richtlijnen diende te respecteren, in het licht van de overige door haar vastgestelde omstandigheden onvoldoende geacht voor een bevestigende beantwoording van voormelde vraag, waarbij zij kennelijk en met juistheid mede van betekenis heeft geacht dat ook in geval van een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever bevoegd is de opdrachtnemer aanwijzingen te geven (vgl. art. 7:402 BW Pro).
Door op grond van deze overwegingen - waarbij de Rechtbank kennelijk mede rekening heeft gehouden met de maatschappelijke positie van Groen en met name in aanmerking heeft genomen dat de wijze van betaling van de tegenprestatie op zijn initiatief is tot stand gekomen - in onderling verband bezien tot de slotsom te komen dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. (...)"
en nadien meermalen bevestigd(21). Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht moet worden aangemerkt of tot een van de andere in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten behoort(22). Niet één enkel gegeven is daarbij beslissend, maar het komt aan op een weging van het samenstel van de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden; het komt aan op de totaalindruk(23) of, anders gezegd, op een "holistische" weging(24).
2.10 Het Groen/Schoevers-criterium bestaat uit een tweetal elementen: i) hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, ii) mede in aanmerking genomen de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Het eerste gedeelte van het criterium hangt onmiskenbaar samen met het Haviltex-criterium(25): voor de uitlegging van bepalingen in overeenkomsten komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kring partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Kern van het Haviltex-criterium is dat niet louter de tekst bepalend is, maar wat partijen met de overeenkomst voor ogen stond en wat partijen over en weer omtrent elkaars bedoelingen hebben mogen begrijpen(26). Het tweede gedeelte van het Groen/Schoevers-criterium betreft de feitelijke invulling van de overeenkomst door partijen. Het tweeledige Groen/Schoevers-criterium wordt door Alt wel aangeduid als het "Haviltex-pluscriterium"(27).
2.11 Aan de bestreden rechtsoverwegingen gaat rov 4.4 vooraf. In rov. 4.4 heeft het hof geoordeeld dat NIHS een overeenkomst van opdracht voor ogen stond en dat het initiatief tot het sluiten van de overeenkomst van 1 mei 1999 in de vorm zoals deze is vastgelegd en de gekozen bewoordingen van NIHS afkomstig zijn. Het hof heeft voorts overwogen dat NIHS zelf de overeenkomst heeft aangeduid als een overeenkomst tot het leveren van diensten en dat de overeenkomst erin voorziet dat betaling voor de arbeid zou plaatsvinden naar aanleiding van door [verweerder] te zenden facturen.
Het hof heeft zich in rov. 4.5 de vraag gesteld of ook [verweerder] het sluiten van een overeenkomst van opdracht heeft beoogd, "althans of NIHS er op heeft mogen vertrouwen dat ook [verweerder] dit beoogde. Daartoe was het aan haar zich ervan te overtuigen dat de strekking van de overeenkomst duidelijk is geweest voor [verweerder]". Deze vraag heeft het hof in rov. 4.6 negatief beantwoord door te concluderen dat niet, althans niet met voldoende mate van zekerheid, is vast te stellen wat partijen op het punt van de aard van de overeenkomst zoals zij die hebben gesloten bij het aangaan van die overeenkomst in redelijkheid van elkaar hebben mogen begrijpen.
Het hof heeft met de zinsnede in rov. 4.5 "of NIHS er op heeft mogen vertrouwen dat ook [verweerder] dit beoogde" onmiskenbaar bedoeld of NIHS uit de verklaringen en gedragingen van [verweerder] redelijkerwijs kon afleiden dat ook hij een overeenkomst van opdracht beoogde. Daarmee heeft het hof, anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, een reguliere toepassing gegeven aan het Haviltex-criterium als onderdeel van het Groen/Schroevers-criterium. Van een nieuwe of aanvullende toets is mitsdien geen sprake. Het hof is met de in rov. 4.5 geformuleerde maatstaf dan ook niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting; evenmin is zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.
2.12 Onderdeel 2.3 komt op tegen de laatste volzin van rov. 4.6, dat het hof, "(...) gelet op het voorgaande, thans derhalve niet, althans niet met voldoende mate van zekerheid, (kan) vaststellen wat NIHS en [verweerder] op het punt van de aard van de overeenkomst zoals zij die in mei 1999 hebben gesloten bij het aangaan van die overeenkomst in redelijkheid van elkaar hebben mogen begrijpen". Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen (i-ii).
2.13 Subonderdeel i klaagt dat rov. 4.6 "innerlijk tegenstrijdig is". In rov. 4.5(28) heeft het hof (volgens het subonderdeel: ten onrechte) mede als maatstaf aangelegd of NIHS erop heeft mogen vertrouwen dat ook [verweerder] beoogde de tot dan geldende arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 1999 in een overeenkomst van opdracht om te zetten. Uit rov. 4.6 daarentegen blijkt dat deze extra (volgens het subonderdeel: rechtens onjuiste) maatstaf ook met betrekking tot [verweerder] wordt aangelegd, terwijl niet dan wel ontoereikend is gemotiveerd waarom deze (rechtens onjuiste) maatstaf ook ten opzichte van [verweerder] geldt.
Nog daargelaten welk belang NIHS erbij heeft te klagen over het ten onrechte toepassen van een extra maatstaf op [verweerder], faalt het subonderdeel op dezelfde gronden als onderdeel 2.2. Het hof heeft in de slotzin van rov. 4.6 het - welbekende en hiervoor vermelde - Haviltex-criterium toegepast ter beantwoording van de vraag wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben beoogd.
2.14 In subonderdeel ii wordt betoogd dat de laatste volzin van rov. 4.6 in strijd is met de leer van de Hoge Raad als neergelegd in HR 10 december 2004, LJN: AP2651, NJ 2005, 239 (Diosynth/[A]). Volgens het subonderdeel heeft NIHS met (onder meer) een beroep op dat arrest gemotiveerd gesteld dat zij en [verweerder] hebben beoogd met ingang van 1 mei 1999 een overeenkomst van opdracht te sluiten. Door geen oordeel te geven over wat NIHS en [verweerder] voor ogen heeft gestaan bij het sluiten van die overeenkomst, heeft het hof volgens het subonderdeel impliciet geoordeeld dat de partijbedoeling rechtens niet relevant is voor de kwalificatievraag, hetgeen rechtens in strijd is met de opvatting van de Hoge Raad in Diosynth/[A]. Het hof had volgens het subonderdeel moeten vaststellen welke soort overeenkomst van werk partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 1 mei 1999 hebben beoogd. Door dat na te laten heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende met redenen omkleed, hetzij een onbegrijpelijk oordeel gegeven.
2.15 De relevante rechtsoverweging uit HR 10 december 2004, LJN: AP2651, NJ 2005, 239 (Diosynth/[A]) luidt als volgt:
"3.5 Bij de beoordeling van het middel wordt voorgesteld dat partijen die een overeenkomst sluiten welke strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten (HR 14 november 1997, nr. 16 453, NJ 1998, 149).
Tegen deze achtergrond treft het middel doel.
Indien de rechtbank met haar overweging dat "door [A] (...) gemotiveerd (is) betwist dat zij heeft beoogd een overeenkomst van opdracht en geen arbeidsovereenkomst te sluiten" heeft bedoeld dat deze enkele betwisting meebrengt dat de partijbedoeling niet ter zake dienend is voor de kwalificatie van de tussen partijen gesloten overeenkomst, zodat het door Diosynth aangeboden bewijs niet tot beslissing van de zaak kan leiden, heeft zij van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Wanneer immers beide partijen, zoals Diosynth in hoger beroep gemotiveerd heeft gesteld, bij het aangaan van de tussen hen gesloten acquisitie-overeenkomst hebben beoogd dat deze als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst diende te worden aangemerkt, is dat van belang - zij het niet zonder meer beslissend - voor de tussen partijen betwiste kwalificatievraag.
Indien de rechtbank van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is haar vonnis onbegrijpelijk gemotiveerd omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond het de rechtbank dan vrijstond het bewijsaanbod van Diosynth te passeren."
2.16 Het hof heeft in rov. 4.6 geoordeeld dat niet, althans niet met voldoende mate van zekerheid, kan worden vastgesteld wat partijen op het punt van de aard van de overeenkomst bij het aangaan van die overeenkomst in redelijkheid van elkaar hebben mogen begrijpen. Hiermee heeft het hof geenszins (ook niet impliciet) geoordeeld dat de partijbedoeling voor de beantwoording van de kwalificatievraag niet relevant zou zijn. Het hof heeft het belang van de partijbedoeling in rov. 4.3 immers vooropgesteld. Het hof heeft niet anders geoordeeld dan dat de omstandigheden van het geval niet duidelijk maken of partijen de intentie hadden een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht te sluiten. Aldus heeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven, terwijl in het licht van de vastgestelde feiten en omstandigheden het bestreden oordeel evenmin onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.
2.17 Onderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 4.7, meer in het bijzonder tegen de eerste volzin daarvan. In rov. 4.7 heeft het hof als volgt overwogen:
"4.7. Aan de aard van de werkzaamheden en de wijze waarop deze zijn verricht, zijn in het onderhavige geval geen overtuigende argumenten te ontlenen die wijzen in de richting van hetzij een arbeidsovereenkomst, hetzij een overeenkomst van opdracht. Zoals al is vastgesteld zijn de werkzaamheden van [verweerder] vanaf 1985 dezelfde gebleven. Er zijn voorts geen concrete aanwijzingen te veronderstellen dat er bij de feitelijke uitvoering van de diverse overeenkomsten die golden in de periode voor 1 mei 1999, van 1 mei 1999 tot 1 september 2006 en in de periode na 1 september 2006 een relevant verschil is geweest in de wijze waarop instructies zijn gegeven of in de intensiteit van die instructies. De wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst van 1 mei 1999 kan (daargelaten de administratieve uitwerking, die hiervoor al ter sprake is geweest) zowel bij een arbeidsovereenkomst als bij een overeenkomst van opdracht passen. Hieraan zijn ook onvoldoende aanwijzingen te ontlenen voor hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan."
2.18 Het onderdeel strekt ten betoge dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door niet overeenkomstig HR 15 december 2006, LJN: AZ1487, NJ 2007, 448, m.nt. E. Verhulp onder NJ 2007, 449 ([B]/BBO) op basis van de feitelijke uitvoering van de overeenkomst van 1 mei 1999 vast te stellen welke specifieke overeenkomst van werk NIHS en [verweerder] hebben gesloten. NIHS heeft volgens het onderdeel gemotiveerd gesteld dat (ook) de feitelijke uitvoering op een overeenkomst van opdracht wijst en heeft op dit punt zelfs een bewijsaanbod gedaan. Indien het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting is zijn arrest onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond het hof dan vrijstond het bewijsaanbod van NIHS(29) te passeren. Het onderdeel concludeert dat het hof niet in het midden had kunnen en mogen laten wat partijen feitelijk, gelet op de wijze waarop zij aan de overeenkomst van 1 mei 1999 invulling hebben gegeven, bij het aangaan daarvan voor ogen heeft gestaan.
2.19 In HR 15 december 2006, LJN: AZ1487, NJ 2007, 448, m.nt. E. Verhulp onder NJ 2007, 449 ([B]/BBO), waarnaar het onderdeel verwijst, heeft de Hoge Raad - voor zover relevant - overwogen:
"3.3. Het middel klaagt dat het hof bij zijn beslissingen (i) dat [B] vennoot is geweest van [C] v.o.f., (ii) dat van een hiërarchische verhouding tussen [D] Exploitatie en andere tot de [D-]groep behorende vennootschappen en personen enerzijds en ieder van de "rijdende vennoten" - onder wie [B] - anderzijds niet is gebleken, en (iii) dat in ieder geval geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst als door [B] gesteld, geen aandacht heeft besteed aan het door [B] gedane bewijsaanbod. Volgens het middel is de impliciete beslissing van het hof om het door [B] gedane aanbod bewijs te leveren van "de gang van zaken binnen [C] v.o.f. en de afwezigheid van een gelijkwaardige verhouding tussen de rijdende vennoten en [D] c.s. in [C] v.o.f." te passeren, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
Het middel is terecht voorgesteld. Indien het hof van oordeel was dat het door [B] bij pleidooi in hoger beroep gedane aanbod bewijs te leveren van de feitelijke gang van zaken binnen [C] en van de afwezigheid van gelijkwaardigheid tussen de vennoten niet ter zake dienend was, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat deze factoren van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of [B] in de periode van 1 mei 1995 (althans 1 augustus 1995) tot 1 juli 1997, niettegenstaande de door hem op 24 juli 1995 gesloten overeenkomst, geen vennoot was van [C] maar werknemer van BBO.
Indien het hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn arrest onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond het het hof dan vrijstond het bewijsaanbod van [B] te passeren."
2.20 In de onderhavige zaak heeft het hof de aard van de (verrichte) werkzaamheden en de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan hun overeenkomst hebben gegeven, niet irrelevant geacht, maar in de aard van de werkzaamheden en in de wijze van uitvoering van de overeenkomst van 1 mei 1999 onvoldoende aanwijzingen gevonden om die overeenkomst met een voldoende mate van zekerheid als arbeidsovereenkomst dan wel als overeenkomst van opdracht te kunnen kwalificeren. Aldus is het hof is niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.
Van het door het onderdeel bedoelde bewijsaanbod wordt geen vindplaats in de stukken van de feitelijke instanties vermeld. In zoverre voldoet het onderdeel niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen. Overigens heb ik het bedoelde bewijsaanbod ook niet in de processtukken aangetroffen. Bij dit alles komt dat de kortgedingrechter niet aan de regels van het bewijsrecht is gebonden(30), hetgeen NIHS nota bene ook zelf ter terechtzitting in hoger beroep heeft betoogd:
"Voor een bewijsopdracht is in deze procedure geen plaats. De vorderingen van de heer [verweerder] dienen alsnog te worden afgewezen. In een eventueel door [verweerder] te starten bodemprocedure is wel een mogelijkheid voor het geven van een bewijsopdracht aan één der partijen."(31)
Om deze redenen kan het onderdeel, ook voor zover het in verband met het passeren van het bedoelde bewijsaanbod over de motivering van het bestreden oordeel klaagt, niet tot cassatie leiden.
2.21 Onderdeel 2.5 is gericht tegen de rov. 4.6-4.8, welke rechtsoverwegingen hiervóór (onder 2.7, 2.17 respectievelijk 2.2) reeds zijn geciteerd
2.22 Het onderdeel strekt in de kern ten betoge dat de overeenkomst van 1 mei 1999 zich in het licht van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders laat begrijpen, uitleggen en kwalificeren dan dat het niet de bedoeling was dat er een arbeidsovereenkomst zou ontstaan, doch dat het een en ander het karakter heeft van een overeenkomst van opdracht, hetgeen vervolgens blijkt en wordt onderschreven doordat partijen daaraan vervolgens ook invulling hebben gegeven. Het werken op factuurbasis maakt volgens het onderdeel dat geen sprake is van loon als bedoeld in art. 7:610 BW Pro en art. 7:610a BW. Voorts staat het werken op factuurbasis op gespannen voet met het element "in dienst" van de andere partij, nu bij het aangaan van een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten (thans overeenkomst van opdracht) een gezagsverhouding ontbreekt, alhoewel ook in het geval van een overeenkomst van opdracht een omschrijving hoe en op welk tijdstip de overeenkomst moet worden uitgevoerd van die overeenkomst deel zal kunnen uitmaken. Als uitgangspunt had dan ook moeten gelden - zeker in het kader van de onderhavige procedure in kort geding - dat nu partijen de overeenkomst in 1999 schriftelijk hebben vormgegeven als een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten (thans opdracht) en nadien ook daadwerkelijk op die basis daaraan uitvoering hebben gegeven (maandelijkse facturen, doch alleen over de periode dat in de school les werd gegeven), er voldoende overtuigende argumenten voorhanden zijn dat partijen hebben beoogd een overeenkomst van opdracht te sluiten, zodat het hof van een onjuiste rechtsopvatting van (het loonbegrip en het begrip gezagsverhouding van) art. 7:610 BW Pro en art. 7:610a BW is uitgegaan, althans geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.
2.23 Voor zover het onderdeel een nieuwe feitelijke beoordeling tracht uit te lokken, faalt het, nu daarvoor in cassatie geen plaats is.
Overigens geldt voor de door het onderdeel gereleveerde omstandigheden dat zij, anders dan het onderdeel kennelijk wil betogen, noch op zichzelf, noch in onderlinge samenhang dwingen tot de conclusie dat partijen geen andere overeenkomst dan een overeenkomst van opdracht voor ogen kan hebben gestaan. Waar het hof zich bovendien mede heeft gebaseerd op andere omstandigheden (zoals de - ten opzichte van de tot dan vigerende arbeidsovereenkomst(en) - ongewijzigde werkzaamheden van [verweerder] en ongewijzigde aard en intensiteit van de instructies waaraan hij was onderworpen) die weinig aannemelijk maken (dat NIHS erop mocht vertrouwen) dat (ook) [verweerder] (die kennelijk geen ambitie had zijn status van werknemer voor die van zelfstandig ondernemer te verruilen) daadwerkelijk een overeenkomst van opdracht in plaats van een arbeidsovereenkomst beoogde, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk dat het hof geen aanknopingspunten heeft gezien om met voldoende mate van zekerheid de litigieuze overeenkomst als een arbeidsovereenkomst dan wel als een overeenkomst van opdracht te kwalificeren.
Voor zover het onderdeel klaagt over een onjuiste rechtsopvatting ter zake van het loonbegrip en het begrip gezagsverhouding van art. 7:610 BW Pro en art. 7:610a BW geldt in de eerste plaats dat het feit dat de werkende partij haar werkzaamheden moet factureren aan de partij ten behoeve van wie zij die werkzaamheden verricht, niet uitsluit dat van loon en van een gezagsverhouding ("in dienst") in de zin van art. 7:610 BW Pro sprake is. In de tweede plaats geldt dat art. 7:610a BW (aan welke bepaling het hof uiteindelijk toepassing heeft gegeven) niet spreekt van loon maar (breder) van beloning en dat in dat artikel een verwijzing naar het element van de gezagsverhouding (het element "in dienst" van art. 7:610 BW Pro) ontbreekt. Ook de rechtsklacht met betrekking tot een onjuiste rechtsopvatting ter zake van het loonbegrip en het begrip gezagsverhouding van art. 7:610 BW Pro en art. 7:610a BW kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.24 Onderdeel 2.6 keert zich tegen de laatste twee volzinnen van rov. 4.8:
"Dit leidt ertoe dat, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, voor de beëindiging van de (verlengde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op de voet van art. 7:667 lid 4 BW Pro voorafgaande opzegging was vereist en dat, voor zover de brief van 21 juli 2008 als opzegging moet worden aangemerkt, het beroep van [verweerder] op vernietigbaarheid van het ontslag wegens het ontbreken van toestemming van de CWI doel heeft getroffen. De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] derhalve terecht toegewezen."
Het onderdeel betoogt dat het slagen van één of meer van de eerdere onderdelen impliceert dat ook voormeld oordeel niet in stand kan blijven, nu bij gebreke van een arbeidsovereenkomst in de periode van 1 mei 1999 tot 1 september 2006, anders dan het hof in rov. 4.8 heeft geoordeeld, geen grond is voor toepassing van art. 7:667 lid 4 BW Pro en/omdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 september 2008 van rechtswege is geëindigd. Het onderdeel voegt daaraan toe dat het slagen van één of meer klachten ook rov. 4.9 en het dictum vitieert.
Nu het onderdeel uitgaat van het slagen van één of meer van de voorgaande (sub)onderdelen, is het, eveneens als die voorgaande (sub)onderdelen, tevergeefs voorgesteld.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, van 10 februari 2009 aangeduid als Nederlands-Israëlitische Hoofdsynagoge en in het bestreden arrest als Nederlands-Israëlietische Hoofdsynagoge.
2 Zie de rov. 3 en 4.1 van het bestreden arrest, in samenhang met rov. 1 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, van 10 februari 2009.
3 Prod. 1 bij de conclusie van antwoord.
4 Prod. 3 bij de inleidende dagvaarding.
5 Prod. 4 bij de inleidende dagvaarding.
6 Prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.
7 Prod. 6 bij de inleidende dagvaarding.
8 Prod. 7 bij de inleidende dagvaarding.
9 Rov. 2 van het vonnis van de kantonrechter.
10 Rov. 1 in fine van het vonnis van de kantonrechter, alsmede rov. 4.2 van het bestreden arrest.
11 Rov. 3 van het vonnis van de kantonrechter.
12 De cassatiedagvaarding is op 8 september 2009 uitgebracht.
13 De onderdelen 1.1-1.5 hebben een inleidend karakter en bevatten geen klachten.
14 Asser/Heerma van Voss 7-V* (2008), nrs. 19-20; Arbeidsovereenkomst, art. 7:610 BW Pro, aant. 1.2 (G.J.J. Heerma van Voss). Vgl. HR 14 november 1997, LJN: ZC2495, NJ 1998, 149, rov. 3.4.
15 Zie ook mijn conclusie voor HR 20 november 2009, LJN: BJ8840, RvdW 2009, 1364, in het bijzonder onder 3.2.
16 Van der Grinten/W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (2008), p. 22, met verwijzing naar HR 14 november 1997, LJN: ZC2495, NJ 1998, 149, en HR 15 december 2006, LJN: AZ1487, NJ 2007, 448, m.nt. E. Verhulp onder NJ 2007, 449, JAR 2007/19, SR 2007, 22, m.nt. O. van der Kind; vgl. ook HR 10 december 2004, LJN: AP2651, NJ 2005, 239, rov. 3.5, en HR 13 juli 2007, LJN: BA6231, NJ 2007, 449, m.nt. E. Verhulp, rov. 3.3.
17 Voor een dergelijk geval is het vermoeden niet bedoeld; vgl. Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 5.
18 Vgl. Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 6: "Het rechtsvermoeden laat echter de mogelijkheid onverlet om aan te tonen dat de arbeidsrelatie niet voldoet aan de kenmerken van de definitie van de arbeidsovereenkomst."
19 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2008), p. 107-108; Van der Grinten/W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (2008), p. 24.
20 Rov. 4 van het vonnis van de kantonrechter.
21 Zie onder meer HR 10 oktober 2003, LJN: AF9444, NJ 2007, 446, m.nt. E. Verhulp onder NJ 2007, 449, rov. 3.4; HR 10 december 2004, LJN: AP2651, NJ 2005, 239, rov. 3.5; HR 15 december 2006, LJN: AZ1487, NJ 2007, 448, m.nt. E. Verhulp onder NJ 2007, 449, rov. 3.3; HR 13 juli 2007, LJN: BA6231, NJ 2007, 449, m.nt. E. Verhulp, rov. 3.3. Zie ook HR 8 april 1994, LJN: ZC1322, NJ 1994, 704, m.nt. PAS, rov. 3.3.
22 HR 14 november 1997, LJN: ZC2495, NJ 1998, 149, rov. 3.4; HR 10 december 2004, LJN: AP2651, NJ 2005, 239, rov. 3.5.
23 Zie de conclusie van A-G Verkade (onder 5.9) voor HR 15 september 2006, LJN: AX9396, RvdW 2006, 864.
24 Zie de conclusie van A-G Huydecoper (onder 23) voor HR 14 april 2006, LJN: AU9722, NJ 2007, 447, m.nt. E. Verhulp onder NJ 2007, 449.
25 HR 13 maart 1981, LJN: AG4158, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB.
26 Zie o.a. Hijma/Van Dam/Van Schendel/Valk, Rechtshandeling en Overeenkomst (2010), § 7.2, en T.H. Tanja-van den Broek, Een kwestie van uitleg, WPNR 2002, 6493, p. 430-436.
27 H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht (2009), p. 75.
28 Het subonderdeel spreekt kennelijk abusievelijk van rov. 4.3.
29 Het onderdeel spreekt kennelijk abusievelijk van [B].
30 Vgl. o.m. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2009), nr. 132 (in het bijzonder p. 148-149) en T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2010), Boek 1, Titel 2, Afd. 14, Inleidende opmerkingen, nr. 4 onder b (W. Tonkens-Gerkema), en de aldaar genoemde rechtspraak.
31 Pleitaantekeningen van mr. Hes in hoger beroep onder 9.