Conclusie
Nr. S 09/00492
Mr. Vegter
Zitting 4 januari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 21 januari 2009 ter zake van het onder 2, 3, 5, 6, 7, 8 en 10 telkens primair bewezenverklaarde "medeplegen van opzettelijk een bij de de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd" en ten aanzien van het onder 11 primair bewezenverklaarde "medeplegen van gewoontewitwassen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 (twaalf) maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.
2. Namens verdachte heeft mr. M.A.Westendorp, advocaat te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld en heeft mr. W. de Vries, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van naar ik begrijp alle feiten evenals over het onbreken van een reactie op een terzake van de bewezenverklaring naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Voor wat betreft de feiten 2, 3, 5, 6, 7, 8 en 10 is bewezenverklaard dat verdachte (als natuurlijk persoon) het feit gepleegd heeft tezamen en in vereniging met een ander (medeplegen). Voor wat betreft feit 11 is bewezenverklaard tezamen en in vereniging met (een) ander(en). In de kern houdt het middel in dat medeplegen niet kan worden bewezenverklaard, omdat de rechtspersonen die volgens het middel moeten worden aangemerkt als de medeplegers van verdachte en de kwaliteit van belastingplichtige hebben, niet worden vervolgd nu de zaak tegen hen geseponeerd zou zijn.
4. Verdachte is voor de feiten 2, 3, 5, 6, 7, 8 en 10 veroordeeld omdat hij namens verschillende rechtspersonen een onjuiste aangifte omzetbelasting heeft gedaan. Bij de feiten 2, 3, 5, 7, 8 en 10 betrof het een besloten vennootschap waarvan - als ik het goed begrijp - verdachte directeur was. Bij feit 6 ging het om een Stichting [A] waarbij verdachte kennelijk nauw betrokken was. Hoewel het Hof niet heeft vastgesteld dat de zaken tegen de rechtspersonen zijn geseponeerd, ga ik daarvan uit. Anders dan het middel veronderstelt, is voor een veroordeling ter zake van medeplegen niet vereist dat de medeplegende rechtspersonen zelf worden vervolgd. Dat is een eis die het recht niet stelt.(1) Er moet sprake zijn van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en de rechtspersonen en dat moet in het arrest van het Hof worden vastgesteld. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de rechtspersonen belastingplichtig waren en dat zij (door tussenkomst van verdachte) de belastingaangifte hebben gedaan.(2) Daaraan doet niet af dat de zaak tegen hen geseponeerd is. Voor feit 11 geldt in grote lijnen hetzelfde. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte nauw en bewust heeft samengewerkt met de rechtspersonen bij het gewoontewitwassen. In zoverre faalt de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd.
5. Voor de vraag of het Hof niet of onvoldoende is ingegaan op een door de raadsman ter zitting van het Hof naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in artikel 359, tweede lid, Sv geldt het volgende. De overgelegde en aan het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 7 januari 2009 gehechte pleitnotities aan de hand waarvan de raadsman het woord heeft gevoerd houden voor zover van belang het volgende in:
"1. Gelet op het feit dat bij gebreke aan het feit dat zowel [betrokkene 1] als de vennootschappen niet als medepleger kan worden gekwalificeerd omdat zijn bijdrage niet als nauw en volledig kan worden bestempeld, moet in het geval van bewezenverklaring [verdachte] voor de feiten 5, 7, 8, 9 , 10 (weglating van een overbodig woord; PV) telkenmale als feitelijk leidinggever worden bestempeld.
2. Bij gebreke aan een wezenlijke bijdrage aan de aangiften -hij voert uitsluitend opdrachten van [verdachte] uit- is [betrokkene 1] noch de vennootschappen immers geen pleger. Zonder pleger geen medepleger. In dit kader wordt nog maar opgemerkt dat de procedure tegen [betrokkene 1] en de vennootschappen zijn geëindigd in een sepot. "
Aan deze opmerkingen heeft het Hof in het arrest geen afzonderlijke overweging gewijd.
6. De eisen waaraan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet voldoen om tot een reactie te verplichten zijn de volgende. Het standpunt moet (1) duidelijk zijn; (2) voorzien zijn van argumenten; en (3) voorzien zijn van een ondubbelzinnige conclusie.(3) Het middel spitst zich toe op de vennootschappen als medepleger en aan [betrokkene 1] wordt in het middel geen enkele aandacht besteed, zodat ik mij vrij voel de positie van [betrokkene 1] buiten beschouwing te laten. Dat de vennootschappen niet als medepleger kunnen worden aangemerkt wordt onderbouwd door te stellen dat van nauwe en bewuste samenwerking geen sprake was. Dat is meer een tautologie dan een onderbouwing. Immers waarom er geen sprake was van nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en vennootschappen komt uit de opmerkingen van de raadsman niet naar voren. In de pleitnotities onder 1 en 2 lees ik anders dan in het middel ook niet dat de vennootschappen niet kunnen worden aangemerkt als medepleger omdat er geseponeerd is. De opmerking over het sepot onder 2 van de pleitnotities is daarvoor te algemeen en te vaag. Ik meen dan ook dat het Hof niet gehouden was afzonderlijk op deze opmerkingen van de raadsman in te gaan nu ze geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt bevatten.(4) Zoals ik onder 4 reeds opmerkte komt de nauwe en bewuste samenwerking tot uitdrukking in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.
7. Het middel faalt.
8. Het tweede middel klaagt over het ontbreken van een (voldoende gemotiveerde) reactie op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake feit 11 (gewoontewitwassen). Dat standpunt houdt volgens het middel in "dat de periode vanaf wanneer sprake is van (gewoonte-)witwassen niet kan aanvangen alvorens de van misdrijf afkomstige voorwerpen daadwerkelijk voorhanden zijn".
9. De pleitnotities waarnaar in de schriftuur wordt verwezen houden, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
"Niet-criminele herkomst
46. Mocht u van mening zijn dat hetgeen aan geldbedragen is binnengenomen dient te worden gekwalificeerd als afkomstig uit enig misdrijf, veronderstel ik dat u dan tevens zal refereren aan de uitspraak van de Hoge Raad van 7 oktober j l . waarin de Hoge Raad een einde lijkt te maken aan de uiteenlopende rechtspraak omtrent het punt dat de enkele omstandigheid dat geld voor de fiscus wordt verzwegen door het doen van een onjuiste aangifte, de bron van dergelijke inkomsten illegaal maakt en aldus kwalificeert als witwassen.
47. De uitleg van de Hoge Raad in dit arrest leidt hoe dan ook tot een verruiming van de reikwijdte van de toch al zeer ruime witwasbepalingen. Niet het gehele door legale activiteiten verkregen vermogen valt onder het bereik van het witwassen.
Aangenomen mag worden dat het slechts het deel dat in feite aan de staat toekomt, beslaat. Dat deel transformeert in een deel dat als "zwart/crimineel" moet worden aangemerkt.
48. (...)
49. (...)
Nadeel afleiden van daadwerkelijk voorhanden hebben
50. Mocht u dit onderscheid wel menen te kunnen maken, dan meen ik dat het belangrijk is vast te stellen welk aan (deel) de staat toekomt. Slechts die bedragen die niet alleen voortkomen uit een onjuiste aangifte, maar welke tevens daadwerkelijk aan [verdachte] zijn overgemaakt, komen daarvoor in aanmerking. Het uitgangspunt dat het volledige bedrag dat blijkens de rekeningafschriften op de rekeningen zijn gestort een criminele oorsprong heeft, is vanzelfsprekend onjuist: in het overzicht van AH/126 worden immers ook teruggaven van niet-tenlastegelegde vennootschappen, niet tenlastegelegde perioden meegenomen, nog daargelaten dat sommige teruggaven zijn voortgekomen uit aanslagen welke voortkomen uit deels onjuiste aangiften kunnen zijn. Het overzicht van bijlage 1 bij AH/126 kan daarom niet als uitgangspunt worden genomen.
51. (...)
Gewoonte: moment van transformatie
52. Ik stel mij graag op het standpunt dat de transformatie van het doen van een onjuiste aangifte naar het voorhanden hebben plaatsvindt doordat de belastingdienst daadwerkelijk tot uitkeren overgaat. Immers tot dat moment had [verdachte] het geld niet 'voorhanden'. De niet-uitgekeerde bedragen heeft [verdachte] verder niet 'voorhanden' gehad. Dit is van invloed op de tenlastegelegde periode, welke van invloed is op het tenlastegelegde gekwalificeerde bestanddeel 'gewoonte'.
53. Indien immers het voorhanden een kortere periode beslaat, is er minder snel sprake van 'gewoonte'. Nu uit het dossier niet naar voren komt wanneer de uitbetalingen hebben plaatsgevonden, zal dit bestanddeel hoe dan ook niet wettig en overtuigend bewezen kunnen worden verklaard. Immers kan naast de duur van de periode tevens niet de frequentie worden achterhaald: alle uitbetalingen kunnen op dezelfde dag hebben plaatsgevonden."
Aan deze opmerkingen heeft het Hof in het arrest geen afzonderlijke overweging gewijd.
10. Naar aanleiding van het middel wijs ik op het volgende. De bewezenverklaring van feit 11 houdt kort gezegd in medeplegen van gewoontewitwassen omstreeks de periode van 26 april 2005 tot en met 6 maart 2007. Het gewoontewitwassen bestaat volgens de bewezenverklaring uit het voorhanden hebben van geldbedragen, terwijl verdachte en/of zijn mededaders wist(en) dat die geldbedrag(en) onmiddellijk afkomstig waren uit enig(e) misdrijven. Het gaat daarbij om het geld dat is verkregen door het onjuist doen van aangifte omzetbelasting (bewezenverklaard onder 2, 3, 5, 6, 7, 8 en 10). In de bewijsmiddelen is weinig te vinden over daadwerkelijke verrekening of teruggave van de omzetbelasting. Dat verdachte inderdaad geld afkomstig van de bewezenverklaarde fiscale delicten voorhanden heeft gehad kan worden afgeleid uit bewijsmiddel 51 dat betrekking heeft op feit 8: een overzichtsproces-verbaal van de FIOD-ECD van 24 juli 2007 inhoudende als relaas van de opsporingsambtenaren dat de aangifte omzetbelasting over het jaar 2005 heeft geleid tot een teruggave van € 11.628,-. Dit bewijsmiddel sluit niet uit dat de teruggave is gerealiseerd buiten de bewezenverklaarde periode en wel in het tijdvak 6 maart 2007- 24 juli 2007. Er zijn voorts wel bewijsmiddelen die een aanwijzing in de richting van daadwerkelijke teruggave of verrekening geven. Ik wijs op twee geschriften, zijnde beschikkingen teruggaaf omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende feit 3 (bewijsmiddel 16 en 21; beschikking teruggaaf over jaar/tijdvak oktober 2005 t/m december 2005 respectievelijk over de periode januari 2006 t/m maart 2006). Daarentegen houden de bewijsmiddelen 45 en 60 (overzichtsproces-verbaal FIOD-ECD van 24 juli 2007) met betrekking tot feit 7 en feit 10 nu juist in dat weliswaar teruggaven zijn berekend van € 10.823,- respectievelijk € 11.666,-, maar dat deze niet zijn verleend.
Dit leidt tot de slotsom dat voor wat betreft de feiten 2, 5, 6, 7 en 10 de bewijsmiddelen geen enkel gegeven bevatten over teruggave of verrekening, laat staan over daadwerkelijke betaling van geldbedragen aan verdachte op een bepaald tijdstip. Voor de feiten 7 en 10 staat vast dat nu juist geen teruggave heeft plaatsgevonden. Voor feit 3 geldt dat er weliswaar twee beschikkingen teruggaaf zijn, maar of er ook daadwerkelijk geld aan verdachte is teruggegeven valt niet uit de bewijsmiddelen op te maken. Alleen voor feit 8 is er een bewijsmiddel inhoudende dat de aangifte tot teruggave heeft geleid, maar niet uitgesloten is dat het tijdstip van teruggave buiten de bewezenverklaarde periode ligt.
11. Dat het middel in de sleutel van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is gezet en of aan de eisen die daaraan te stellen zijn, is voldaan kan in het midden blijven.(5) Mede gelet op hetgeen is vervat onder punt 52 van de pleitnotities is er sprake van een gat in de bewijsvoering. In de toelichting op het middel onder punt 17 wordt dit uitdrukkelijk aan de orde gesteld. Ik lees het verweer in de pleitnotities onder punt 52 zo dat dat daarin wordt aangevoerd dat het aan de delictsomschrijving van witwassen (art. 420 bis Pro Sr) ontleende - in zowel de tenlastelegging als bewezenverklaring gebezigde - begrip 'voorhanden hebben' de uitleg moet worden gegeven dat daarvan slechts sprake is, wanneer de Belastingdienst de betalingen in verband met de teruggave ook daadwerkelijk heeft verricht, althans heeft verrekend gedurende de tenlastegelegde en bewezenverklaarde periode. Het middel klaagt over het achterwege blijven van een respons hierop. De uitleg in verweer en middel lijkt mij overigens correct en als het Hof daarover anders heeft gedacht, was het op zijn minst gehouden uit te leggen waarom het begrip 'voorhanden hebben' ruimer is. Het verweer kan in dat perspectief worden aangemerkt als een zogenaamd Dakdekkerverweer.(6)
12. Het middel slaagt.
13. Het derde middel klaagt eveneens over het ontbreken van een respons op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake feit 11. De klacht houdt hier in dat "het gerechtshof ten onrechte voorbij is gegaan, althans onvoldoende gemotiveerd heeft gereageerd op het uitdrukkelijk gemotiveerde standpunt dat wil er sprake zijn van gewoontewitwassen een actieve handeling noodzakelijk is".
14. De pleitnotities waarnaar in de schriftuur wordt verwezen houden, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
Gewoonte maken veronderstelt actieve handeling
54. Nu verder het gekwalificeerde bestanddeel 'een gewoonte maken' een actieve handeling van [verdachte] veronderstelt, terwijl het overmaken door de belastingdienst is geschied, meen ik dat dit niet wettig en overtuigend bewezen kunnen worden
verklaard. Uiteraard zou kunnen worden gesteld dat het voorhanden houden (en niet terugsturen) moet worden gezien als een omissiedelict, ware het niet dat hiermee de gedachte achter de witwasbepaling tekort wordt gedaan.
55. Mocht er al sprake zijn van een 'gewoontespecialis' dient deze hooguit te slaan op het maken van een gewoonte van het onjuist doen van een aangifte ex 69 AWR. Deze specialis bestaat echter niet. De transformatie naar een gewoonte witwassen kan - zonder actieve bijdrage van [verdachte] - niet plaatsvinden. Ik verzoek u vriendelijk op alle hierboven genoemde verweren gemotiveerd in te gaan.
Aan deze opmerkingen heeft het Hof in het arrest geen afzonderlijke overweging gewijd.
15. Hoewel het verweer niet in alle opzichten in helderheid uitblinkt, wordt in de kern (onder meer) gesteld dat aan het in de tenlastelegging en bewezenverklaarde aan artikel 420ter Sr ontleende bestandeel "een gewoonte maken" slechts de betekenis toekomt van door actief handelen een gewoonte maken. Dat een gewoonte niet kan bestaan in nalaten vermag ik niet in te zien. Om in de fiscale sfeer te blijven: wanneer een belastingplichtige altijd zijn aangifteformulier te laat indient of zelfs jaren helemaal niet indient is dat zijn gewoonte. Hij doet niets, maar dat is daarmee nog wel een gewoonte. Het Hof heeft echter niet gerespondeerd op dit verweer en daartoe was het Hof mijns inziens wel gehouden. Het middel klaagt daarover terecht. Zoals onder 11 hierboven al naar voren kwam, is ook dit middel weliswaar in de sleutel van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt gezet, maar nu het de interpretatie van een tenlastegelegd, bewezenverklaard en aan de wet ontleend bestanddeel betreft is sprake van een Dakdekkerverweer. Voor de uitleg van het begrip "een gewoonte maken" van het voorhanden hebben van geld geven de bewijsmiddelen ook geen enkel aanknopingspunt, nu - zoals bij de bespreking van het tweede middel naar voren is gekomen - het voorhanden hebben zelf reeds onvoldoende is gemotiveerd.
16. Het middel slaagt.
17. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad naar verwachting niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep op 2 februari 2009 uitspraak zal doen. De redelijke termijn in cassatie zal derhalve hoogst waarschijnlijk overschreden worden. In het onderhavige geval behoeft de Hoge Raad evenwel niet ambtshalve te onderzoeken of de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het Gerechtshof aan de orde worden gesteld.(7)
18. Het tweede en derde middel slagen. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende formulering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan voor wat betreft feit 11 en in verband daarmee de strafoplegging ter zake van alle bewezenverklaarde feiten, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 6 december 2005, LJN AU2246, NJ 2007/455, rov. 4.5: De opvatting dat de enkele omstandigheid dat de medeverdachte in zijn zaak is vrijgesproken van het ook aan hem tenlastegelegde medeplegen van oplichting, uitsluit dat in de zaak van de verdachte medeplegen van dat misdrijf bewezen wordt verklaard, vindt geen steun in het recht. Het hangt immers af van de aan de feitenrechter voorbehouden waardering van het bewijsmateriaal in de zaak van de verdachte of en zo ja welk tenlastegelegd feit bewezen kan worden verklaard.
2 De aangiften bij de feiten 3, 5, 7, 8 en 10 zijn blijkens de bewijsmiddelen 10, 26, 40, 46, 52 en 61 elektronisch gedaan. Als bewijsmiddel is opgenomen de verklaring van verdachte inhoudende dat dit in zijn opdracht is gebeurd (bewijsmiddelen 31 en 38). De aangiften bij de feiten 2 en 6 heeft verdachte zelf door middel van een geschrift gedaan (bewijsmiddelen 1, 2 en 32). Dit betekent dat verdachte bij de elektronische aangiften tevens heeft samengewerkt met een andere natuurlijke persoon.
3 Vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393, m.nt. YB, rov. 3.7.1.
4 Vgl. HR 13 januari 2009, LJN BF1196, rov. 3, HR 18 november 2008, LJN BG4432, NJ 2009/118, rov.4 en HR 16 mei 2006, LJN AU8266, NJ 2007/119, rov. 4.
5 Vgl. HR 8 april 2008, LJN BC5969, NJ 2008/231, rov. 3.4.2 en HR 13 maart 2007, LJN AZ4714, NJ 2007, 180, rov. 3.1 en 3.2.
6 Zo genoemd naar de casus van HR 16 februari 1982, NJ 1982/411.
7 Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, m.nt. PMe, rov. 3.5.3.