Conclusie
Nr. 08/04982 E
Mr. Machielse
Zitting 25 januari 2011
Conclusie inzake:
[verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 13 juni 2008 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging ter zake van de feiten 2. en 4. voor zover het betreft feiten begaan voor 11 oktober 1999 en de verdachte wegens 2. en 4. "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging" veroordeeld tot een geldboete van € 37.500,-, subsidiair 217 dagen hechtenis.
2. Mr. A.E. van der Wal, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur negen middelen van cassatie voorgesteld.
3. Waar het in deze zaak over gaat
3.1. Het Hof heeft de volgende feiten vastgesteld. [medeverdachte] was als directeur van Veer Palthe Voûte N.V. (hierna VPV), sinds april 1999 onderdeel van de Dresdner Bank, verantwoordelijk voor het beleggingsbeleid van VPV en tevens belast met de directie van de aan de Amsterdam Exchanges (AEX) genoteerde beleggingsfondsen Theodoor Gilissen Petroleumhaven (TGP) en Theodoor Gilissen Oliehaven (TGO). TGP en TGO belegden voornamelijk in aandelen van navolgende beursgenoteerde houdstervennootschappen: a) de Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V. (Dordtsche), die enkel aandelen Koninklijke Olie bezat, b) N.V. Petroleum-Maatschappij 'Moeara Enim' (ME), die eveneens uitsluitend aandelen Koninklijke Olie had, en c) Maxwell Petroleum Holding N.V. (Maxwell), die een belang had in Dordtsche. Naast VPV was ook TG Fund Management BV van Theodoor Gillissen Bankiers N.V. bestuurder van TGO en TGP. De eveneens aan de AEX genoteerde houdstervennootschap 'Beleggingsmaatschappij Calvé-Delft N.V.' (Calvé) kende een vergelijkbare activiteit als de reeds genoemde houdstervennootschappen Dordtsche, ME en Maxwell: zij belegde uitsluitend in aandelen van één onderliggend beursgenoteerd fonds. In het geval van Calvé betrof dit Unilever. Per mei 1999 bestond het bestuur van VPV naast [medeverdachte] uit [verdachte] en [betrokkene 1].
3.2. De beurskoers van de aandelen van de in hiervoor genoemde houdstervennootschap-pen was structureel lager dan de beurskoers van de onderliggende aandelen van de fondsen waarin zij belegden. Dit koersverschil (de discount) werd met name veroorzaakt door de moeilijke verhandelbaarheid van de aandelen in de houdstervennootschappen en een latente belastingclaim die zich zou formaliseren bij liquidatie van de desbetreffende houdstervennootschappen. Met name voor particuliere beleggers was liquidatie van de houdsters commercieel niet interessant, omdat de liquidatie-uitkering ingevolge de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zou worden onderworpen aan 45% inkomstenbelasting. Het bestaan van de genoemde discount was algemeen bekend in de financiële markt. Het verzilveren van het waardeverschil kon een groot financieel voordeel opleveren wanneer dit op een voor de fiscus en de aandeelhouders acceptabele wijze zou plaatsvinden. Begin 1999 waren verschillende marktpartijen op zoek naar mogelijkheden daartoe. Ook [medeverdachte] heeft vanaf het begin van 1999 de mogelijkheden onderzocht teneinde de discount te verzilveren.
3.3. In mei 1999 is [medeverdachte] daartoe gestart met de inventarisatie van een mogelijke overname van ME en Dordtsche door VPV, teneinde de discount te kunnen realiseren.
Op 1 juli 1999 heeft [medeverdachte] bestuursleden van ME en Dordtsche gevraagd op welke problemen een overname zou stuiten. Een bestuurder van ME heeft verklaard daarbij als standpunt van ME kenbaar te hebben gemaakt -aan VPV, evenals aan andere partijen die zich kwamen oriënteren op een mogelijke overname van ME- dat vooraf duidelijk moest zijn welk bedrag aan de fiscus afgedragen zou moeten worden. Zonder zekerheid vooraf, bijvoorbeeld in de vorm van een ruling (fiscale vaststellingsovereenkomst) met het Ministerie van Financiën (verder: Financiën) over de fiscaalrechtelijke consequenties van een openbaar bod voor de houders van de effecten ME wilde deze houdstervennootschap niet in onderhandeling gaan met VPV over een mogelijke overname.
Op 7 juli 1999 hebben [medeverdachte], [verdachte] en [betrokkene 2] (de belastingadviseur van VPV) een schriftelijk plan opgesteld voor de overname van Dordtsche en ME.
Ter inventarisatie van de fiscale kant van de mogelijke overname van ME en Dordtsche heeft [betrokkene 2] namens VPV op 13 juli 1999 gesproken met twee onderhandelaars van Financiën, die duidelijk maakten dat een overname van ME en Dordtsche zonder erkenning en afrekening van een fiscale claim onbespreekbaar was.
Op 11 augustus 1999 hebben [medeverdachte] en [betrokkene 2], bijgestaan door de juridisch adviseur van VPV ([betrokkene 3]), besloten het overnameplan door te zetten en daartoe een stappenplan op te stellen. In verband met de vertrouwelijkheid heeft het plan toen de codenaam Eclips gekregen. Het eerste stappenplan diende alleen ter overname van ME en is met Financiën besproken op 18 augustus 1999. Die bespreking resulteerde in de afspraak dat [medeverdachte] een overallplan zou opstellen voor de overname van de vier houdster-vennootschappen ME, Dordtsche, Maxwell en Calvé.
[betrokkene 2] heeft Financiën op 6 september 1999 een notitie gezonden met de hoofdlijnen van een voorgenomen bod van de 'Dresdner Bank Groep (Veer Palthe Voûte)' op alle aandelen van de houdsters met de relevante kerncijfers, gevolgd door een raming van de financiële/budgettaire gevolgen. In de notitie staat ook het voornemen vermeld dat in september/oktober 1999 een openbaar bod op alle aandelen van de houdsters zal worden gedaan en dat dit bod in beginsel zal worden uitgebracht door Dresdner Bank Luxembourg SA, dan wel een 100% deelneming daarvan (een 'Special Purpose Vehicle'). Dit overallplan is op 9 september 1999 tussen enerzijds Financiën en anderzijds onder meer [medeverdachte] besproken. Financiën bleek zich toen op hoofdlijnen te kunnen vinden in het plan, maar met name nog niet akkoord te kunnen gaan met de fiscaaltechnische uitwerking daarvan. Cruciaal was dat de wijze waarop de overname zou worden vormgegeven geen formele of materiële liquidatie van de houdsters zou betekenen.
Na 9 september 1999 heeft [medeverdachte] de mogelijkheid onderzocht van een gedifferentieerd bod. Dat bod hield in dat voor de drie categorieën aandeelhouders van de houdsters drie verschillende fiscale heffingspercentages zouden gelden. [medeverdachte] deed dit geheel op eigen initiatief in de hoop dat het zou leiden tot een snellere acceptatie van het bod door de aandeelhouders. Voor Financiën maakte het niet uit of er al dan niet een gedifferentieerd bod zou komen.
Op 14 september 1999 werd de Invoeringswet IB 2001 openbaar gemaakt, met daarin opgenomen de zogenoemde surtaxregeling. Deze surtaxregeling zou gevolgen hebben voor beleggingsfondsen, waaronder de houdstervennootschappen. Deze surtaxregeling zou -kort samengevat- namelijk tot gevolg hebben dat bij opheffing van de houdstervennootschappen in 2006 de fiscale claim van Financiën, zoals die gedurende de onderhandelingen onderwerp van discussie was, (grotendeels) zou komen te vervallen.
Op 17 september 1999 hebben [betrokkene 2] en [medeverdachte] opnieuw een bespreking gevoerd op het Ministerie van Financiën. Tijdens deze bespreking is met name gesproken over de gevolgen van de Invoeringswet IB 2001, waaronder de surtaxregeling. [betrokkene 2] en [medeverdachte] hebben toen aangegeven verder te willen onderhandelen over een fiscale vaststellingsovereenkomst.
Op 27 september 1999 heeft de juridisch adviseur van VPV per brief het voorgenomen gedifferentieerde bod ter kennis gebracht van de Sociaal Economische Raad (SER) en Amsterdam Exchanges (AEX). Daarin deelde hij mede dat in het kader van het voorgenomen bod overleg was gepleegd met Financiën en dat bij deze stand van zaken Financiën bereid was een ruling af te geven. Op 28 september 1999 heeft [medeverdachte], samen met de juridisch adviseur van VPV, een gesprek gevoerd met de commissaris voor de notering van de AEX ([betrokkene 4]) over de grote lijnen van het plan.
Bij brief van 29 september 1999 heeft [medeverdachte] bestuurders van de Dordtsche ([betrokkene 5]) en ME ([betrokkene 6] en [betrokkene 7]) uitgenodigd voor een bespreking op 1 oktober 1999 ten kantore van ME.
Volgens [medeverdachte] was hij in oktober 1999 drie weken met vakantie en zijn de onderhandelingen met Financiën toen op een laag pitje gezet.
Medio november 1999 is er een discussie ontstaan tussen de onderhandelaars van VPV en Financiën over met name de door VPV gewenste financiering en de wijze van betaling van de overname. De oplossing voor dit probleem werd enkele dagen later gevonden in een voor beide partijen acceptabele nieuwe betalingsconstructie. Op 2 december 1999 hebben VPV en Financiën mondeling overeenstemming bereikt over de fiscale afdracht door VPV in het kader van een openbaar bod op de houdsters. Die overeenstemming is schriftelijk vastgelegd op 10 december 1999. Op basis van deze overeenkomst kwam het totaalbedrag van de fiscale afdracht, wanneer een en ander volgens plan zou lopen, in ieder geval qua omvang, neer op een bedrag dat weinig verschilde van het bedrag dat werd genoemd in het onder meer op 9 en 17 september 1999 besproken overallplan van 6 september 1999. Op de Amsterdamse effectenbeurs is de handel in de houdsters en TGO en TGP op 6 december 1999 geschorst, nadat Financiën de beurs over de overeenstemming met VPV had ingelicht. Een week later, na openbaarmaking van dit bericht, is de handel hervat.
De onderhandelingen die VPV met Financiën heeft gevoerd, hebben geleid tot fiscale vaststellingsovereenkomsten van 10 december 1999 ten behoeve van Calvé, ME, Dordtsche, Maxwell (en TGO en TGP). Na deze datum heeft nog een aantal besprekingen tussen VPV en Financiën plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze besprekingen is op 22 december 1999 een aanvulling tot stand gekomen op de fiscale vaststellingsovereenkomsten van 10 december 1999 ten aanzien van Dordtsche en Maxwell (en TGO en TGP). Dresdner/VPV heeft uiteindelijk op Dordtsche en Maxwell een geslaagd bod gedaan.
De aandeelhouders van Calvé hebben het bod door Dresdner/VPV niet geaccepteerd. Hierna is de betrokkenheid van Dresdner/VPV in dezen met betrekking tot deze houdstervennootschap geëindigd. Later hebben Fortis en de Zwitserse bank UBS Warburg, nadat zij met Financiën een vaststellingsovereenkomst hadden gesloten, een bod gedaan op Calvé, welk bod ook is geëffectueerd.
ME heeft via een bijzondere vergadering van aandeelhouders beslist dat zij, indien op basis van de afgesloten fiscale vaststellingsovereenkomst door Dresdner/VPV een openbaar bod zou worden gedaan, met dat bod niet akkoord zouden gedaan. Dresdner/VPV heeft vervolgens geen bod uitgebracht op de effecten van ME.
ME is uiteindelijk van de beurs gehaald nadat Fortis op 21 december 2001 een openbaar bod had gedaan op ME. Fortis had hieromtrent geen fiscale vaststellingsovereenkomst met Financiën gesloten. Het bod werd, ondanks het ontbreken van een dergelijke vaststellingovereenkomst, geaccepteerd mede omdat Fortis had aangegeven zekerheid te willen bieden voor een eventuele claim van de fiscus zodat de aandeelhouders gevrijwaard bleven van een belastingclaim. De houdstervennootschappen Dordtsche en Maxwell accepteerden het eerste bod dat werd gedaan door Dresdner/VPV niet. Hierop is door VPV opnieuw met Financiën onderhandeld.
Naar aanleiding van deze onderhandelingen zijn nieuwe vaststellingsovereenkomsten gesloten. Vervolgens is een hernieuwd bod gedaan op Dordtsche en Maxwell door Dresdner/VPV, nu tezamen met ABN Amro via de speciaal daarvoor opgerichte rechtspersoon Groothoofdspoort N.V.. Dit bod is vervolgens door de aandeelhouders van Dordtsche en Maxwell geaccepteerd en vervolgens ook gestand gedaan.
4. Juridisch kader
4.1. Ten laste van de verdachte is -kort gezegd- bewezenverklaard het feitelijk leiding geven aan het handelen in strijd met het bepaalde in art. 46 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) door VPV. Art. 46 (oud) Wte 1995 luidde ten tijde van het begaan van het bewezenverklaarde (oktober-december 1999) -voor zover hier van belang- als volgt:
"1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:
a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs dan wel aan een buiten Nederland gevestigde en van overheidswege toegelaten effectenbeurs of effecten waarvan aannemelijk is dat deze spoedig aan een zodanige beurs zullen worden genoteerd; of
b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.
2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:
a. die niet openbaar is gemaakt; en
b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers."
4.2. Dit artikel was gebaseerd op de EG-Richtlijn van 13 november 1989 tot coördinatie van de voorschriften inzake transacties van ingewijden (89/592/EG) (hierna: de Richtlijn 1989). In verband met de implementatie van Richtlijn 2003/6/EG (Richtlijn marktmisbruik) (hierna: Richtlijn 2003), welke Richtlijn volledige harmonisatie op het terrein van voorwetenschap beoogt, is op 1 oktober 2005 de Wet marktmisbruik (Stb. 2005, 346) in werking getreden. Deze wet behelsde een wijziging van art. 46 (oud) Wte 1995. Met ingang van 1 oktober 2005 luidde art. 46 Wte Pro 1995 mitsdien als volgt:
"1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie natuurlijke personen of rechtspersonen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen:
a. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is in effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen is of werkzaam is in Nederland of waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd;
(...)
4. Voorwetenschap is bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben of op de handel in deze effecten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten."
4.3. In zijn arrest van 6 oktober 2009, LJN BJ3301 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat blijkens de wetsgeschiedenis geen sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de inwerkingtreding van de Wet marktmisbruik op 1 oktober 2005 gepleegde feiten, aangezien het gaat om een vanaf de wetswijziging te bewerkstelligen harmonisatie.
4.4. Op 1 oktober 2007 is vervolgens de Wet op het financieel toezicht (Stb. 2006, 475) (hierna: Wft) in werking getreden. Art. 5:53, eerste lid, Wft luidt als volgt:
"In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten."
In art. 5:56 Wft Pro is de verbodsbepaling opgenomen:
"1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie personen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen: (...)"
4.5. De beperkte wijzigingen in de Wft ten opzichte van de Wte 1995 zijn tekstueel van aard en beogen geen inhoudelijke wijzigingen aan te brengen.(2) Ook de wetsgeschiedenis van de Wft geeft dus geen blijk van een gewijzigd inzicht van de wetgever.
4.6. Op de onderhavige zaak is mitdien het recht zoals dat luidde ten tijde van het bewezenverklaarde van toepassing.
5. Bespreking van de middelen
5.1. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring en kwalificatie van feit 4 ondeugdelijk is, aangezien het Hof in de bewezenverklaring de omschrijving van de bijzonderheid achterwege heeft gelaten en voor die omschrijving slechts heeft verwezen naar de bewezenverklaring van feit 2.
5.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"Ten aanzien van feit 2:
Veer Palthe Voûte N.V. (VPV) in de periode van 11 oktober 1999 tot en met 3 december 1999 te Amsterdam, telkens beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, transacties heeft bewerkstelligd in hieronder te noemen effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de AEX,
immers heeft VPV toen en daar in de hierna genoemde fondsen, welke fondsen telkens genoteerd stonden aan de AEX, voor rekening van cliënten van VPV de volgende aandelen aangekocht:
- met betrekking tot TG Oliehaven (TGO):
• op 19 oktober 1999 15830 aandelen en
• op 20 oktober 1999 679 aandelen en
• op 25 oktober 1999 875 aandelen en
• op 26 oktober 1999 500 aandelen en
• op 5 november 1999 137 aandelen en
• op 8 november 1999 1000 aandelen en
• op 12 november 1999 4800 aandelen en
• op 15 november 1999 4000 aandelen en
• op 25 november 1999 9100 aandelen en
• op 1 december 1999 2535 aandelen en
• op 3 december 1999 1000 aandelen en
- met betrekking tot TG Petroleumhaven (TGP):
• op 12 oktober 1999 1180 aandelen en
• op 15 oktober 1999 680 aandelen en
• op 29 oktober 1999 49960 aandelen en
• op 3 november 1999 8328 aandelen en
• op 3 december 1999 1000 + 4988 aandelen en
- met betrekking tot het fonds Beleggingsmaatschappij Calvé Delft N.V. (Calvé):
• op 22 november 1999 2000 aandelen en
- met betrekking tot het fonds Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V. (Dordtsche):
• op 25 november 1999 4000 aandelen,
zulks terwijl VPV telkens bekend was met een bijzonderheid omtrent deze fondsen te weten:
- dat VPV het plan had opgevat om via een groepsvennootschap een overnamebod uit te brengen op alle uitstaande aandelen Dordtsche en Maxwell Petroleum Holding N.V. (Maxwell) N.V. Petroleum Maatschappij Moeara Enim (ME) en Calvé en
- dat VPV daartoe een concreet stappenplan had opgesteld en
- dat VPV teneinde zekerheid te krijgen voor de aandeelhouders van laatstgenoemde fondsen met betrekking tot de waarde van een dergelijk overnamebod, contact had gezocht met het Ministerie van Financiën teneinde te trachten meer duidelijkheid te krijgen over de omvang van een fiscale claim en
- dat het Ministerie van Financiën bereid was te overleggen over een fiscale vaststellingsovereenkomst waarbij reeds vooraf voornoemde duidelijkheid verschaft zou kunnen worden en
- dat het Ministerie van Financiën bereid was tot het afspreken van betaling van een lumpsum door de overnemende partij te voldoen, ter finale kwijting van alle met deze voorgenomen transactie samenhangende fiscale claims en
- dat het Ministerie van Financiën bereid was een afdracht van rond de 2 miljard gulden te accepteren, in ieder geval een bedrag lager dan hetgeen volgens de berekeningen van het Ministerie van Financiën zelf als (theoretische) fiscale claim gezien kon worden,
terwijl die bijzonderheid niet openbaar was gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheid naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in de fondsen TGP en TGO en Calvé en Dordtsche, ongeacht de richting van de koers;
zulks terwijl hij, verdachte, toen en daar telkens feitelijk leiding gaf aan de hierboven
omschreven strafbare gedragingen;
ten aanzien van feit 4:
VPV in de periode van 11 oktober 1999 tot en met 3 december 1999 te Amsterdam, telkens beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, transacties heeft bewerkstelligd in hieronder te noemen effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de AEX,
immers heeft VPV toen en daar in de hierna genoemde fondsen, welke fondsen telkens genoteerd stonden aan de AEX, de volgende effecten aangekocht:
voor rekening van TGO
• 3 transacties in aandelen TGO en
• 5 transacties in aandelen Dordtsche en
• 10 transacties in aandelen ME
voor rekening van TGP
• 1 transactie in aandelen TGP en
• 6 transacties in aandelen Dordtsche en
• 6 transacties in effecten ME en
• 1 transactie in aandelen Maxwell
zulks terwijl VPV telkens bekend was met de hiervoor onder feit 2 omschreven bijzonderheid;
zulks terwijl hij, verdachte, toen en daar feitelijk leiding gaf aan de hierboven omschreven strafbare gedragingen."
5.3. In de toelichting op het middel onder 3 tot en met 7 voert de steller van het middel aan dat een werkwijze waarbij in de bewezenverklaring van het ene feit wordt verwezen naar de bewezenverklaring van een ander feit problemen op zou kunnen leveren bij beperkt ingestelde cassatieberoepen. Ook zou het gevaar bestaan dat het Openbaar Ministerie deze werkwijze overneemt, hetgeen tot (zeer) onoverzichtelijke tenlasteleggingen en bewezenverklaringen zou kunnen leiden. Hoewel ik me hierbij iets kan voorstellen, lenen deze klachten zich niet voor behandeling in cassatie. Ze hebben geen betrekking op de bestreden uitspraak als zodanig, hetgeen reeds volgt uit de omstandigheid dat deze problemen zich in de onderhavige zaak niet voordoen.
5.4. In het vervolg van de toelichting bedoelt de steller van het middel kennelijk te klagen dat het onder 4 bewezenverklaarde niet kan worden gekwalificeerd als -kort gezegd- een overtreding van art. 46 (oud) Wte 1995 omdat in die bewezenverklaringen enkele bestanddelen van art. 46 (oud) Wte 1995 ontbreken.
5.5. Ik stel voorop dat de bekritiseerde verwijzing naar feit 1 niet berust op de tekst van de gewijzigde tenlastelegging. In de tekst van de tenlastelegging van feit 4 is de bijzondere informatie die het voorwerp was van de voorwetenschap immers wel tot in detail omschreven.
De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op het hiervoor onder 4.1 weergegeven art. 46 (oud) Wte 1995. Dat artikel definieerde voorwetenschap -kort gezegd- als bekendheid met een bijzonderheid a) die niet openbaar is gemaakt; en b) waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.
5.6. De bewezenverklaring van het Hof is, mede gelet op de klachten van de raadsman als verwoord onder 5.3, ongelukkig te noemen. Verwijzingen in bewezenverklaringen zijn niet gebruikelijk en het lijkt een kleine moeite de onder 2 omschreven bijzonderheid ook onder 4 op te nemen.
Desalniettemin is de bedoeling van het Hof duidelijk. Met zijn verwijzing in de bewezenverklaring onder 4 heeft het Hof duidelijk gemaakt dat de onder 2 bewezenverklaarde bijzonderheid(3) in feit 4 moet worden ingelezen. Die bijzonderheid omvat kennelijk mede de omstandigheid dat deze -kort gezegd- niet openbaar en mogelijk koersgevoelig was. Alleen dergelijke bijzonderheden zijn voor voorwetenschap immers relevant. En de bewezenverklaring van feit 4 vermeldt duidelijk dat verdachte telkens beschikt heeft over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.
De Hoge Raad kan de bewezenverklaring, zoals het Hof voor ogen stond, lezen met invoeging van de onder 2 genoemde bijzonderheid (inclusief de omstandigheid dat deze niet openbaar en mogelijk koersgevoelig was). Alsdan komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen. Het Hof heeft het bewezenverklaarde in die lezing terecht gekwalificeerd als hiervoor onder 1. weergegeven.
5.7. Wat betreft de klacht in het eerste middel dat de verwijzing in de bewezenverklaring van feit 4 naar feit 2 voorbij ziet aan het feit dat de tenlastelegging van feit 4 mede betrekking heeft op de aankoop van aandelen ME en Maxwell wijs ik op het volgende. Het Hof heeft vastgesteld dat de vier houdstervennootschappen zich bezighielden met eenzijdige beleggingen. De koers van de aandelen van deze houdstervennootschappen volgde niet de intrinsieke waarde van deze beleggingen, maar bleef daarbij achter. Hetzelfde deed zich voor in de verhouding tussen de waarde van de aandelen van TGP en TGO en die van de aandelen van de vier houdstermaatschappijen. Het kwam er kort gezegd op neer dat de waarde van de aandelen TGP en TGO dubbel gedrukt werd. Een overname van de vier houdstermaatschappijen door TGP en TGO zou onder bepaalde voorwaarden het dubbele negatieve verschil tussen de waarde van bezittingen en de waarde van de aandelen kunnen opheffen. Als de intrinsieke waarde van de bezittingen van de vier houdstermaatschappijen tot uitdrukking zou kunnen komen in de waarde van de aandelen in die houdstermaatschappijen zouden deze aandelen in waarde stijgen. Voor TGP en TGO zou dit betekenen dat zij ook de waarde van hun bezittingen zouden zien stijgen, waardoor de aandelen TGP en TGO weer meer waard zouden kunnen worden. De koers van de aandelen in de houdstermaatschappijen bepaalt dus volgens het Hof mede de koers van de aandelen TGP en TGO. Verdachte heeft feitelijk leiding gegeven aan de aankoop van aandelen in de houdstermaatschappijen terwijl de bijzondere informatie waarover verdachte beschikte niet openbaar was gemaakt en openbaarmaking van die informatie invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in de fondsen TGP en TGO. De aandelen in de houdstermaatschappijen staan niet los van de aandelen in TGP en TGO. De voorwetenschap van verdachte moet dan ook geacht worden zich uit te strekken over beide soorten aandelen.
Artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 houdt inderdaad in dat het verboden is om beschikkende over voorwetenschap omtrent de rechtspersoon waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in effecten met betrekking tot die effecten transacties te verrichten. Het is de bedoeling van de wetgever geweest dat eenieder die over voorwetenschap beschikt zich in principe dient te onthouden van transacties in effecten waarmee die voorwetenschap van doen heeft.(4) Het gaat om de transacties die betrekking hebben op effecten waarop de voorwetenschap betrekking heeft en waarvan de koers door openbaarmaking van de informatie beïnvloed zou kunnen worden. De bewezenverklaring van feit 2 geeft uitdrukking aan deze relaties tussen voorwetenschap, koersontwikkeling en transacties. Zoals het hof feit 4 heeft bewezen verklaard zijn deze relaties wat betreft de aandelen ME en Maxwell ontoereikend weergegeven. Door de verwijzing naar de bewezenverklaring van feit 2 heeft het Hof onvoldoende voor ogen gehad dat feit 4 ook betrekking hadden op andere aandelen dan de aandelen TGP, TGO, Calvé en Dordtsche. Dat getuigt van slordigheid, maar berust duidelijk op een vergissing die door verbeterde lezing kan worden hersteld.
5.8. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
6.1. Het tweede middel klaagt over het oordeel van het Hof dat op 17 september 1999 sprake was van een "bijzonderheid" als bedoeld in art. 46 (oud) Wte 1995 omdat de onderhandelingen tussen VPV en het Ministerie van Financiën op die datum zodanig ver gevorderd waren dat de contouren van een overname van de houdstervennootschappen respectievelijk de contouren van overeenstemming met het Ministerie van Financiën zichtbaar waren. Volgens de steller van het middel maakt het Hof hiermee onvoldoende onderscheid tussen (enerzijds) de beoogde overname(s) en (anderzijds) de beoogde vaststellingsovereenkomst, terwijl voor beide onderwerpen geldt dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen onvoldoende steun bieden voor 's Hofs oordeel en/of de inhoud daarvan zelfs in strijd is met dat oordeel.
6.2. Het Hof heeft op dit punt het volgende overwogen:
"5.3 Bijzonderheid
5.3.1 Het hof is van oordeel dat bijzonderheid in de onderhavige zaak wordt gevormd door de in samenhang te beschouwen stukken zoals deze tot en met 17 september 1999 waren uitgewisseld tussen de onderhandelaars namens Dresdner/VPV ([medeverdachte] en [betrokkene 2]) en de onderhandelaars van Financiën ([betrokkene 9] en [betrokkene 10]), met name het door [betrokkene 2] opgestelde 'stappenplan' van 6 september 1999, alsmede de tussenstand per 17 september 1999 van de op basis van die documenten gevoerde onderhandelingen die zouden moeten leiden tot een openbaar bod op de houdstervennootschappen. Naar het oordeel van het Hof bevonden de onderhandelingen met Financiën zich op 17 september 1999 zich in een zodanig concreet en vergevorderd stadium, dat de contouren van een overname van de houdstervennootschappen zichtbaar waren. Het hof baseert dit oordeel met name op de volgende omstandigheden.
5.3.2 Diverse marktpartijen hebben vanaf begin 1999 de mogelijkheden onderzocht om de discount in de aandelen van de houdstervennootschappen te realiseren. Zo was bijvoorbeeld tijdens een aandeelhoudersvergadering van Dordtsche in mei 1999 medegedeeld dat verschillende partijen onderzoek deden naar de mogelijkheden om de discount in de aandelen
Dordtsche op te heffen. Zoals reeds aangegeven in paragraaf 1.2 was de meest voor de hand liggende weg om de discount te verzilveren (overname en vervolgens liquidatie van de houdsters) vanwege de fiscale gevolgen ervan commercieel geen begaanbare weg; vandaar dat door diverse marktpartijen werd gezocht naar een oplossing waarin deze fiscale consequentie (vervreemding in het zicht van liquidatie en ook de formalisering van andere latente belastingclaims) kon worden vermeden. Dat gegeven was, zoals ook de verdediging heeft aangegeven, eveneens in de markt bekend.
Hiermee is reeds gegeven dat het verkrijgen van zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van een eventuele overname een essentiële voorwaarde was voor een commercieel levensvatbaar overnameplan van de houdsters. [betrokkene 7] -bestuurder van de houdstervennootschap ME- had daarom ook uitdrukkelijk medegedeeld aan diverse partijen die zich kwamen oriënteren op een eventuele overname (waaronder VPV) dat door het bestuur van ME niet zou worden meegewerkt aan een overnamebod indien geen volstrekte zekerheid vooraf kon worden verschaft over de fiscale gevolgen van dat overnamebod voor de verschillende aandeelhouders; [betrokkene 7] heeft het daarbij over 'een ruling met Financiën' (zie getuigenverklaring [betrokkene 7], G21/01, blz. 3 en 5). Ook [betrokkene 5], destijds bestuurder van Dordtsche, heeft verklaard dat zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van een overnamebod op Dordtsche ("een afspraak met Financiën over de fiscale gevolgen") essentieel was voor het kunnen uitwinnen van de discount in de aandelenkoers van Dordtsche (zie G20/1, blz. 3).
5.3.3 De verschillende partijen die met Financiën in gesprek gegaan om een en ander te onderzoeken zijn -op VPV na- vrijwel direct de deur gewezen omdat zij niet bereid waren de in de ogen van Financiën bestaande (latente) belastingclaims te erkennen en daarom in de opvatting van Financiën slechts bezig waren met 'fiscale grensverkenning'. Alleen VPV bleek bereid wél de fiscale claims te erkennen, waardoor inhoudelijke onderhandelingen op gang kwamen over de hoogte van deze fiscale claims in verschillende overnamescenario's. Deze onderhandelingen (en de voortgang daarin) waren niet openbaar.
Het hof verwerpt dan ook het standpunt van de verdediging (onder verwijzing naar deskundigenrapport Brüggeman) dat geen sprake kon zijn van een 'bijzonderheid nu algemeen bekend was dat men op zoek was naar verzilvering van de discount en dat ook [medeverdachte] niet wist of een eventueel bod door de aandeelhouders zou worden geaccepteerd. Geen enkele andere marktpartij was er immers mee bekend dat Financiën bereid was op deze wijze te onderhandelen over de voldoening van een bedrag dat lager lag dan het bedrag van de latente belastingschuld van NLG 5 miljard dat zou moeten worden betaald bij formele of materiële liquidatie. Ook in dit opzicht was derhalve sprake van een koersgevoelige bijzonderheid.
5.3.4 Naar het oordeel van het hof moet in casu het specifieke karakter van de houdstervennootschappen worden meegewogen. Deze vennootschappen waren niet meer dan - kort gezegd- houders van aandelenpakketten. De enige echte stakeholders van de houdstervennootschappen waren dan ook de effectenhouders in die vennootschappen. Of een bod op een houdstervennootschappen zou worden geaccepteerd hing er dus bij uitstek van af of het bod voor die effectenhouders financieel acceptabel was. Formele dan wel materiële liquidatie was voor de effectenhouders in verband met de fiscale gevolgen (namelijk de afdracht van de dan verplichte hoge belastingschuld) niet acceptabel. Dit maakte zekerheid vooraf over de exacte fiscale gevolgen van een overnamebod noodzakelijk. Deze zekerheid kon door middel van een fiscale vaststellingsovereenkomst worden verkregen. Als een vaststellingsovereenkomst kon worden gesloten tussen Financiën en de overnemende partij was daarmee de kans op een (commercieel) succesvol bod vele malen groter geworden. Deze omstandigheden maken dat er in het onderhavige geval sprake is van een zeer specifieke casus.
Het verweer dat het sluiten van een fiscale vaststellingsovereenkomst geen conditio sine qua non was voor een succesvolle ovemame en dat reeds op die grond de vaststellingsovereenkomst geen (koersgevoelige) bijzonderheid kon vormen, wordt door het hof dan ook verworpen. De verdediging heeft hierbij verwezen naar het uiteindelijk door Fortis uitgebrachte bod op Calvé, dat zonder dat een vaststellingsovereenkomst was gesloten met Financiën toch werd geaccepteerd. Deze stelling miskent dat, zoals eerder in dit arrest is vermeld, door Fortis zekerheid werd geboden voor de fiscale claim. Hiermee kon, ondanks dat een vaststellingsovereenkomst onbrak, toch een voor alle betrokken partijen een acceptabel bod worden gedaan. Het ging er immers met name om dat de exacte fiscale gevolgen voor de effectenhouders van de houdstervennootschappen voorafgaand aan een overnamebod bekend moesten zijn. De kwestie van de claim van Financiën moest voor die effectenhouders op een acceptabele wijze worden opgelost. Dat dit door een zekerheidstelling, zoals Fortis die bereid was te geven, later ook mogelijk bleek te zijn doet daaraan niet af. Weliswaar was de fiscale vaststellingsovereenkomst op zichzelf geen conditio sine qua non voor een succesvolle ovemame, dat er een oplossing nodig was voor de claim van Financiën was dat wel. De stelling van de verdediging dat de vaststellingsovereenkomst in strijd is met de goede zeden is niet aannemelijk geworden.
5.3.5 Het door [betrokkene 2] op 6 september 1999 opgestelde 'stappenplan' bevatte een gedetailleerd ovemamescenario. In dit plan was een concreet tijdpad en een beschrijving van de te nemen stappen opgenomen om nog hetzelfde jaar te komen tot een openbaar bod op de houdsters. In het stappenplan was een onderscheid gemaakt per houdstervennootschap.
5.3.6 Dit stappenplan is op 9 september 1999 door [medeverdachte] en [betrokkene 2], namens VPV, besproken met de onderhandelaars van Financiën. Deze onderhandelaars, [betrokkene 9] en [betrokkene 10], waren bevoegd om namens Financiën onderhandelingen te voeren en konden Financiën rechtsgeldig binden. Uit het dossier komt immers naar voren dat zij in nauw contact stonden met hun superieuren en zij niet opereerden buiten de grenzen van de wet en de jurisprudentie. Het hof wijst in dit verband op dossierstukken D/43 en D/45. [betrokkene 2] heeft ter terechtzitting in eerste aanleg op 22 september 2004 over deze onderhandelingen verklaard. Deze onderhandelaars vonden dit concrete stappenplan een 'belangrijk uitgangspunt' voor de verdere onderhandelingen en dit hebben zij op 9 september 1999 ook aan [medeverdachte] en [betrokkene 2] medegedeeld (vgl. G3/01, p. 4). De vervolgonderhandelingen tot aan de uiteindelijke vaststellingsovereenkomst van 10 december 1999 hadden dit stappenplan ook als basis. Naar het oordeel van het hof kunnen deze onderhandelingen niet anders worden begrepen dan als gevoerd namens VPV en daarmee ook namens Dresdner, die immers als moedermaatschappij van VPV betrokken was en ook vanaf een vroeg stadium (zie paragraaf 1.5) op de hoogte werd gebracht van het plan tot verzilvering van de discount. Het hof gaat er daarom van uit dat de onderhandelingen in elke geval met medeweten van Dresdner plaatsvonden.
5.3.7 Tijdens de bespreking op 9 september 1999 van het overallplan werd de bandbreedte van het af te dragen bedrag duidelijk. Hierin is geen fundamentele wijziging opgetreden tot aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 10 december 1999. De in het stappenplan ingevulde 'lumpsum' (met deels inverdieneffecten) was echter voor de onderhandelaars van Financiën niet aanvaardbaar omdat dit voor Financiën deels feitelijk 'een sigaar uit eigen doos' zou betekenen. Uiteindelijk is tijdens de onderhandelingen afgesproken dat het af te dragen bedrag op een andere wijze zou worden samengesteld. Het bedrag bleef qua omvang echter binnen de bandbreedte zoals die op 9 september 1999 duidelijk was geworden. Het hof wijst hieromtrent met name op de volgende bewijsmiddelen.
Over het stappenplan verklaart [betrokkene 9] (G3/01, p. 4): "[betrokkene 2] kwam in deze brief van 6 september tot een aan Financiën ofte dragen totaal biedingsbedrag van ruim 1,7 miljard gulden. Financiën kon zich niet vinden in de onderbouwing van het bedrag van 1,7 miljard zoals die door [betrokkene 2] is gedaan. Niet zozeer de hoogte van het bedrag was niet acceptabel voor Financiën, maar met name de wijze waarop [betrokkene 2] tot dit bedrag was gekomen was volgens Financiën niet verenigbaar met het standpunt van Financiën."
Voorts wijst het hof op de verklaring van [betrokkene 9] (G3/01, p. 6/7), waarin hij kort samengevat en voorzover hier relevant mededeelt dat de brief van de juridisch adviseur van VPV (D/15) een voortzetting is van de brief van 6 september 1999 en de bespreking van 17 september 1999, waarin is gesproken over een gedifferentieerd bod aan de aandeelhouders. Het hof wijst voorts in dit verband naar de inhoud van deze brief van de adviseur van VPV van 27 september 1999 (D/15), waarvan de onderhandelaars van Financiën hebben medegedeeld dat deze in grote lijnen juist was. De stelling van de verdediging dat slechts sprake is geweest van een zogenoemde blufbrief moet dan ook worden verworpen.
Uit de verklaringen van de onderhandelaars van Financiën ([betrokkene 9] G3/01, p. 3) komt naar voren dat Financiën geïnteresseerd was in een afdracht binnen de grenzen van wet en jurisprudentie. De hoogte deed er minder toe.
Gevoegd bij de brief van [betrokkene 2] van 28 september 1999 (D/17, p. 2/3) en het emailtje van [medeverdachte] aan [betrokkene 11] van 8 oktober 1999 (met een cc'tje aan [verdachte]) en de verklaring van [betrokkene 2] (Gl0/02, p. 5) waarop hij niet is teruggekomen, brengen het hof er toe bewezen te achten dat reeds op 17 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid, inhoudende dat de vaststellingsovereenkomst tussen VPV en Financiën van essentieel belang was voor de bepaling van de omvang van de fiscale claim, de bandbreedte van de lumpsum en het gedifferentieerde bod, zodat de contouren van overeenstemming met Financiën op dat moment zichtbaar waren.
5.3.8 Daarbij voegt zich dat de onderhandelaars van Financiën gedurende de onderhandelingen hebben gewezen op de Invoeringswet IB 2001 die er aankwam en die potentieel belangrijke gevolgen kon hebben voor de fiscale behandeling van de houdstervennootschappen (en daarmee voor het overnamebod). ([betrokkene 9] G3/01, p. 5) Op 14 september 1999 is deze invoeringswet gepubliceerd. Onderdeel van deze invoeringswet was de zogenaamde surtaxregeling zoals de kern hiervan hiervoor en voor zover hier relevant is beschreven. Op de bespreking die plaatshad op 17 september 1999 zijn de gevolgen van deze Invoeringswet besproken en hebben [medeverdachte] en [betrokkene 2] medegedeeld verder te willen onderhandelen. Ook was op deze datum de inhoud van het vernieuwde (gedifferentieerde) bod duidelijk geworden.
5.3.9 Zoals reeds is aangegeven zijn er nadien nog weliswaar wijzigingen gekomen die hebben geleid tot vernieuwde vaststellingsovereenkomsten, maar de uiteindelijk overeengekomen lumpsum is telkens (zoals omschreven in paragraaf 1.14) binnen de eerder duidelijk geworden bandbreedte gebleven.
5.3.10 Door de verdediging is aangevoerd dat verdachte noch VPV in staat was een openbaar bod uit te brengen van de omvang als hier in het geding is. Van voorwetenschap kan daarom geen sprake zijn, waar overname -kort gezegd- onmogelijk was. Het hof verwerpt ook dit verweer. Voor een bevestigend antwoord op de vraag of verdachte over voorwetenschap beschikte, behoeft immers niet beslissend te zijn dat VPV zélf in staat en van plan was het bedoelde bod uit te brengen. In het onderhavige geval geeft de doorslag dat de door VPV ontwaarde modus, indien deze openbaar zou zijn gemaakt, het soort informatie betrof dat voor beleggers relevant is bij het nemen van beslissingen.
5.3.11 De slotsom van het bovenstaande moet zijn dat vanaf 17 september 1999 sprake was van een bijzonderheid in de zin van artikel 46 (oud) Wte 1995, die gelet op het hiernavolgende bovendien koersgevoelig was.
(...)
5.5 Periode handel met voorwetenschap. Betekenis van de 'novemberdip'
De verdediging heeft nog aangevoerd dat de onderhandelingen tussen enerzijds VPV, vertegenwoordigd door verdachte, en anderzijds de ambtenaren van Financiën op 17 september noch op een latere datum, gelegen vóór 10 december -de datum waarop de vaststellingsovereenkomst werd getekend- duidelijk uitzicht hebben gegeven op de totstandkoming van een overeenkomst, met name niet gelet op de memo's die zich in de stukken van het geding (0/AH/156, en D/42) bevinden met betrekking tot de zogenaamde 'novemberdip'. Daaruit zou moeten worden afgeleid 'dat het verschil van mening over de grondslag en de daarover te betalen belasting nog te groot leek om te kunnen worden overbrugd'. Op grond hiervan was geen sprake van gerechtvaardigde verwachtingen omtrent een te sluiten vaststellingsovereenkomst en bestond voor de verdachte geen reden om aan te moeten nemen dat hij niet mocht handelen in aandelen van de houdstervennootschappen.
Het hof verwerpt dit verweer. Zelfs al zou sprake zijn van een zogenaamde 'novemberdip', dan nog doet dat niet af aan de omstandigheid dat tussen VPV, in de persoon van de verdachte, en de ambtenaren van Financiën, halverwege september in zoverre overeenstemming was bereikt dat de verdachte en zijn adviseur uitgenodigd waren met deze ambtenaren verder te komen onderhandelen over de details van het 'stappenplan' waarvan de contouren van de regeling van de fiscale claim en de uitwerking daarvan voor de aandeelhouders eerder die maand waren gepresenteerd aan de ambtenaren van Financiën. In dat licht beschouwd kan de bedoelde 'novemberdip' worden begrepen als een fase in een lopend onderhandelingsproces dat nog niet is afgerond; hetgeen hiervoor is overwogen en de omstandigheid dat vervolgens op 10 december 1999 overeenstemming is bereikt, lijkt die zienswijze te bevestigen. Feiten of omstandigheden, zoals de drie weken vakantie van [medeverdachte] in oktober 1999, nu de contouren reeds op 17 september 1999 zichtbaar waren geworden, die tot afwijzing van deze zienswijze nopen zijn niet aannemelijk geworden.
De startdatum van de bewezenverklaarde periode (18 september 1999) is zoals hierboven omschreven bepaald door de stand van zaken op 17 september 1999. De einddatum van de bewezenverklaarde periode (3 december 1999), betreft de laatste handelsdag voordat de betreffende handel op 6 december 1999 werd geschorst."
6.3. De EG-Richtlijn van 13 november 1989 tot coördinatie van de voorschriften inzake transacties van ingewijden (89/592/EEG) (hierna: de Richtlijn 1989), waarop art. 46 (oud) Wte 1995 is gebaseerd, verstaat onder voorwetenschap:
"niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die betrekking heeft op een of meer emittenten van effecten of op een of meer effecten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, aanwijsbare invloed zou kunnen hebben op de koers van dat effect of die effecten" (vgl. art. 1, eerste lid van de Richtlijn 1989)
Aan 'een bijzonderheid' in art. 46 (oud) Wte 1995 komt dezelfde betekenis toe als aan 'informatie die concreet is'. Volgens de wetgever kan een bijzonderheid niets anders zijn dan een concreet feit. De bijzonderheid kan bijvoorbeeld niet worden gevormd door een op pure speculatie gebaseerde verwachting. Ook een analyse op basis van concrete (openbaar gemaakte) feiten is geen voorwetenschap.(5)
6.4. De Richtlijn Marktmisbruik en de daarop gebaseerde Wet marktmisbruik, die zoals gezegd geen inhoudelijke wijziging van de Wte beoogt, reppen eveneens over 'informatie die concreet is'. Art. 1, eerste lid, van EG-Richtlijn 2003/124/EG van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het het Europees Parlement en de Raad wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft (hierna: de Uitvoeringsrichtlijn), luidt als volgt:
"Voor de toepassing van artikel 1, punt 1, van Richtlijn 2003/6/EG wordt informatie geacht concreet te zijn indien zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden, en indien die informatie specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van bovenbedoelde situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten."
6.5. De Memorie van Toelichting bij de Wet marktmisbruik houdt onder meer het volgende in:
"1.3.3 Definitie en verbodsbepaling gebruik voorwetenschap
(...)
"In het vierde lid is de definitie van voorwetenschap opgenomen. In artikel 1, eerste lid, van de richtlijn Marktmisbruik is in de definitie van voorwetenschap opgenomen dat voorwetenschap "niet openbaar gemaakte informatie" betreft "die rechtstreeks of middellijk, betrekking heeft op ". Voor de duidelijkheid wordt hier opgemerkt dat het bestanddeel "rechtstreeks of middellijk" niet uitdrukkelijk is opgenomen in het vierde lid van artikel 46, maar dat de definitie deze ruime strekking wel heeft. Daarnaast is in artikel 1, eerste lid, van de richtlijn Marktmisbruik bepaald dat de informatie concreet moet zijn. Dit bestanddeel "concreet" was reeds opgenomen in de richtlijn nr. 89/592/EEG. Aangezien, zoals ook blijkt uit de parlementaire geschiedenis, aan "een bijzonderheid" zoals thans opgenomen in het vierde lid, ook reeds de betekenis toekomt van "een concreet feit"(6) is handhaving van de term "een bijzonderheid" inhoudelijk in overeenstemming met het begrip "concrete informatie" in de richtlijn Marktmisbruik. Bovendien wordt daarmee de uitleg die tot nu toe is gehanteerd in de rechtspraktijk, gehandhaafd. Overigens kan een bijzonderheid bestaan uit diverse omstandigheden die tezamen een bijzonderheid in de zin van artikel 46, vierde lid, opleveren. Aan de diverse omstandigheden gezamenlijk wordt de eis van significante invloed op de koers gesteld. In artikel 1, eerste lid, van de Uitvoeringsrichtlijn definities en openbaarmaking wordt onder "concrete informatie" verstaan informatie die betrekking heeft op "een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden, en die specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van die situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten". Opgemerkt wordt dat in het huidige artikel 46, tweede lid, onderdeel b, van de Wte 1995 het bestanddeel "ongeacht de richting van de koers" is opgenomen. Aangezien dit bestanddeel niet is opgenomen in de definitie van voorwetenschap in de richtlijn Marktmisbruik, is het ook niet opgenomen in het voorgestelde artikel 46, vierde lid. Dit betekent echter geenszins dat de potentiële richting van de koerswijziging daarmee relevant wordt. Overigens is ook uit bovenstaande passage over "concrete informatie" uit artikel 1, eerste lid, van de Uitvoeringsrichtlijn definities en openbaarmaking af te leiden dat de richting van de koers niet relevant is. Ingevolge artikel 1, tweede lid, van die Uitvoeringsrichtlijn is slechts relevant of het informatie betreft waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. De informatie moet dus specifiek genoeg zijn om er een conclusie uit te kunnen trekken omtrent de mogelijke invloed op de koers. Overigens geldt ditzelfde ook voor het bestanddeel "naar redelijkerwijs is te verwachten" dat thans in artikel 46, tweede lid, van de Wte 1995 is opgenomen. Ook dit bestanddeel is niet opnieuw opgenomen omdat de huidige richtlijntekst dit bestanddeel niet omvat. Een inhoudelijke wijziging is echter niet beoogd."
(Kamerstukken II, 2004-2005, 29 827, nr. 3, p. 27-28)
6.6. Bij Tweede Nota van wijziging is het bestanddeel "bijzonderheden" vervangen door "informatie". De Tweede Nota van wijziging houdt hieromtrent in:
"In artikel 46, vierde lid, wordt "bijzonderheid" vervangen door "informatie die concreet is". Hiermee is geen inhoudelijke wijziging van het wetsvoorstel beoogd. Bedoeling van deze wijziging is om dichter bij de richtlijntekst aan te sluiten.
Door deze wijziging moet de uitleg in de memorie van toelichting op het begrip bijzonderheid" worden gezien als betrekking hebbend op het begrip "informatie die concreet is"."
(Kamerstukken II, 2004-2005, 29 827, nr. 10, p. 2-3)
6.7. Het Hof heeft geoordeeld dat de onderhandelingen met Financiën zich op 17 september 1999 in een zodanig concreet en vergevorderd stadium bevonden, dat de contouren van een overname van de houdstervennootschappen zichtbaar waren. Aan dat oordeel ligt ten grondslag dat naar het oordeel van het Hof zekerheid over de fiscale gevolgen van een overname een essentiële voorwaarde was voor een commercieel levensvatbaar overnameplan. Anders gezegd: volgens het Hof was een vaststellingsovereenkomst met Financiën een noodzakelijke voorwaarde voor een overname van de houdstervennootschappen en voor een verzilvering van de discount. Daarmee miskent het Hof niet dat met Financiën slechts werd onderhandeld over die vaststellingsovereenkomst en niet over de overname van de houdstervennootschappen. Ook is om die reden niet onbegrijpelijk dat het Hof het moment waarop de contouren van overeenstemming met Financiën zichtbaar werden als een koersgevoelige bijzonderheid aanmerkt.
6.8. De steller van het middel voert aan dat op 17 september 1999 echter nog volstrekt niet duidelijk was hoe de houdstervennootschappen en hun effectenhouders zouden oordelen over de plannen, in het bijzonder de fiscale merites. Daartoe is immers niet zozeer de ruling op zichzelf (waarop het Hof zich volgens hem teveel fixeert) interessant, als wel de inhoud van die ruling.
6.9. Hiermee miskent de steller van het middel dat niet pas sprake is van een koersgevoelige bijzonderheid op het moment dat het overnamebod door de houdstervennootschappen geaccepteerd wordt. Van een koersgevoelige bijzonderheid kan al in een veel eerder stadium sprake zijn. Het gaat -zoals gezegd- volgens de Minister om (nog) niet openbaar gemaakte informatie over de instelling, van het soort dat door beleggers relevant geacht wordt voor het nemen van beleggingsbeslissingen.(7) In de woorden van de Uitvoeringsrichtlijn gaat het er om of de verdachte op 17 september 1999 beschikte over informatie op grond waarvan redelijkerwijs te verwachten was dat de houdstervennootschappen zouden worden overgenomen. Het Hof heeft zoals gezegd geoordeeld dat voor een geslaagde overname een ruling nodig was. Ook heeft het Hof geoordeeld dat op 17 september 1999 reeds sprake was van overeenstemming over de bandbreedte van het aan de fiscus af te dragen bedrag. Aangezien die bandbreedte vele malen lager lag dan het bedrag van de latente belastingclaim, is het niet onbegrijpelijk dat het Hof kennelijk van oordeel is dat een ruling met een dergelijke bandbreedte interessant zou zijn voor de effectenhouders van de houdstervennootschappen. Evenmin is onbegrijpelijk dat het Hof dat heeft aangemerkt als (onderdeel van) een koersgevoelige bijzonderheid die redelijkerwijs zou kunnen leiden tot een overname van de houdstervenootschappen. Van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bestanddeel 'bijzonderheid' geeft dat oordeel ook geen blijk.
6.10. De stelling van het middel dat 's Hofs oordeel dat de contouren van overeenstemming met Financiën op 17 september 1999 zichtbaar waren in strijd is met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, gaat evenmin op. Dit houdt wederom verband met de omstandigheid dat, wil sprake zijn van een bijzonderheid, niet noodzakelijk is dat er sprake is van volledige overeenstemming. De in de schriftuur genoemde omstandigheden wijzen er slechts op dat op 17 september 1999 nog geen overeenkomst was gesloten, er waren nog enkele uit te onderhandelen punten. Nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de fiscale vaststellingsovereenkomst (mogelijk) definitief van de baan was, is van innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake.
6.11. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
7.1. Het derde middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de bewezenverklaarde bijzonderheid niet openbaar was gemaakt in de zin van art. 46 lid 2 Wte Pro 1995 (oud). Uit bewijsmiddel 19 zou zelfs kunnen worden afgeleid dat sprake is van een "zonder voorbehoud aan een derde" gedane mededeling die de informatie de status van niet-openbaar gemaakt kan doen verliezen.
7.2. Bewijsmiddel 19 luidt als volgt:
"19. Een geschrift, te weten een e-mail van 8 oktober 1999 van [medeverdachte] aan [betrokkene 2] en [verdachte]. Dit geschrift houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven: (D/89)
From: [medeverdachte]
Sent: vrijdag 8 oktober 1999
To: [betrokkene 2]; [verdachte]
Subject:FW: groot project
Original Message
From: [medeverdachte]
Sent: vrijdag 8 oktober 1999
To: [e-mail adres]
Subject: groot project
Lieve [betrokkene 11],
De overnames van deze houdstermijen (dordtsche, moeara, calve) bij elkaar praktisch 30 miljard, waarbij de aan RD gerelateerde ruim 27
- Onze fee ong. 0,5% -ons dresdner bank/vpv
- Belasting afdracht hard 1 miljard uitloop tot 2
- Ontvangers van bod vrijgesteld van alle bel over hun opbrengst incl. vpb
Wij zijn in gesprek met [betrokkene 10] en [betrokkene 9], ambtenaren direct onder Vermeend, die gesprekken behoeven niet gesmeerd te worden, onze vraag alleen als jij Zalm zou spreken of je dit onderwerp terloops kunt noemen zodat hij eventueel nieuwsgierig wordt en zich op de hoogte stelt.
Bvd.
[medeverdachte]"
7.3. De voorloper van art. 46 (oud) Wte 1995, art. 31a (oud) Wte, kende een zogenoemd geheimhoudingscriterium. Voor voorwetenschap diende sprake te zijn van een bijzonderheid waarvan degene die de bijzonderheid kent, weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zij niet openbaar is en dat zij niet zonder schending van een geheim buiten de kring van de geheimhoudingsplichtigen kan komen of is gekomen. Dit geheimhoudingscritrium is in het hier toepasselijke art. 46, tweede lid, (oud) Wte 1995 niet meer opgenomen. De Memorie van Toelichting houdt hieromtrent het volgende in:
"Met dit voorstel wordt beoogd de wet op zeven punten te wijzigen. Ten eerste wordt het zogenaamde voordeelcriterium in de delictsomschrijving geschrapt. Hiermee wordt bereikt dat in beginsel ieder handelen met voorwetenschap in de zin van het artikel strafbaar is, ongeacht of hiermee voordeel kan worden behaald. Dit heeft ook geleid tot vervanging van het woord "misbruik" door het woord "gebruik". Dit vloeit voort uit het uitgangspunt dat men de markt dient te mijden wanneer men over voorkennis beschikt. Door deze wijziging wordt de bewijslast verlicht. Bovendien heeft deze wijziging tot gevolg dat de Nederlandse wetgeving op dit punt in overeenstemming wordt gebracht met de bewoordingen van de insider trading richtlijn en de wetgeving van de overige Europese lidstaten.
De tweede wijziging betreft het schrappen van het zogenaamde geheimhoudingscriterium in de definitie van voorwetenschap. Deze wijziging wordt om dezelfde redenen voorgesteld als de bovenbeschreven eerste wijziging."
(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 095, nr. 3, p. 2)
en
"2. Artikelsgewijze toelichting
(...)
Artikel 46, tweede lid
Dit lid, dat een omschrijving geeft van het begrip voorwetenschap, bevat twee wijzigingen ten opzichte van het huidige lid. De eerste wijziging betreft het uit onderdeel a schrappen van het zogenaamde geheimhoudingscriterium. De tweede wijziging heeft betrekking op de koersgevoeligheid van de bijzonderheid.
Hieronder wordt op deze twee wijzigingen ingegaan.
De huidige wet stelt handel met voorwetenschap strafbaar wanneer de betrokkene weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de bijzonderheid waarmee hij handelde, niet openbaar is en niet zonder schending van een geheimhoudingsplicht buiten de kring van geheimhoudingsplichtigen kan komen of is gekomen. Uit het HCS-arrest van de Hoge Raad blijkt dat het zogenaamde geheimhoudingscriterium ruim moet worden uitgelegd in die zin dat de strafbepaling niet alleen ziet op situaties waarbij sprake is van strafrechtelijk gesanctioneerde geheimhouding, maar ook ziet op situaties waarin uit de omstandigheden kan worden afgeleid dat op degene die de bijzonderheid kent, uitdrukkelijk of stilzwijgend de
verplichting is komen te rusten - bijvoorbeeld krachtens wettelijk voorschrift, overeenkomst, vennootschapsrechtelijk besluit of bestendig gebruik - om de bijzonderheid niet openbaar te maken.
Hoewel deze interpretatie van de Hoge Raad strookt met de bedoeling van de wetgever wordt toch voorgesteld het geheimhoudingscriterium uit de definitie van voorwetenschap te schrappen. De redenen hiervoor zijn de volgende.
Ten eerste kan het geheimhoudingscriterium een complicerende factor zijn bij de vervolging. Het schrappen ervan levert een verlichting van de bewijslast op. Hier komt bij dat het vereiste weinig toevoegt aan het begrip "niet-openbare informatie". Het kan derhalve zonder problemen komen te vervallen. Hierbij wordt aangetekend dat onder niet-openbare informatie, gelet op artikel 1 van Pro de insider trading richtlijn, moet worden verstaan informatie die (nog) niet openbaar is gemaakt. Om dit beter tot uitdrukking te brengen wordt voorgesteld om het slot van onderdeel a van dit lid in die zin aan te passen.
Ten tweede wordt zodoende aansluiting gevonden bij de wijze waarop de insider trading richtlijn en de wetgeving ter zake in andere Europese lidstaten is geformuleerd.
Het resultaat van deze wijziging is dat wanneer aan de overige voorwaarden is voldaan, personen die effectentransacties verrichten of bewerkstelligen onder de reikwijdte van de strafbepaling vallen wanneer zij beschikken over niet-openbaar gemaakte informatie die koersgevoelig is. Wanneer sprake is van niet-openbaar gemaakte informatie zal mede
afhangen van de omstandigheden van het geval. Informatie die iemand door grondig het betrokken bedrijf te bestuderen zelf op het spoor komt, wordt niet als voorwetenschap aangemerkt. Het uitgangspunt is dat informatie openbaar is gemaakt wanneer de informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt, en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek. (...) De bekendmaking kan geschieden door toedoen of met medeweten van een van de personen die er uit hoofde van hun functie rechtmatig over beschikken en gerechtigd zijn de informatie bekend te maken, maar kan ook onbevoegd geschieden. Informatie wordt ook als openbaar gemaakte informatie aangemerkt wanneer deze door perspublicaties algemeen kenbaar is geworden bij het publiek. Wie zich, beschikkende over voorwetenschap, van het handelen in de betrokken effecten onthoudt, gaat vrijuit. Wie, beschikkende over niet-openbare, koersgevoelige informatie, heeft gehandeld is strafbaar, tenzij hij zich kan beroepen op afwezigheid van alle schuld ten aanzien van hetzij de koersgevoeligheid, hetzij de niet-openbaarheid.
(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 095, nr. 3, p. 6-7)
7.4. Informatie is dus openbaar gemaakt wanneer de informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt, en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek. Kristen geeft in zijn dissertatie een soortelijke betekenis aan niet-openbaarheid als bedoeld in de Richtlijn 1989: informatie is niet-openbaar wanneer zij niet voor het beleggende publiek (alle beleggers, inclusief potentiële beleggers) beschikbaar of toegankelijk is. Het beleggende publiek moet van de informatie kennis hebben kunnen nemen. Een van de implicaties hiervan is volgens Kristen dat informatie nog niet openbaar is gemaakt wanneer zij de bron van informatie heeft verlaten, maar nog niet is opgenomen in een of meer media of platforms waarmee de informatie aan het beleggende publiek beschikbaar wordt gesteld of voor dat publiek toegankelijk wordt gemaakt. Wanneer een beursgenoteerde onderneming ervoor kiest om koersgevoelige informatie over haarzelf via een persbericht bekend te maken, is deze informatie nog niet openbaar gemaakt op het moment dat de beursgenoteerde onderneming het persbericht verstuurt naar persdiensten en de erkende houder van de effectenbeurs waar haar aandelen worden verhandeld. Pas op het moment dat dat de persdiensten en de effectenbeurshouder het persbericht aanbieden aan het beleggende publiek, of voor dat publiek beschikbaar stellen of toegankelijk maken, is de informatie openbaar gemaakt.(8)
7.5. Het Hof heeft vastgesteld dat in de markt bekend was dat diverse marktpartijen vanaf begin 1999 de mogelijkheden hebben onderzocht om de discount in de aandelen van de houdstervennootschappen te realiseren, dat overname en liquidatie van de houdsters vanwege de fiscale gevolgen ervan commercieel geen begaanbare weg was en dat door diverse marktpartijen werd gezocht naar een oplossing waarin deze fiscale consequentie kon worden vermeden. Dat VPV als enige partij bereid bleek de in de ogen van Financiën bestaande (latente) belastingclaims te erkennen, waardoor inhoudelijke onderhandelingen over de hoogte van deze fiscale claims op gang kwamen, was echter niet bekend. Ook over de voortgang, daaronder begrepen de omstandigheid dat Financiën bereid was te onderhandelen over de voldoening van een bedrag dat lager lag dan het bedrag van de latente belastingschuld van 5 miljard gulden, van deze onderhandelingen was niets bekend. In dit verband wijs ik er nog op dat een memo van 7 juli 1999 van de hand onder meer van de verdachte, en dus opgemaakt in de tijd dat de onderhandelingen met het Ministerie van Financiën begonnen, al strikte vertrouwelijkheid eiste (bewijsmiddel 20).
7.6. Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het Hof dat de bewezenverklaarde bijzonderheid niet openbaar is gemaakt in de zin van art. 46, tweede lid, (oud) Wte 1995 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. De als bewijsmiddel 19 gebezigde e-mail maakt dat niet anders. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof deze e-mail niet opgevat in die zin dat daarmee aan het beleggend publiek de inhoud van deze e-mail bekend was gemaakt. Dat deze e-mail is gezonden aan een lid van de Tweede Kamer staat daaraan ook niet in de weg. Wellicht zou dat anders zijn geweest als mevrouw Voûte deze informatie vervolgens als volksvertegenwoordiger in de Tweede Kamer bekend had gemaakt, maar daarvan lijkt geen sprake te zijn geweest.
7.7 Het middel faalt.
8.1. Het vierde middel klaagt over het oordeel van het Hof dat openbaarmaking van de stand van de onderhandelingen op 17 september 1999 in aanzienlijke mate invloed zou kunnen hebben op de koers van de betreffende effecten.
6.2. Wat betreft de koersgevoeligheid heeft het Hof het volgende overwogen:
"3.7 Koersgevoeligheid
Het begrip 'voorwetenschap' in artikel 1, eerste lid, Richtlijn 89/592/EEG betrof (blijkens de Nederlandse versie van de tekst) informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, aanwijsbare invloed zou kunnen hebben op de koers. Artikel 1 van Pro de huidige Richtlijn Marktmisbruik rept in dit verband, kort gezegd, van informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 mei 2005 (NJ 2005, 458, r.o. 5.4) naar aanleiding van dit verschil in terminologie geoordeeld dat 'niet voor redelijke twijfel vatbaar' is dat deze beide Richtlijnen 'voor wat betreft de strafbaarstelling van handelen met voorkennis een aanzienlijke (significante) mate van invloed op de koers vereisen, terwijl op dat punt ook het ter implementatie van eerstgenoemde Richtlijn strekkende artikel 46 (oud) Wte 1995 in die zin moet worden uitgelegd'.
Het hof neemt deze beslissing dan ook als uitgangspunt en het voegt er aan toe dat naar zijn oordeel evenmin voor redelijke twijfel vatbaar is dat het bepaalde in artikel 5:53 Wft Pro, dat immers de implementatie behelst van hetgeen in de laatstbedoelde Richtlijn is neergelegd, in dezelfde zin moet worden begrepen. In zoverre wijkt het in de Wte neergelegde verbod van handel met voorwetenschap derhalve niet af van het in de Wft neergelegde verbod dienaangaande.
(...)
5.2. Het toepasselijke criterium van artikel 46 (oud) Wte 1995
(...)
Zoals reeds in paragraaf 3 (Juridisch kader) is overwogen, dient bij de beoordeling van het begrip 'koersgevoeligheid' als bedoeld in artikel 46 (oud) Wte 1995 te worden beoordeeld of sprake is van informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt -naar redelijkerwijs is te verwachten- een aanzienlijke mate van invloed zou kunnen hebben op de koers. Voor deze
vaststelling moet bij gebruik van de in casu geldende wetgeving een objectieve toets worden uitgevoerd. Deze toets houdt in dat moet worden beoordeeld "of de niet-openbare informatie, naar de ervaring leert, van het soort is dat voor beleggers relevant is bij het nemen van beslissingen "
(kamerstuk, 25 095, nr. 5, p. 8).
(...)
5.4. Koersgevoeligheid
5.4.1 Door de raadsman van de verdachte is betoogd dat de veronderstelde voorwetenschap niet koersgevoelig is en is gesteld dat moet worden beoordeeld of openbaarmaking van de vermeende bijzonderheid op 9 september 1999 -en, naar het hof begrijpt, op enig ander tijdstip in de tenlastegelegde periode- naar redelijkerwijs was te verwachten tot een relevante koersreactie zou hebben geleid. Naar het oordeel van de verdediging moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Hierbij heeft de verdediging verwezen naar rapporten van Doorenbos, Van Weeghel en Kluft.
Zoals reeds is opgenomen in hoofdstuk 1 (vaststelling van de feiten) bestond er een onderwaardering van de beurskoers van de aandelen in de houdstervennootschappen Dordtsche, ME, Maxwell en Calvé ten opzichte van de onderliggende aandelen waarin de houdstervennootschappen belegden. Dit waardeverschil (de discount) werd met name veroorzaakt door de moeilijke verhandelbaarheid van de aandelen in de houdstervennootschappen en een claim van de belastingdienst. Het verzilveren van het aardeverschil borg een groot potentieel financieel voordeel in zich wanneer dit op een voor de fiscus en aandeelhouders acceptabele wijze zou plaatsvinden. Op 17 september 1999 bestond uiteindelijk (zoals hierboven reeds vermeld) over alle bestanddelen van een in principe haalbare geachte modus tot (gedeeltelijke) verzilvering van de discount duidelijkheid, en kon op die basis verder worden onderhandeld over de precieze invulling van een en ander. Deze modus was op dat moment buiten de onderhandelende partijen niet bekend. Naar 's hofs oordeel was de hiervoor onder 5.3 vastgestelde bijzonderheid reeds op 17 september 1999 in aanzienlijke mate koersgevoelig. Hiermee staat vast dat vanaf dat moment elke transactie in de doelwitvennootschappen en TGO en TGP tot de openbaarmaking van deze bijzonderheid verboden was. Deze koersgevoeligheid heeft zich dan ook voortdurend voortgedaan gedurende de bewezen verklaarde periode (waarover nader in paragraaf 5.5). Op de vraag of openbaarmaking van de stand van de onderhandelingen op 17 september 1999 in aanzienlijke mate invloed zou kunnen hebben op de koers van de betreffende effecten wordt door het hof bevestigend beantwoord. Een belegger zal de informatie immers relevant hebben gevonden bij het nemen van beslissingen. Hiermee is de koersgevoeligheid gegeven. Het hof betrekt bovendien in dit oordeel dat als feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt dat bij openbaarmaking van berichten over een mogelijke overname van een beursgenoteerde vennootschap, de koers van de doelvennootschap in de regel (in aanzienlijke mate) zal stijgen. Het hof gaat in zijn oordeel voorbij aan de inhoud van de over dit onderdeel uitgebrachte rapporten van Doorenbos, Van Weeghel, Kluft en Brüggeman.
De datum van aanvang van de bewezenverklaarde periode is gezien het bovenstaande, en in verband met het feit dat, voor zover het betreft feiten begaan voor 11 oktober 1999, het Openbaar Ministerie, in verband met verjaring, niet ontvankelijk wordt verklaard in zijn vervolging: 11 oktober 1999.
5.4.2 De koersgevoelige bijzonderheid heeft mede betrekking op de fondsen TGO en TGP, omdat de waarde van de aandelen van deze fondsen, zoals eerder omschreven, vooral wordt bepaald door de waarde van de aandelen van de houdstervennootschappen.
5.4.3 In twee omstandigheden die uit het dossier naar voren komen ziet het hof de bevestiging van de (aanzienlijke mate van) koersgevoeligheid van de bijzonderheid: de omstandigheid dat zowel [betrokkene 2] van KPMG Meijburg als [betrokkene 9] en [betrokkene 10] van Financiën op de hoogte waren van de koersgevoeligheid van deze bijzonderheid en het feitelijke koersverloop na de openbaarmaking van de bijzonderheid.
5.4.5 [betrokkene 2] is van mening dat al in een heel vroeg stadium sprake was van koersgevoelige informatie. Hij verklaart op de vraag of de plannen van Dresdner/VPV om een openbaar bod uit brengen op de effecten van beursgenoteerde houdstervennootschappen als koersgevoelig was aan te merken (G-10/1 p. 7): "Ja, natuurlijk is deze informatie koersgevoelig. Toen [medeverdachte] begin 1999 voor het eerst vroeg hoe de discount te verzilveren vond ik al dat ik met deze informatie niet meer kon handelen, omdat het informatie betreft met betrekking tot beursgenoteerde fondsen die koersgevoelig is. (...) Iedereen die werkzaam is binnen dit aan de beurshandel gerelateerde vakgebied weet dat je zorgvuldig moet zijn met dergelijke informatie. Als je dit werk doet moet je ervan doordrenkt zijn dat er sprake is van koersgevoeligheid als je plannen heb om beursgenoteerde fondsen uit de markt te halen.
[betrokkene 9] verklaart (G-3/2 p. 7): "Het bestaan van de ruling zal zeker koersgevoelige informatie zijn (...)".
[betrokkene 10] verklaart (G-8/2 p. 4) dat hij en [betrokkene 9] "van mening waren dat het besprokene tussen Financiën en [betrokkene 2] en [medeverdachte] al vanaf het begin koersgevoelig van aard was ". Tevens verklaart hij dat [betrokkene 2] en [medeverdachte] er door hem en [betrokkene 9] vanaf het begin van de besprekingen meermalen op zijn gewezen dat zij in verband met de fusiecode de AEX en de SER tijdig moesten informeren.
Het hof overweegt bovendien dat in de hiernavolgende passage die onder diverse documenten afkomstig van VPV, en verbandhoudende met de onderhandelingen met Financiën, is gezet, blijk kan worden gezien dat ook bij VPV het begrip bestond dat de onderhandelingen koersgevoelig zouden kunnen zijn, dan wel zouden kunnen worden.
'This document is strictly confidential. This document can only further distributed prior to approval of VPV, which keeps a record of involved persons. This group of persons can not enter into any other transactions with RD and its holding companies regarding this issue. We advise to avoid actively trading in the aforementioned securities.'
5.4.6 De koersen van de aandelen van de houdstervennootschappen en van TGO en TGP zijn, na stillegging van de handel in de periode van 6 december 1999 tot 13 december 1999, alle gestegen. In diezelfde periode zijn de koersen van de onderliggende aandelen, Koninklijke Olie en Unilever, gedaald (AH 57A). Deze stijging van de koersen van de houdsters en TGO en TGP enerzijds en de daling van de koersen van Koninklijke Olie en Unilever anderzijds zijn van belang omdat daaruit blijkt dat het eigenlijke koerseffect groter is geweest dan de enkele stijging van de koersen in de houdstervennootschappen en TGO en TGP doet vermoeden. Deze beweging van de koersen vormt naar het oordeel van het hof een indicatie dat (redelijk handelende) beleggers de geopenbaarde informatie kennelijk relevant hebben gevonden bij het nemen van beslissingen. Die openbaarmaking kwam in de kern neer op de melding van de mogelijkheid tot verzilvering van de discount. Dat in verzilvering van de discount een potentieel financieel voordeel voor beleggers school moet als algemeen bekend worden verondersteld. Dat de koersen zijn gestegen acht het hof dan ook een rechtstreeks gevolg van de openbaarmaking van de bijzonderheid. In het koersverloop ziet het hof derhalve in casu bevestiging dat sprake is geweest van koersgevoelige informatie."
8.3. Volgens de steller van het middel heeft het Hof zijn oordeel gebaseerd op (i) een "kaal" relevantiecriterium, (ii) een feit van algemene bekendheid, (iii) het feitelijk koersverloop dat enkele maanden later heeft plaatsgevonden, en (iv) de mening van getuigen, terwijl (i) het relevantiecriterium niet een rechtens aangewezen criterium is, althans in onvoldoende mate overeenstemt met het rechtens aangewezen criterium, (ii) het feit van algemene bekendheid niet redengevend kan worden geacht omdat het in de concrete omstandigheden niet toepasselijk was, (iii) het feitelijk koersverloop van maanden later niet behoort te worden betrokken bij de wettelijk vereiste prognose van de invloed op de koers, temeer nu later openbaar gemaakte informatie een wezenlijk andere en/of verdergaande inhoud had, en (iv) het gebruik van meningen van getuigen in strijd is met de wet.
8.4. De Memorie van Toelichting bij de Wet marktmisbruik houdt onder meer het volgende in (omwille van de leesbaarheid zijn de voetnoten weggelaten):
"1.3.3 Definitie en verbodsbepaling gebruik voorwetenschap
a) Definitie
Thans voorzien de artikelen 46 tot en met 48 van de Wte 1995 in een regime tegen effectenhandel met gebruik van voorwetenschap. De richtlijn Marktmisbruik brengt met zich dat deze bepalingen moeten worden aangepast. Op sommige punten vloeit deze aanpassing voort uit het feit dat de richtlijn totale harmonisatie beoogt, terwijl in andere gevallen aan de harmoniserende werking van de richtlijn de nodige betekenis moet worden toegekend, met name op het terrein van de definities, verbodsbepalingen en uitzonderingen daarop.
Voor de huidige definitie van voorwetenschap zal dit met name twee veranderingen met zich brengen:
1) de definitie zal sprake zijn van "een bijzonderheid .. waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten".
(...)
Ad.1. In het wetsvoorstel is het bestanddeel "significant" opgenomen in de definitie van voorwetenschap, hoewel in de Nederlandse tekst van de richtlijn Marktmisbruik de term "aanzienlijk" wordt gehanteerd. Voor de term "significant" is gekozen om aan te sluiten bij de in de Uitvoeringsrichtlijn definities en openbaarmaking gehanteerde uitwerking. In artikel 1, tweede lid, van deze Uitvoeringsrichtlijn wordt onder "informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide instrumenten" verstaan: informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. Het gaat derhalve om informatie die betekenisvol is. De term "significant" sluit hierbij beter aan dan de term "aanzienlijk", hetgeen tamelijk groot betekent. Overigens wordt hiermee ook aangesloten bij onder meer de Engelse taalversie van de richtlijn Marktmisbruik, waarin de term "significant" en de Franse taalversie waarin "d'un facon sensible" is opgenomen. Met het opnemen van het bestanddeel "significant" is overigens niet beoogd een verandering teweeg te brengen in de bestaande praktijk. De richtlijn Marktmisbruik noopt hier ook niet toe. Ondanks het feit dat opname van dit bestanddeel geen verandering met zich zal brengen voor de huidige praktijk en dat eerder is aangegeven dat opname van een dergelijk bestanddeel in wezen een pleonasme zou zijn, is er voor gekozen om het bestanddeel in de definitie op te nemen omdat hierdoor de harmonisatie binnen Europa beter tot uitdrukking wordt gebracht.
(Kamerstukken II, 2004-2005, 29 827, nr. 3, p. 7-9)
8.5. In 1997 merkte de wetgever op dat de vraag in hoeverre een koersbeweging redelijkerwijs is te verwachten, dient te worden beantwoord aan de hand van het objectieve criterium of de niet-openbare informatie, naar de ervaring leert, van het soort is dat voor beleggers relevant is bij het nemen van beslissingen. Koersgevoelig is die informatie die, op zichzelf beschouwd, naar geobjectiveerde verwachting zou kunnen leiden tot een duidelijke invloed op de koers. Bedoeld is de informatie waarvan de ervaring heeft geleerd dat de openbaarmaking daarvan een invloed kan hebben op de koers. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan informatie omtrent voorgenomen overnames.(9) Of de bijzonderheid waarvan iemand kennis draagt aan dat objectieve criterium voldoet, is niet van te voren wettelijk vast te leggen. Invulling van deze norm door door de jurisprudentie is dan ook onvermijdelijk.(10) Het moet -in de hiervoor geciteerde woorden van de Memorie van Toelichting bij de Wet marktmisbruik- gaan om informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren.(11) Het gaat derhalve om informatie die betekenisvol is. In zijn arrest van 31 mei 2005, LJN AR8021, JOR 2005, 185 m.nt. Italianer heeft de Hoge Raad beslist dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat zowel Richtlijn 89/592/EEG als de opvolgende Richtlijn 2003/6/EG voor wat betreft de strafbaarstelling van handelen met voorwetenschap een aanzienlijke (significante) mate van invloed op de koers vereisen, terwijl op dat punt ook het ter implementatie van eerstgenoemde Richtlijn strekkende art. 46 (oud) Wte 1995 in die zin moet worden uitgelegd. Kortom, er is, om met de woorden van Italianer te spreken, geen 'hard and fast rule' aan de hand waarvan de koersgevoeligheid kan worden vastgesteld.(12) Voor zover het middel klaagt dat het door het Hof gebruikte criterium in onvoldoende mate overeenstemt met het rechtens aangewezen criterium, faalt het dus reeds omdat een dergelijk criterium niet bestaat.
8.6. Ook voor het overige geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. Wat betreft de klachten die in het middel worden geformuleerd met betrekking tot het feit van algemene bekendheid, verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor onder 6.9 heb opgemerkt. Niet het moment van overname van de houdstervennootschappen is van belang, maar het moment waarop beleggers denken te kunnen vermoeden dat een dergelijke overname in de toekomst zal plaatsvinden. Op die manier wordt, naar ik aanneem, geld verdiend op de beurs: degene die als eerste de gok durft te nemen loopt weliswaar in potentie het grootste risico, maar heeft ook de grootste kans op een klapper. Beleggers zoeken daartoe naar aanwijzingen. Een dergelijke aanwijzing kan de in de onderhavige zaak bewezenverklaarde bijzonderheid zijn, die wijst op een mogelijke overname. Het feitelijke koersverloop na openbaarmaking van de bijzonderheid is niet beslissend, maar kan wel bij de beoordeling achteraf worden betrokken ter verificatie van de hypothese dat sprake is van koersgevoeligheid.(13)
8.7. Bij de beoordeling van de klacht dat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op mening van getuigen dient te worden vooropgesteld dat een getuigenverklaring een mededeling moet behelzen van feiten en omstandigheden die de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden.(14) Een conclusie van een getuige is niet bruikbaar, tenzij de rechter op grond van andere bewijsmiddelen heeft geoordeeld en heeft kunnen oordelen dat die conclusie terecht is getrokken. In dat laatste geval kan de conclusie worden vereenzelvigd met een door de rechter getrokken conclusie.(15) Het Hof heeft bij zijn oordeel verwezen naar verklaringen van [betrokkene 2], de belastingadviseur van VPV, en [betrokkene 9] en [betrokkene 10], de onderhandelaren van het Ministerie van Financiën. Deze getuigen kunnen niet worden aangemerkt als leken op het gebied waarop hun verklaringen betrekking hebben. In het algemeen geldt dat de mate waarin iemand feiten en omstandigheden zelf kan waarnemen en ondervinden afhankelijk is van de omvang van zijn kennis en ervaring en van zijn op aanleg en ervaring berustend onderscheidings- en combinatievermogen.(16) Min of meer deskundige getuigen kunnen en mogen meer verklaren dan "leken". Tegen die achtergrond heeft het Hof de verklaringen van voornoemde getuigen omtrent de koersgevoeligheid van de bewezenverklaarde bijzonderheid bij zijn oordeel mogen betrekken.
8.8. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
9.1. Het vijfde middel klaagt over het oordeel van het Hof dat volgens art. 46 lid Pro 1 (oud) Wte 1995 geen causaal verband tussen het verrichten of bewerkstelligen van een transactie en het beschikken over voorwetenschap bewezen hoeft te worden en dat afgezien van een mogelijk beroep op een schulduitsluitingsgrond dus het enkele verrichten of bewerkstelligen van een transactie door degenen die over voorkennis beschikken en niet binnen de termen van het derde of vierde lid van art. 46 (oud) Wte vallen reeds strafbaar is, tenzij sprake is van een wettelijke of een bij AmvB aangegeven uitzonderingsgrond. Volgens de steller van het middel heeft het Hof van Justitie EG in zijn arrest van 23 december 2009 beslist dat dit oordeel te beperkt is, omdat het onvoldoende ruimte laat voor het leveren van tegenbewijs.
9.2. De bestreden uitspraak houdt op dit punt het volgende in:
"3.8 Causaal verband (gebruik maken van)
3.8.1 Blijkens artikel 2, eerste lid, van Richtlijn 89/592/EEG betrof het toenmalige verbod gebruikmaking, welbewust, van deze voorwetenschap. In artikel 46 lid Pro 1 (oud) Wte is dit geïmplementeerd als een verbod om beschikkende over voorwetenschap een transactie te verrichten of te bewerkstelligen. Uit de preambule van de Richtlijn kan worden opgemaakt dat de Richtlijn uitsluitend betrekking heeft op misbruik van voorwetenschap. De 'activiteiten van market makers, van instellingen die gemachtigd zijn als wederpartij op te treden of van effectenmakelaars die over voorwetenschap beschikken en waarvan de eerste twee zich beperken tot respectievelijk het kopen en verkopen van effecten in het kader van de uitoefening van hun normale werkzaamheden en laatstgenoemden zich beperken tot het uitvoeren van orders' vallen daar op zichzelf bijvoorbeeld niet onder. Het derde lid van het Nederlandse artikel 46 (oud) Wte zondert die (en enkele andere) gevallen dan ook uitdrukkelijk uit van het in het eerste lid neergelegde verbod. Daarnaast biedt het vierde lid van deze Nederlandse bepaling de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur nog meer categorieën van transacties uit te zonderen. Voor het overige geldt echter dat volgens artikel 46 lid Pro 1 (oud) Wte geen causaal verband tussen het verrichten of bewerkstelligen van een transactie en het beschikken over voorwetenschap bewezen hoeft te worden. De door de verdediging gevoerde verweren in dit verband die uitgaan van een te bewijzen causaal verband worden dan ook door het hof verworpen. Afgezien van een mogelijk beroep op een schulduitsluitingsgrond is dus het enkele verrichten of bewerkstelligen van een transactie door degenen die over voorkennis beschikken en niet binnen de termen van het derde of vierde lid van artikel 46 (oud) Wte 1995 vallen reeds strafbaar.
3.8.2 Artikel 2 van Pro de Richtlijn Marktmisbruik uit 2003 betreft een verbod voor degenen die over voorwetenschap beschikken om van deze voorwetenschap gebruik te maken door de financiële instrumenten (bijvoorbeeld: effecten) waarop deze voorwetenschap betrekking heeft te verkrijgen of te vervreemden, of te trachten deze te verwerven of te vervreemden. In vergelijking met de Richtlijn uit 1983 valt op dat de toevoeging 'welbewust' is komen te vervallen. De totstandkomingsgeschiedenis wijst erop dat getracht is te voorkomen dat hier een causaliteitseis werd gesteld. De delictsomschrijving van artikel 5:56, eerste lid, Wft vereist in aansluiting hierop eveneens het 'gebruik maken van' voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen. De Richtlijn Marktmisbruik geeft, zoals hiervoor is aangegeven, geen aanleiding te veronderstellen dat aldus is overgegaan tot het invoeren van een causaliteitseis. Ook de kamerstukken die aan de totstandkoming van artikel 5:56 Wft Pro vooraf zijn gegaan, wijzen niet in die richting. In de Nota naar aanleiding van het Verslag (kamerstuk 29 827, nr. 7) is hierover het volgende opgemerkt:
'In de memorie van toelichting wordt ten aanzien van het nieuw geïntroduceerde bestanddeel "gebruik maken van" opgemerkt dat er een "instrumenteel verband" moet bestaan tussen de kennis (i.e. de voorwetenschap) waarover een persoon beschikt en de transactie die hij verricht. De leden van de fracties van het CDA en de VVD vragen waarom hier geen gebruik is gemaakt van het juridisch gebruikelijke begrip "causaal verband".
Het bestanddeel "gebruik maken van" was reeds opgenomen in richtlijn nr. 89/592/EEG. Bij implementatie van deze richtlijn is er toen niet voor gekozen om dit bestanddeel in de verbodsbepaling van de wet op te nemen. Dit heeft tot gevolg dat in het huidige artikel 46 van Pro de Wte 1995 het louter verrichten van transacties door een persoon die over voorwetenschap beschikt strafbaar is gesteld. Aangezien aan de harmoniserende werking van de richtlijn Marktmisbruik de nodige betekenis toekomt is ervoor gekozen om het bestanddeel "gebruik maken van" thans wel op te nemen in de verbodsbepaling. Een persoon die een transactie pleegt, maakt gebruik van voorwetenschap indien deze zich bewust is of behoort te zijn van het feit dat er sprake is van een niet openbare bijzonderheid die bij openbaarmaking een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten. Uitgangspunt is derhalve dat met het bewijs van "bewustheid" het bestanddeel "gebruik maken van" bewezen kan worden verklaard, maar daarmee wordt niet gedoeld op een causaal verband. Er hoeft derhalve niet bewezen te worden dat de transactie voorkomt uit de betreffende voorwetenschap.
Tot slot kan nog vermeld worden dat het vereiste van "bewustheid" de facto thans ook wordt gehanteerd in de strafrechtpraktijk. Iemand die een transactie verricht zonder zich er bewust van te zijn dat hij over voorwetenschap beschikt, zou zich immers onder de huidige wetgeving kunnen beroepen op een strafuitsluitingsgrond (denk aan avas) en daarmee eveneens straffeloos blijven.'
Ook overigens ziet het hof geen aanleiding om uit de woorden 'gebruik maken van' af te leiden dat thans -in afwijking van artikel 46 (oud) Wte- een causaliteitseis is ingevoerd. Voor het bewijs van het bestanddeel "gebruik maken van" is derhalve voldoende dat de verdachte een transactie heeft verricht of bewerkstelligd terwijl hij op dat moment over voorwetenschap beschikte.
Waar de preambule van de Richtlijn Marktmisbruik voorts enkele omstandigheden vermeldt waarin 'het loutere feit' dat personen die zich op de markt bewegen over voorkennis beschikken 'op zichzelf niet beschouwd (kan) worden als gebruik van voorwetenschap' en de artikelen 7 en 8 van deze Richtlijn daarnaast bepalen dat in de daar genoemde gevallen het verbod van artikel 2 niet Pro van toepassing is, verschilt de wijze waarop een en ander in de Nederlandse wetgeving (in het bijzonder de artikelen 5:53 en 5:56 Wft) is geïmplementeerd niet van de voorheen in de Wte 1995 gehanteerde systematiek. De eerste drie leden van artikel 5:56 Wft Pro behelzen -kort gezegd- voor degene die (redelijkerwijs moet vermoeden dat hij) over voorkennis beschikt het verbod om van die voorwetenschap gebruik te maken door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen, terwijl in het vijfde lid van deze bepaling enkele specifieke transacties worden genoemd waarop het verbod niet van toepassing is; tenslotte bepaalt artikel 5:56 lid 6 Wft Pro dat bij algemene maatregel van bestuur ook andere categorieën transacties kunnen worden aangewezen waarop het eerder bedoelde verbod niet van toepassing is (waar inmiddels gestalte aan is gegeven in de vorm van artikel 2 van Pro het Besluit marktmisbruik Wft). Afgezien van een mogelijk beroep op een schulduitsluitingsgrond geldt derhalve ook thans dat het enkele verrichten of bewerkstelligen van een transactie door iemand die (redelijkerwijs moet weten dat hij) over voorkennis beschikt reeds strafbaar is, tenzij sprake is van een wettelijke of een bij AMVB aangegeven uitzonderingsgrond.
Het hof komt hiermee in zoverre terug van zijn opvatting zoals die eerder is verwoord in zijn arrest van 1 maart 2007 (LJN BC9108)."
9.3. In de eerste plaats merk ik op dat de Hoge Raad, zoals reeds eerder opgemerkt, in zijn arrest van 6 oktober 2009, LJN BJ3301 heeft beslist dat wat betreft art. 46 Wte Pro 1995 (oud) zoals dit luidde sinds 1 oktober 2005 blijkens de wetgeschiedenis geen sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging gepleegde feiten, aangezien het gaat om een vanaf de wetswijziging te bewerkstelligen harmonisatie. Daaruit volgt dat het art. 46 (oud) Wte 1995 op de onderhavige zaak van toepassing is en niet art. 46 Wte Pro 1995 zoals dit luidde sinds 1 oktober 2005.
9.4. De -niet van een gewijzigd inzicht blijk gevende- Memorie van Toelichting bij de Wet Marktmisbruik houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"1.3.3 Definitie en verbodsbepaling gebruik voorwetenschap
a) Definitie
Thans voorzien de artikelen 46 tot en met 48 van de Wte 1995 in een regime tegen effectenhandel met gebruik van voorwetenschap. De richtlijn Marktmisbruik brengt met zich dat deze bepalingen moeten worden aangepast. Op sommige punten vloeit deze aanpassing voort uit het feit dat de richtlijn totale harmonisatie beoogt, terwijl in andere gevallen aan de harmoniserende werking van de richtlijn de nodige betekenis moet worden toegekend, met name op het terrein van de definities, verbodsbepalingen en uitzonderingen daarop.
(...)
b) Verbodsbepaling
De extra bestanddelen die, naast de uitbreiding van het begrip effecten zoals hiervoor omschreven, in de verbodsbepaling van voorwetenschap in de Wte 1995 opgenomen worden, zijn:
(...)
2) "Gebruik maken van"
In de verbodsbepaling wordt het bestanddeel "gebruik maken van" geïntroduceerd. Dit bestanddeel was reeds opgenomen in richtlijn nr. 89/592/EEG. Bij implementatie van die richtlijn is er niet voor gekozen om dit bestanddeel in de verbodsbepaling van de wet op te nemen. Het louter verrichten van transacties door een persoon die over voorwetenschap beschikt is in het huidige artikel 46 van Pro de Wte 1995 strafbaar gesteld. Aangezien de richtlijn Marktmisbruik ten aanzien van de definities en verbodsbepalingen zoveel mogelijk harmonisatie beoogt, wordt het bestanddeel "gebruik maken van" thans wel opgenomen in de verbodsbepaling. Een persoon die een transactie pleegt, maakt gebruik van voorwetenschap indien instrumenteel verband bestaat tussen zijn kennis en de transactie die hij verricht. Dit betekent niet noodzakelijkerwijs dat hij ook weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zijn kennis voorwetenschap behelst in de zin van de wet. Die eis geldt alleen voor secundaire insiders."
(Kamerstukken II, 2004-2005, 29 827, nr. 3, p. 7-9)
9.5. In de Nota naar aanleiding van het verslag nog het volgende opgemerkt:
"Het bestanddeel "gebruik maken van" was reeds opgenomen in richtlijn nr. 89/592/EEG. Bij implementatie van deze richtlijn is er toen niet voor gekozen om dit bestanddeel in de verbodsbepaling van de wet op te nemen. Dit heeft tot gevolg dat in het huidige artikel 46 van Pro de Wte 1995 het louter verrichten van transacties door een persoon die over voorwetenschap
beschikt strafbaar is gesteld. Aangezien aan de harmoniserende werking van de richtlijn Marktmisbruik de nodige betekenis toekomt is ervoor gekozen om het bestanddeel "gebruik maken van" thans wel op te nemen in de verbodsbepaling. Een persoon die een transactie pleegt, maakt gebruik van voorwetenschap indien deze zich bewust is of behoort te zijn van het feit dat er sprake is van een niet openbare bijzonderheid die bij openbaarmaking een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten(17).
Uitgangspunt is derhalve dat met het bewijs van "bewustheid" het bestanddeel "gebruik maken van" bewezen kan worden verklaard, maar daarmee wordt niet gedoeld op een causaal verband. Er hoeft derhalve niet bewezen te worden dat de transactie voorkomt uit de betreffende voorwetenschap(18)."
(Kamerstukken II, 2004-2005, 29 827, nr. 7, p. 20)
9.6. De steller van het middel beroept zich op het volgende gedeelte uit het arrest van het Hof van Justitie EG van 23 december 2009:
"1) Artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik) moet aldus worden uitgelegd dat het feit dat een in de tweede alinea van deze bepaling bedoelde persoon die over voorwetenschap beschikt, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk de financiële instrumenten waarop deze voorwetenschap betrekking heeft, verkrijgt of vervreemdt of tracht te verkrijgen of te vervreemden, inhoudt dat deze persoon van deze informatie "gebruikmaakt" in de zin van deze bepaling, onder voorbehoud van eerbiediging van de rechten van verdediging en inzonderheid van het recht om dat vermoeden te weerleggen. De vraag of deze persoon het verbod van handel met voorwetenschap heeft overtreden, moet worden onderzocht op basis van de doelstelling van deze richtlijn, die erin bestaat de integriteit van de financiële markten te beschermen en het vertrouwen van de beleggers te vergroten, dat onder meer berust op de wetenschap dat zij met elkaar op voet van gelijkheid zullen verkeren en dat zij zullen worden beschermd tegen het ongeoorloofde gebruik van voorwetenschap."
9.7. Uit de hiervoor genoemde uitspraak van het HvJ EG volgt dat de omzetting van Richtlijn 89/592 in het nationale recht aanleiding heeft gegeven tot nuances in de interpretatie door de lidstaten, waarbij het element "met gebruikmaking, welbewust" in een aantal nationale stelsels werd gelijkgesteld met het vereiste van een moreel bestanddeel. Dit werd als een lacune ervaren. In art. 2, eerste lid, van de Richtlijn 2003/6 is handel met voorwetenschap daarom objectief gedefinieerd zonder dat de bedoeling die tot deze handel leidt, uitdrukkelijk in de definitie is opgenomen. Dit met het oog op een eenvormige harmonisatie van het recht in de lidstaten. Een dergelijke objectieve definitie was in art. 46 (oud) Wte 1995 al opgenomen. Volgens het HvJ EG wordt het feit dat in art. 2, eerste lid, van de Richtlijn 2003/6 niet uitdrukkelijk is voorzien in een moreel bestanddeel in de eerste plaats verklaard door de bijzondere aard van handel met voorwetenschap, waardoor dit morele bestanddeel kan worden vermoed zodra de in deze bepaling constitutieve bestanddelen aanwezig zijn. In de tweede plaats wordt dit verklaard door de doelstelling van Richtlijn 2003/6, die erin bestaat de integriteit van de Europese financiële markten te waarborgen en het vertrouwen van de beleggers in deze markten te vergroten. Richtlijn 89/592 kende een soortelijke doelstelling. Hoewel zoals gezegd reeds zodra de genoemde constitutieve bestanddelen van handel met voorwetenschap aanwezig zijn, de bedoeling van de persoon die deze markttransactie verricht kan worden vermoed, kan dit vermoeden geen afbreuk doen aan de fundamentele rechten, waaronder het beginsel van het vermoeden van onschuld in art. 6, tweede lid, EVRM. Het EHRM verzet zich uiteraard in beginsel niet tegen feitelijke of wettelijke vermoedens die elk rechtsstelsel kent, maar verplicht de verdragsluitende staten om redelijke grenzen te stellen aan de vermoedens die zij willen opnemen, waarbij zij rekening moeten houden met de ernst van de betrokken belangen en de rechten van verdediging in stand moeten houden. Volgens het HvJ EG staat het beginsel van vermoeden van onschuld niet in de weg aan het vermoeden van art. 2, eerste lid, van Richtlijn 2003/6, waarbij de bedoeling van de persoon die zich schuldig maakt aan handel met voorwetenschap impliciet wordt afgeleid uit de materiële bestanddelen van deze inbreuk, aangezien dit vermoeden weerlegbaar is en de rechten van de verdediging worden gewaarborgd. De gemeenschapswetgever heeft dus een objectieve definitie van de constitutieve bestanddelen van handel met voorwetenschap kunnen hanteren, maar dat betekent niet dat een ieder die over voorwetenschap beschikt en een markttransactie verricht automatisch onder het verbod van handelen met voorweten valt. Een dergelijke extensieve interpretatie kan in de praktijk leiden tot het verbod van bepaalde markttransacties die niet noodzakelijk afbreuk doen aan de door deze richtlijn beschermde belangen. Het is dus noodzakelijk een onderscheid te maken tussen "gebruikmaking van voorwetenschap" waarbij afbreuk aan deze belangen kan worden gedaan, en "gebruikmaking van voorwetenschap" waarbij dit niet het geval is. Daartoe dient te worden aangeknoopt bij de doelstelling van de Richtlijn. Met het verbod van artikel 2, eerste lid, van Richtlijn 2003/6 wordt beoogd de gelijkheid van de partijen bij een beurstransactie te waarborgen, door te vermijden dat een van de ingewijden die over voorwetenschap beschikt en derhalve een voordeel heeft ten opzichte van de andere investeerders, hiervan profiteert ten nadele van de anderen, die hiervan niet op de hoogte zijn. Van "gebruik maken" is mitsdien (nog steeds) sprake als een ingewijde die over voorwetenschap beschikt een markttransactie verricht, maar onder voorbehoud van de rechten van verdediging en inzonderheid om dit vermoeden te weerleggen.(19)
9.8. Het Hof heeft zoals hiervoor is weergegeven bij de vaststelling van het juridisch kader waarin een en ander moet worden geplaatst overwogen dat, afgezien van een mogelijk beroep op een schulduitsluitingsgrond, geldt dat het enkele verrichten of bewerkstelligen van een transactie door iemand die (redelijkerwijs moet vermoeden dat hij) over voorkennis beschikt reeds strafbaar is, tenzij sprake is van een wettelijke of een bij AMVB aangegeven uitzonderingsgrond. Ik vermag niet in te zien waarom dit niet past binnen het kader zoals geschetst door het HvJ EG en de steller van het middel geeft dit ook niet aan. De wetgever heeft door de uitzonderingsbepalingen reeds in de wet zelf en bij AMVB (redelijke) grenzen gesteld aan het in de wet vastgestelde vermoeden dat iemand die de over voorwetenschap beschikt en een transactie verricht, strafbaar is wegens handel met voorwetenschap. Daarbij komt de uitweg die het Hof biedt via de schulduitsluitingsgronden. Ook moet niet over het hoofd worden gezien dat verweer mogelijk is tegen de beschuldiging dat de verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij over voorkennis beschikte.
Tot slot moet worden geconstateerd dat de verdediging in feitelijke aanleg geen beroep heeft gedaan op de omstandigheid dat het handelen van verdachte niet in strijd zou kunnen zijn met de doelstellingen van de Europese Richtlijn Marktmisbruik.
9.9. Het middel faalt.
10.1. Het zesde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is geweest van meerdaadse samenloop. Volgens de steller van het middel rijst op grond van de door het Hof vastgestelde omstandigheden van het geval op zijn minst het ernstig en rechtstreeks vermoeden dat sprake was van een voortgezette handeling, maar het Hof heeft niet doen blijken dat het daar nader onderzoek naar heeft verricht.
10.2. Het Hof heeft in de kwalificaties van de bewezenverklaarde feiten opgenomen dat deze 'meermalen gepleegd' zijn. Daarnaast heeft het Hof bij de wetsartikelen art. 57 Sr Pro aangehaald. Daaruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat het Hof van oordeel was dat sprake was van meerdaadse samenloop. Volgens de steller van het middel dus ten onrechte.
10.3. In de rechtspraak over de voorgezette handeling komen de volgende criteria terug waaraan cumulatief moet zijn voldaan wil sprake zijn van een voortgezettende handeling: één wilsbesluit en de gelijksoortijgheid van de betrokken delicten.(20) Dat in de onderhavige zaak sprake is van gelijksoortige delicten lijkt mij geen punt van discussie. Het gaat dus om de vraag of sprake was van één ongeoorloofd wilsbesluit. In de bestreden uitspraak ligt als oordeel van het Hof besloten dat sprake was van meerdere ongeoorloofde wilsbesluiten. Dat is een feitelijk oordeel, dat in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst.(21)
10.4. Het Hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte als feitelijk leidinggever in een periode van bijna twee maanden voor rekening van diverse partijen vele transacties heeft verricht in verschillende fondsen. Reeds op grond daarvan heeft het Hof kunnen oordelen dat het bewezenverklaarde meerdere op zichzelf staande handelingen oplevert. De in de toelichting opgenomen passages uit de bewijsmiddelen doen daaraan niets af. Overigens merk ik op dat ook de Rechtbank en, blijkens zijn vordering, de Advocaat-Generaal bij het Hof de feiten klaarblijkelijk niet als een voortgezette handelingen hebben aangemerkt en in feitelijke instantie door de verdediging geen beroep is gedaan op toepassing van art. 56 Sr Pro.
10.5. Het middel faalt.
11.1. Het zevende middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de rechtspersoon VPV meermalen heeft gehandeld in strijd met het verbod op gebruik van voorwetenschap, aan welke verboden gedragingen de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven. Volgens de steller van het middel was dat verbod ingevolge art. 46, derde lid onder b, Wte 1995 (oud) niet van toepassing aangezien de werknemers die betrokken waren bij het verrichten of bewerkstelligen van de transacties niet beschikten over de door het Hof bewezenverklaarde voorwetenschap, hetgeen tevens impliceert dat geen sprake is geweest van verboden gedragingen waaraan de verdachte feitelijk leiding zou hebben gegeven.
11.2. Het derde lid van art. 46 (oud) Wte 1995 luidde op het bewezenverklaarde tijdstip:
"Het verbod van het eerste lid is niet van toepassing:
(...)
b. op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarvan de werknemers die zijn betrokken bij het verrichten of bewerkstelligen van de transactie slechts beschikken over voorwetenschap met betrekking tot de handel; (...)"
11.3. In de wetsgeschiedenis is deze bepaling als volgt toegelicht:
"Artikel 46, derde lid, onder b
De eerste wijziging betreft situaties waarin weliswaar bij sommige personen binnen een handelende rechtspersoon (en derhalve tevens bij die rechtspersoon zelf) voorwetenschap aanwezig is omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de verhandelde effecten betrekking hebben, maar niet bij de personen die feitelijk zijn betrokken bij het verrichten of bewerkstelligen van de transactie. Dit kan zich in verschillende variaties voordoen. Zo zal de kredietafdeling van een kredietinstelling (en daardoor ook die kredietinstelling zelf) doorgaans over koersgevoelige informatie beschikken omtrent cliënten. Indien de effectenafdeling van die kredietinstelling in effecten zou handelen die betrekking hebben op die cliënt, zou de kredietinstelling daarmee volgens de huidige formulering van het voorstel een strafbaar feit plegen, ook al zou die effectenafdeling niet over de bedoelde informatie beschikken. Ook komt de situatie voor dat bijvoorbeeld directeuren of leden van de raad van bestuur van een beursgenoteerde kredietinstelling over niet-openbare, koersgevoelige informatie beschikken omtrent de eigen onderneming, terwijl de effectenafdeling van die kredietinstelling niet over die informatie beschikt. Ook in deze situatie zou die effectenafdeling volgens het huidige voorstel niet in effecten die op de eigen onderneming betrekking hebben mogen handelen, hoewel dit tot de normale bezigheden van die afdeling behoort.
Deze situaties vallen niet onder de bestaande uitzondering van het huidige derde lid. In deze situaties betreft de voorwetenschap waarover de tussenpersoon (de bank) beschikt immers niet uitsluitend de handel, maar wel degelijk ook de rechtspersoon waarop de effecten betrekking hebben. Aangezien het niet de bedoeling is om de bovengenoemde transacties onmogelijk te maken (het gaat hier immers om een normale bedrijfsuitoefening), wordt voorgesteld onderdeel b aan het derde lid van artikel 46 toe Pro te voegen. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat uit de formulering van dit onderdeel volgt dat voor een beroep op deze uitzondering niet zal kunnen worden volstaan met een simpele verwijzing naar het bestaan van zogeheten "chinese walls". In een concreet geval moet aannemelijk worden dat zulke chinese walls ook daadwerkelijk aan het "doorlekken" van de informatie in de weg stonden."
11.4. In de bewijsmiddelen 25 (D/123) en 27 (D/154) zijn alle transacties opgenomen zoals bewezenverklaard onder 2 en 4. Bewijsmiddel 25 ziet op transacties van VPV (feit 2). Bewijsmiddel 27 ziet op transacties van TGO in TGO, Dordtsche en ME en van TGP in TGP, Dordtsche, ME en Maxwell. Zoals hiervoor onder 3 weergegeven, heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte samen met [medeverdachte] en [betrokkene 1] het bestuur van VPV vormde. [medeverdachte] was verantwoordelijk voor het beleggingsbeleid. De verdachte was algemeen directeur en onder meer verantwoordelijk voor de 'compliance' (het werken in overeenstemming met geldende wet- en regelgeving) (bewijsmiddelen 1 en 6). Volgens de verdachte werden alle beleggingsbeslissingen genomen in samenspraak met gelijkgestemden en werd er regelmatig overleg gepleegd door de verdachte, [medeverdachte], [betrokkene 1] en de senior vermogensbeheerders (bewijsmiddel 2). De verdachte werd door [medeverdachte] en [betrokkene 2] na elk gesprek tussen VPV en Financiën op de hoogte gebracht van de stand van zaken (bewijsmiddel 2). In de periode september tot en met december 1999 hebben ze transacties verricht in de houdstermaatschappijen voor cliënten van VPV. VPV vond het op dat moment geen probleem om effecten van de de houdstermaatschappijen TGO en TGP te kopen of privé of ten behoeve van cliënten van VPV (bewijsmiddel 2 en 4). Het was de medeverdachte [medeverdachte] die zich bezighield met de daadwerkelijke transacties in TGO en TGP. [medeverdachte] gaf aan [betrokkene 14] door wat er gekocht of verkocht moest worden (bewijsmiddel 9). . Het Hof heeft uit deze bewijsmiddelen kennelijk afgeleid en kunnen afleiden dat de medeverdachte [medeverdachte] verantwoordelijk was voor de bewezenverklaarde transacties en daartoe opdracht heeft gegeven, en dat de verdachte daarvan volledig op de hoogte was. Dat de transacties uiteindelijk werden verricht door werknemers, doet daarbij niet ter zake. De hiervoor onder 11.2 weergegeven en onder 11.3 toegelichte uitzonderingsbepaling ziet op de situatie waarin sprake is van zelfstandig werkende werknemers, die door het bestaan van 'chinese walls' niet op de hoogte zijn van de koersgevoelige bijzonderheden. Een dergelijke situatie heeft het Hof in de onderhavige zaak niet aanwezig geacht. Dat is in het licht van de hiervoor genoemde bewijsmiddelen, waaruit afgeleid kan worden dat de medeverdachte [medeverdachte] met medeweten van de verdachte opdracht gaf voor de transacties, niet onbegrijpelijk.
11.5. Ook dit middel faalt.
12.1. Het achtste middel klaagt dat het Hof niet had moeten toelaten dat het Openbaar Ministerie in hoger beroep werd vertegenwoordigd door dezelfde persoon als in eerste aanleg.
12.2. Blijkens de processen-verbaal van eerste aanleg werd het Openbaar Ministerie in eerste aanleg vertegenwoordigd door de Officier van Justitie mr. P. Greve. De processen-verbaal van hoger beroep houden in dat het Openbaar Ministerie ter terechtzitting werd vertegenwoordigd door de Advocaat-Generaal mr. P. Greve.
12.3. Geen wettelijk voorschrift, noch enige (inter)nationale regel of beginsel belet dat de ambtenaar van het OM, die in appel een zaak behandelt, dezelfde is als degene die in eerste aanleg met de vervolging belast is geweest, wat er ook zij van alle bezwaren die mogelijk zijn tegen een dergelijke gang van zaken. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat het ontoelaatbaar is dat in hoger beroep dezelfde OM-vertegenwoordiger optreedt als die welke in eerste aanleg reeds tot veroordeling had gerequireerd, vindt geen steun in het recht.(22)
12.4. Het middel faalt.
13.1. Het negende middel klaagt dat het Hof zijn keuze voor de oplegging van een geldboete van een aanzienlijke omvang heeft gebaseerd op de overweging dat de verdachte zich louter heeft laten leiden door (groot) geldelijk gewin voor zichzelf en anderen, terwijl ten laste van de verdachte uitsluitend bewezen is verklaard dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan verboden gedragingen door VPV ten behoeve van haar klanten en nergens uit kan blijken dat de verdachte zich daarbij heeft laten leiden door een streven naar (groot) dergelijk gewin voor zichzelf en anderen. Dat maakt, aldus de steller van het middel, de strafoplegging ondeugdelijk, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.
13.2. De bestreden uitspraak houdt wat betreft de strafoplegging het volgende in:
"9. Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft bepaald dat aan de verdachte -voor het onder feit 2 en 4 tenlastegelegde- met toepassing van artikel 9a Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel wordt opgelegd.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte en door het Openbaar Ministerie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte -voor het onder feit 2 en 4 tenlastegelegde- zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 uur, een geldboete van € 25.000,- waarvan € 10.000,- voorwaardelijk, subsidiair 2 jaar hechtenis.
Overwegingen van het hof
Algemeen
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.
(...)
De positie van de verdachte
De verdachte, [verdachte], was in 1999 statutair directeur van VPV. Hij was mede verantwoordelijk voor het beleggingsbeleid dat in hoofdzaak werd bepaald door medeverdachte [medeverdachte].
Tot de taken van de verdachte behoorde mede dat hij verantwoordelijk was -binnen VPV- voor 'compliance'. Hij diende er derhalve voor te zorgen dat alle medewerkers van VPV, medeverdachte [medeverdachte] en hemzelf daaronder begrepen, zich hielden aan de destijds geldende regelgeving ertoe onder meer strekkende dat geen transacties zouden plaatsvinden waarbij de schijn zou kunnen worden gewekt dat sprake was van handelen met voorwetenschap.
(...)
De gedragingen van de verdachte nader beschouwd
Uit het hiervoor overwogene met betrekking tot het bewezen geachte heeft het hof vastgesteld dat hij niet alleen formeel -als statutair directeur-, maar ook inhoudelijk op de hoogte is geweest van de gang en stand van zaken omtrent het overallplan dat medeverdachte [medeverdachte] en de accountant van KPMG Meijburg, [betrokkene 2], hadden voorgelegd aan de ambtenaren van het Ministerie van Financiën. Hij was op de hoogte van de eerste plannen van juli 1999, hij
bemoeide zich met vertalingen en waarschuwde ook voor het gevaar dat dreigde dat anderen dan VPV er met de systematiek van de plannen vandoor zouden gaan, zodat VPV achter het (fiscale) net zou vissen.
Hij heeft desalniettemin toch in de bewezengeachte periode van 11 oktober 1999 tot en met 3 december 1999 gehandeld in fondsen waarvan hij wist dat zij voorwerp waren van de interesse van VPV en waarvan het hof hiervoor heeft vastgesteld dat deze handelwijze moet worden aangemerkt als handelen met voorwetenschap. Hij heeft immers gehandeld voor cliënten van VPV in TGO en TGP en voor TGO/TGP zelf in eigen aandelen dan wel aandelen Dordtsche en Moeara Enim. Pas op 2 december 1999 is er een email bericht naar alle medewerkers van VPV uitgegaan waarin het hen verboden werd nog te handelen in de hiervoor genoemde fondsen, terwijl het veeleer op verdachtes weg had gelegen in een eerder stadium, te weten op 17 september 1999, het ertoe te leiden dat een dergelijk emailbericht werd verstuurd.
Uit de hiervoor beschreven kort samengevatte gang van zaken komt naar voren dat in de loop van 1999, met name op en na 17 september 1999 duidelijkheid is ontstaan over de marsroute die bewandeld moest worden teneinde te bewerkstelligen dat zowel Financiën zijn fiscale claims bij een bod op de houdstermaatschappijen kon veilig stellen alsmede dat de aandeelhoudster van deze maatschappijen met de laagst mogelijke kosten en hoogst mogelijke opbrengst per aandeel tevreden konden zijn en ook Dresdner/VPV zelf er voordelig zou uitspringen.
Naar voren is tevens gekomen dat de zogenaamde vaststellingsovereenkomst die in zicht was gekomen voor beide partijen -Dresdner/VPV en het Ministerie van Financiën- als dé voorwaarde moest worden beschouwd op basis waarvan de onderhandelingen werden gevoerd. Zowel Financiën als de aandeelhouders als VPV, waarvan de verdachte mede feitelijk leidinggevende was, wilden vooraf zekerheid hebben omtrent de fiscale gevolgen. Uit het voorgaande kan eveneens worden afgeleid dat gedurende de tijd van de onderhandelingen geen gelijkheid in beleggersinformatie bestond.
Vastgesteld kan daartegen wel worden dat de verdachte niet de initiator is geweest van de plannen zoals deze zijn voorgelegd aan de ambtenaren van het Ministerie van Financiën. Hij was zowel formeel als inhoudelijk op de hoogte van de gang en stand van zaken. Onderwijl gaf hij mede feitelijk leiding aan VPV die aandelen in de fondsen kocht waarover de onderhandelingen liepen. Hij greep niet in en liet dit ten minste op zijn beloop. Pas op het laatste moment, december 1999, werden de medewerkers van VPV gemaand niet meer te handelen in genoemde fondsen.
Het hof heeft ten bezware van de verdachte in aanmerking genomen dat hij als 'compliance officer' in dergelijke zaken als waarvan hiervan sprake is een bijzondere rol had te vervullen waarbij hij in ernstige mate in gebreke is gebleven.
Gelet op de grote bedragen waarover werd onderhandeld was het redelijkerwijs te verwachten dat het uitzicht op een vaststellingsovereenkomst invloed zou kunnen uitoefenen op de koers van de betreffende effecten. Opgemerkt zij dat dit ook gebeurd is, zodra de zogenaamde vaststellingsovereenkomst openbaar was gemaakt. Voor de strafbaarheid is overigens naar het oordeel van de wetgever niet het feitelijke koersverloop van belang, doch het redelijkerwijs te verwachten koersverloop bij openbaarmaking van de bijzonderheid. De te verwachten invloed op de koersontwikkeling werd ook door de fiscale adviseur van VPV onderkend, wat onder meer tot uitdrukking is gekomen in de codenaam waaronder het gehele plan van de verzilvering van de discount door hem en de directie van VPV is behandeld: 'Eclips'. Op deze wijze, zo stelde hij, zou kunnen worden voorkomen dat de zaak op straat kwam te liggen.
Toepassing van de norm op de feitelijke gedragingen
Bovengenoemd gedrag is juist hetgeen de (Europese en Nederlandse) wetgeving omtrent voorwetenschap wenst tegen te gaan. Door aldus te handelen heeft de verdachte VPV, waarvan hij mede directeur en feitelijk leidingevende was, een voorsprong verschaft boven andere beleggers in de dakpanfondsen. Op deze wijze heeft hij het door de wetgever beoogde vertrouwen in, en transparantie van de effectenmarkt ernstig gefrustreerd. Of daar nu feitelijk uiteindelijk voordeel mee is behaald, kan buiten beschouwing blijven, nu dat geen eis is die de wet stelt.
De verdachte had als mede feitelijk leidinggevende van VPV als geen ander inzicht in de staat van onderhandelen met het Ministerie van Financiën. Bij die stand van zaken was het hem verboden te handelen in genoemde dakpanfondsen. Sinds de contouren van een vaststellingsovereenkomst zich vanaf 17 september 1999 hadden afgetekend, gold die norm in absolute zin. Deze norm heeft de verdachte overschreden. Hij is immers desondanks doorgegaan met handelen in deze effecten. Dat levert een schending op van de toen geldende toepasselijke regelgeving; aldus heeft hij immers gebruik gemaakt van zijn opgedane kennis en 'gebruik' maken staat onder die omstandigheid gelijk aan 'misbruik maken' van die kennis.
Het hof kan zich verenigen met het oordeel van de rechtbank dat de verdachte de integriteit van de effectenhandel schade heeft toegebracht.
De keuze van de strafsoorten en strafmodaliteiten
Het hof volgt niet het oordeel van de rechtbank dat kan worden volstaan met het toepassen van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, daarvoor zijn de feiten te ernstig en evenmin volgt het de eis van de advocaat-generaal, dat een (voorwaardelijke) gevangenis straf in de onderhavige voorkenniszaak uitgangspunt zou behoren te zijn. Waar de verdachte zich louter heeft laten leiden door (groot) geldelijk gewin voor hemzelf en anderen, acht het hof het passend een straf op te leggen waardoor de verdachte financieel wordt geraakt. Het hof zal in dit geval dan ook overgaan tot het opleggen van een geldboete van in beginsel aanzienlijke omvang.
Strafbeïnvloedende omstandigheden, ten gunste van de verdachte
Naar aanleiding van de bewezengeachte feiten is de verdachte ontheven van zijn leidinggevende functie bij VPV.
Bovendien laat het hof mee wegen dat ernstig rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de onderhavige veroordelende uitspraak van het hof met zich kan brengen -in verband met de stellingnamen van De Nederlandse Bank en de AEX- dat de verdachte niet meer bevoegd zal zijn leidinggevende functies uit te oefenen in het bank- en effectenwezen. Ook in dit opzicht heeft, naar het oordeel van het hof een (voorwaardelijke) gevangenisstraf geen toegevoegde waarde.
Overschrijding redelijke termijn
Daarbij voegt zich het tijdsverloop. In dit verband stelt het hof vast dat, zoals hiervoor is vastgesteld, de feiten zich hebben afgespeeld in het jaar 1999. Op 17 oktober 2002 is de redelijke termijn naar het oordeel van het hof aangevangen met aanhouding van de verdachte en huiszoeking in verschillende panden. De eerste zitting bij de rechtbank vond op 8 december 2005 plaats. Dit tijdsverloop laat zich verklaren door het omvangrijke onderzoek dat in deze periode heeft plaatsgevonden. Dit bracht tevens met zich dat enkele feiten inmiddels waren verjaard en daardoor buiten de strafrechtelijke afdoening bleven. Het eindvonnis dateert van 30 maart 2006.
Het hoger beroep is door de verdachte ingesteld op 11 april 2006. Op 29 november 2006 heeft het hof een aanvang gemaakt met de behandeling in hoger beroep. Heden wordt uitspraak in hoger beroep gedaan. Nader onderzoek door het hof bracht dit met zich. Terwijl de verstreken termijn in eerste aanleg drie jaren en bijna zes maanden maanden bedroeg, heeft deze na instellen van het hoger beroep twee jaren en twee maanden belopen. In beide instanties is derhalve sprake van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), die echter tot op zekere hoogte zeker in eerste instantie maar enigszins in tweede aanleg verklaard wordt door nader onderzoek dat moest worden gedaan. De totale termijn is in elk geval overschreden.
Het hof zal bij strafoplegging met deze overschrijding rekening houden in de mate als hierna vermeld.
De verdachte komt niet voor terzake van misdrijven in het hem betreffende uittreksel van het Justitieel Documentatieregister van 16 augustus 2007.
slotsom
Bij deze stand van zaken, en alles afwegende, komt het hof tot de volgende beslissing.
Het hof zou - indien het strafproces zich binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM had afgespeeld - aan de verdachte hebben opgelegd een geldboete van € 40.000,00. Genoemd tijdsverloop brengt evenwel met zich dat het hof deze boete verlaagt tot € 37.500,00."
13.3. Het Hof heeft uitgebreide overwegingen gewijd aan de strafoplegging. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat het Hof de keuze voor de oplegging van een geldboete van aanzienlijke omvang alleen heeft gebaseerd op de overweging dat de verdachte zich heeft laten leiden door (groot) geldelijk gewin voor hemzelf en anderen, faalt het mitsdien. Voor zover het middel ruimer moet worden gelezen, stel ik voorop dat de Hoge Raad zich bij de toetsing van de strafmotivering terughoudend opstelt. Dat hangt samen met het uitgangspunt dat de waardering van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de feitenrechter en dat het oordeel daaromtrent geen motivering behoeft. In cassatie kan dus niet worden gewogen of de opgelegde straf wordt gedragen door de opgegeven factoren. Geëist wordt alleen dat de rechter tot uitdrukking brengt dat hij zich rekenschap heeft gegeven van eventuele uitdrukkelijk onderbouwde standpunten en de andere in art. 359 Sv Pro genoemde factoren.(23)
13.4. Het Hof heeft overwogen dat het de straf heeft bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte en zijn draagkracht. Ten bezware van de verdachte heeft het Hof meegewogen dat de verdachte als 'compliance officer' een bijzondere rol had te vervullen waarbij hij in ernstige mate in gebreke is gebleven. De verdachte heeft volgens het Hof het door de wetgever beoogde vertrouwen in, en transparantie van de effectenmarkt ernstig gefrustreerd. Hij heeft daardoor de integriteit van de effectenhandel schade toegebracht. Het Hof vindt de bewezenverklaarde feiten te ernstig om te volstaan met toepassing van art. 9a Sr. Het Hof ziet evenmin ruimte voor oplegging van een (voorwaardelijke) gevangenisstraf. In de eerste plaats niet omdat de verdachte zich louter heeft laten leiden door (groot) geldelijk gewin voor zichzelf en anderen en het Hof het daarom passend vind een straf op te leggen die de verdachte financieel raakt. In de tweede plaats niet omdat de verdachte naar aanleiding van de bewezengeachte feiten is ontheven van zijn leidinggevende functie bij VPV en er ernstig rekening moeten worden gehouden met de omstandigheid dat de uitspraak van het Hof met zich kan brengen dat de verdachte niet meer bevoegd zal zijn leidinggevende functies in het bank- en effectenwezen uit te oefenen en een (voorwaardelijke) gevangenisstraf naar het oordeel van het Hof in dit opzicht geen toegevoegde waarde heeft.
13.5. De in het middel gewraakte passage is mitsdien slechts één van de pijlers waarop de oplegging van de geldboete steunt. De andere pijlers dragen de strafoplegging zelfstandig, waardoor het middel hoe dan ook niet tot cassatie kan leiden.(24) Ten overvloede merk ik op dat het mij een feit van algemene bekendheid lijkt dat met handelen met voorwetenschap grote hoeveelheden geld kunnen worden verdiend, met name door diegenen ten behoeve waarvan de transacties worden verricht. Daarbij komt evenwel dat niet valt in te zien dat VPV die transacties uit filantropische overwegingen voor zijn cliënten heeft verricht. Het Hof heeft, bij afwezigheid van aanwijzingen voor het tegendeel, veilig mogen aannemen dat bij VPV en de verdachte als feitelijk leidinggever aan de door VPV verrichte strafbare gedragingen financieel gewin heeft voorgezeten. Ook voor het overige voldoet de strafmotivering aan de door art. 359 Sv Pro gestelde eisen.
13.6. Het middel faalt.
14. Ambtshalve wijs ik er op dat de verdachte op 20 juni 2008 beroep in cassatie heeft ingesteld. Sindsdien zijn reeds meer dan twee jaren verstreken. Dat betekent dat sprake is van schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Dat moet leiden tot strafvermindering. Overige gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden heb ik ambtshalve niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van die straf en tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1Deze zaak hangt samen met de zaak [medeverdachte] (08/04981 E), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
2 Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 599.
3 Anders dan de steller van het middel wil is niet onmiskenbaar dat de steller van de tenlastelegging een meervoud aan "bijzonderheden" heeft willen omschrijven. Een "bijzonderheid" in de zin van art. 46 (oud) Wte 1995 kan ook bestaan uit meerdere omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd, vgl. HR 31 mei 2005, LJN AR8021, JOR 2005, 185 m.nt. Italianer.
4 Kamerstukken II 1996/97, 25 095, 3, p. 4.
5 Kamerstukken II, 1996-1997, 25 095, nr. 5, p. 15.
6 Kamerstukken II 1996/97, 25 095, nr. 5, p. 15
7 Kamerstukken II 1996/97, 25 095, 3, p. 7.
8 F.G.H. Kristen, Misbruik van voorwetenschap naar Europees recht (diss. Tilburg), 2004, p. 338 e.v.
9 Kamerstukken II 1996/97, 25 095, 3, p. 7.
10 Kamerstukken II, 1996-1997, 25 095, nr. 5, p. 8.
11 Eveneens aldus Kamerstukken II 1996/97, 25095, nr. 5, p. 8.
12 J. Italianer, Gebruik van voorwetenschap, in: D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann & M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek marktmisbruik, 2008, p. 78. Zie ook F.G.H. Kristen, Misbruik van voorwetenschap naar Europees recht (diss. Tilburg), 2004, p. 345.
13 J. Italianer, Gebruik van voorwetenschap, in: D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann & M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek marktmisbruik, 2008, p. 76 en de daar genoemde overwegingen 1 en 2 van de Richtlijn 2003/124/EG van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de de definitie van marktmanipulatie betreft.
14 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 678 e.v.
15 Zie bijv. HR 15 november 2005, LJN AU2711.
16 Vgl. HR 1 november 1966, NJ 1967/288 en HR 16 oktober 1973, NJ 1974/176.
17 Zie hierover ook overweging 18 van de richtlijn Marktmisbruik.
18 Zie ook vonnis rechtbank Amsterdam van 11 februari 2005 (VPV), LNJ: AS5811, overweging 6.6.
19 Ik verwijs hier naar de bespreking in dezelfde zin van Hof van Justitie EG 23 december 2009, C-45/08, NJ 2010, 239 in de rubriek Financieel-economisch strafrecht, DD 2010, 84.
20 J. de Hullu, Materieel strafrecht, 4e druk, p. 510-513.
21 HR 4 juni 1985, NJ 1986, 95. Zie ook J. de Hullu, Materieel strafrecht, 4e druk, p. 510-513.
22 Ik verwijs vergelijkenderwijs naar HR 31 maart 1998, nr. 5154 Herz. (niet gepubliceerd), gewezen in de tijd dat het parket bij de HR nog onderdeel uitmaakte van het OM. De HR besliste toen dat, omdat de AG geen rechtsprekende taak heeft, de eis van een onpartijdige behandeling er niet aan in de weg staat dat de AG die eerder concludeerde in de cassatiezaak daarna ook nog eens concludeert in de daaropvolgende herziening.
23 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 265-266.
24 Vgl. A.J. A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 176.