Uitspraak
6 oktober 2009
Strafkamer
Nr. 08/00069 E
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 25 september 2007, nummer 23/000492-06, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat hij:
"op een tijdstip in de periode van 6 oktober 1999 tot en met 25 oktober 1999 vanuit Nederland beschikkende over voorwetenschap omtrent een rechtspersoon, vennootschap of instelling als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 te weten [A] NV, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie opzettelijk deze voorwetenschap heeft medegedeeld aan een derde, te weten [betrokkene 1] waarbij de voorwetenschap bestond uit een bijzonderheid te weten dat het voornemen bestond [A] NV van de beurs te halen (de beursnotering te beëindigen) en terwijl die bijzonderheid telkens niet openbaar was gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheid telkens naar redelijkerwijs te verwachten viel, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds [A] NV, ongeacht de richting van de koers."
2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"U, verbalisant, vraagt mij wie opdracht heeft gegeven tot aankoop van 2000 aandelen [A] N.V. op 25 oktober 1999. Ik heb daar opdracht voor gegeven. Ik heb hiervoor gebeld naar de afdeling effecten en mijn opdracht gegeven. Ik heb opdracht gegeven tot aankoop van [A] voor al het beschikbare geld op mijn rekening. U, verbalisant, houdt mij de transactieoverzichten van 26-10-1999, 28-10-1999, 29-10-1999, 02-11-1999 en 09-11-1999 voor. Ik kan hierover verklaren dat ik al deze transacties heb verricht en ik daar eenmalig opdracht voor heb gegeven."
b. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
"Ik ben vanaf 1 januari 1998 of sinds zomer/najaar 1997 tot september 2000 directeur van [B] B.V. geweest.
Wij zijn vanaf 1998 heel actief bezig geweest met het rondkijken naar de mogelijkheid voor expansie binnen de autoclub. Op een door [D] georganiseerde vergadering in [plaats] heb ik het gesprek met [verdachte] geopend. Ik meen mij te herinneren dat deze vergadering plaatsvond op 13 september 1999 (het hof denkt dat 2 september 1999 wordt bedoeld, aangezien deze datum in zijn agenda genoteerd staat, [...]). Wij hebben toen afgesproken dat [betrokkene 3] en ik een keer bij hem langs zouden komen om dit te bespreken. Dit gesprek vond vermoedelijk twee à drie weken daarna plaats. Bij dit gesprek is door [betrokkene 3] aan [verdachte] medegedeeld dat hij op dat moment niet vrij was om het hele verhaal rond een eventuele samenwerking verder uit te werken. Er zal wel over doorgepraat zijn. Ik sluit echter niet uit dat de reden aan [verdachte] verteld is. Daar zal dan wel duidelijk bij gezegd zijn dat hierover niet gesproken kan worden. Ik wist op dat moment al van het voornemen om [A] van de beurs te halen.
U, verbalisant, houdt mij voor dat [B] niet met [C] Holding tot een overeenstemming kon komen en u vraagt mij wanneer deze gesprekken plaatsvonden en wie daarbij aanwezig waren. Dit heeft maanden geduurd. Volgens mij zijn wij als in het voorjaar van 1999 met gesprekken met [betrokkene 4] (de directeur/eigenaar van [C] Holding) begonnen. Rond de zomervakantie is dit op niets uitgelopen, ook omdat wij van [D] Nederland het signaal kregen dat wij ervan af moesten blijven. Zij gunden dit aan iemand anders en dat was [E] Holding. Dit was vermoedelijk in de eerste week van september 1999. Hierover heb ik contact opgenomen met [betrokkene 3] en heb ik voorgesteld om met [verdachte] te gaan praten. Dit heb ik vermoedelijk gedaan op 13 september 1999. Er is toen gesproken over de voornemens van [verdachte], hij had [F] al overgenomen en ging nu [G] overnemen. Ik heb met hem daarover gesproken en tegen hem gezegd zullen wij niet eens bij elkaar gaan zitten om te praten over een eventuele samenwerking.
U, verbalisant, houdt mij het antwoord van [betrokkene 3] aan de STE voor dat er door de Raad van Commissarissen en de directie van [A] was afgesproken om alle eventuele plannen van [B] rond overnames of samenwerkingsverbanden met wie dan ook niet verder uit te werken en pas weer op de agenda te plaatsen als de transactie rond het openbaar bod min of meer achter de rug was. Hierover vraagt u mij of [B] op dat moment bezig was met nog andere bedrijven over een eventuele overname/fusie? Nee, niet concreet. Wij hebben nooit een andere partij dan [E] Holding hoeven te benaderen om te melden dat wij moesten stoppen met eventuele onderhandelingen."
c. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:
"Ik was van december 1996 tot 20 september 2000 directeur van [A] N.V. U, verbalisant, vraagt mij waarom de directie een discussie wilde voeren over de vraag om [A] van de beurs te halen. Dit was gelegen in het feit dat de koers zo'n 30% onder de intrinsieke waarde lag. Wij werden geremd en geblokkeerd door de koers van ons aandeel om eventuele overnames te doen. Dit probleem werd in 1999 steeds moeilijker omdat in die periode steeds grotere clusters in de automobielbranche kwamen. Wij waren op zoek naar mogelijkheden voor een goede expansie in de automobielbranche. Wij werden veel benaderd, ook door [verdachte]. Wij hebben met de ABN/AMRO bank de mogelijkheden besproken om het dilemma van de beurskoers te tackelen. De bank kwam met het uitbrengen van een bod door de grootaandeelhouder. Het openbaar bod als methode werd op 6 oktober 1999 besproken. Ik heb [betrokkene 5] hierover onmiddellijk ingelicht. Ik zie in mijn agenda dat ik op 18 oktober 1999 weer op kantoor was, dus het lijkt mij dat [betrokkene 2] op die dag door mij is ingelicht over de mogelijkheid van een bod door de grootaandeelhouder [betrokkene 5].
Er hebben meerdere gesprekken met [verdachte] plaatsgevonden. Ik vrees dat [betrokkene 1] (het hof begrijpt [betrokkene 2]) dit een beetje door elkaar haalt. Mijn eerste kennismaking met [verdachte] vond plaats op 20 september 2003 (het hof begrijpt 20 september 1999). Hier was [betrokkene 2] bij aanwezig. [Verdachte] speelde met de gedachte om zijn [E] Holding in te brengen in het beursfonds [A]. Ik heb hem dat afgeraden. Op 20 oktober 1999 vond er een volgende vergadering plaats, hier was ook [betrokkene 5] bij aanwezig.
Op uw vraag of ik aan [verdachte] op 20 of 26 oktober 1999 heb medegedeeld dat wij bezig waren met de mogelijkheid om [A] van de beurs te halen, moet ik beantwoorden met ja dat zou kunnen."
d. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:
"Ik ben directeur van [H] beheersmaatschappij B.V. Ik heb bij mijn bank, ABN/AMRO, aangegeven dat ik [B] van de beurs wilde halen. Op enig moment is het in een formeel proces terechtgekomen dat gestart is vanuit de ABN/AMRO bank. Als grootaandeelhouder is het logisch dat wij de resterende 30% opkochten.
Ik heb inderdaad op 20 oktober 1999 [verdachte] ontmoet. Ik denk dat er bij deze bespreking het volgende is besproken: is het zinnig om de [verdachte] bedrijven met [B] samen te voegen, koop-verkoop of samen onder één dak. Dit is mijn gebruikelijke manier van onderhandelen. Ik weet wel dat ik, mijn karakter kennende, wel mijn aversie tegen de beurs geventileerd heb tegen [verdachte]. Wij hebben wel tegen alle partijen gezegd: we willen ons eerst beraden over de positie van [A], de mogelijkheid om [A] van de beurs te halen.
[Verdachte] wist absoluut van mijn aversie tegen de beurs, dit heb ik duidelijk geventileerd bij de bespreking van 20 oktober 1999. Ik heb mijn intentie om [A] van de beurs af te halen tegen hem gecommuniceerd."
e. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6]:
"Ik ben in 1993 als directeur van [E] Holding N.V. aangesteld. U, verbalisant, vraagt mij naar de relatie tussen [verdachte] en [betrokkene 1]. Goed, ik denk dat ze als persoon heel goed met elkaar over weg kunnen waarbij ze over en weer respect hebben voor elkaars rol, die totaal verschillend was. Die zagen elkaar met enige regelmaat."
f. een aangifte van de Autoriteit Financiële Markten van 27 december 2002, opgemaakt door [betrokkene 7] en [betrokkene 8], voor zover inhoudende als hun verklaring:
"Hierbij doet de Autoriteit Financiële Markten (Autoriteit-FM) aangifte van een vermoeden van gebruik van voorwetenschap ter zake van transacties in aandelen van het fonds [A] N.V. ([A]) door [betrokkene 1].
Voorafgaande aan het persbericht van 30 november 1999 stijgt de koers van het aandeel [A] van € 43,90 (slotkoers 20 oktober 1999) naar € 52,05 (slotkoers 30 november 1999). Na publicatie van het persbericht van 30 november 1999 stijgt de koers van het aandeel [A] verder naar € 55,50 (slotkoers 1 december 1999).
Uit de informatie van CenE Bankiers N.V. (CenE) blijkt dat vanaf 25 oktober 1999 tot en met 9 november 1999 voor rekening van ING Bank Schweiz A.G. in totaal 9.500 aandelen [A] zijn gekocht. Navraag bij de Zwitserse toezichthouder Swiss Federal Banking Commission (SFBC) leert dat de transacties van ING Schweiz zijn verricht op initiatief en voor rekening van [betrokkene 1].
Voor rekening van [betrokkene 1] zijn de volgende transacties in aandelen [A] verricht via ING Schweiz:
- 25-10-1999, aankoop 2.000 aandelen tegen een koers van € 46,35 pa, totaal € 92.700
- 26-10-1999, aankoop 1.000 aandelen tegen een koers van € 45,77 pa, totaal € 45.770
- 28-10-1999, aankoop 1.000 aandelen tegen een koers van € 45,18 pa, totaal € 45.180
- 29-10-1999, aankoop 1.000 aandelen tegen een koers van € 46,59 pa, totaal € 46.590
- 02-11-1999, aankoop 2.500 aandelen tegen een koers van € 46,96 pa, totaal € 117.400
- 09-11-1999, aankoop 2.000 aandelen tegen een koers van € 47,00 pa, totaal € 94.000
totale investering € 441.640
- 06-03-2000, verkoop 9.500 aandelen tegen een koers van € 60,00 pa, totaal € 570.000
voordelig resultaat € 128.360
De aankooptransacties van [betrokkene 1] beslaan meer dan 85% van het totale aantal gekochte aandelen in deze periode (10.882). De Autoriteit-FM acht de omvang en het resultaat van de transacties van [betrokkene 1] alsmede het feit dat [betrokkene 1] zijn transacties via Zwitserland verricht opvallend.
De Autoriteit-FM vermoedt dat [betrokkene 1] ten tijde van zijn aankooptransacties in aandelen [A] op de hoogte was van het voorgenomen bod en dat dientengevolge de onder 2.2 genoemde aankooptransacties van aandelen [A] door [betrokkene 1] zijn verricht met voorwetenschap."
g. een persbericht van [A] N.V. van 30 november 1999, voor zover inhoudende:
"De koersontwikkeling van het aandeel [A] N.V., welk in de afgelopen week met ca 20% in waarde steeg, noodzaakt ons mede te delen dat de grootaandeelhouder Beheersmaatschappij [H] B.V., die ca. 58% van alle uitstaande aandelen controleert, de mogelijkheid onderzoekt om een bod uit te brengen op de niet door haar gecontroleerde aandelen [A] tegen een koers van ca Euro 60,00."
h. een gezamenlijk persbericht van [A] N.V. en Beheersmaatschappij [H] B.V. van 20 januari 2000, voor zover inhoudende:
"Beheersmaatschappij [H] is voornemens een openbaar bod uit te brengen op alle niet door Beheersmaatschappij [H] gehouden aandelen in het kapitaal van [A]. De door Beheersmaatschappij [H] geïndiceerde biedprijs bedraagt Euro 60,00 per gewoon aandeel. Beheersmaatschappij [H] beoogt `28 januari 2000 het bod uit te brengen en zij zal kort daarna het biedingsrecht publiceren.
De huidige onderneming voldoet naar het oordeel van directie en commissarissen van [A] en Beheersmaatschappij [H] niet meer aan de randvoorwaarden voor handhaving van de notering aan de Amsterdamse Effectenbeurs AEX."
i. een uittreksel van de Kamer van Koophandel, voor zover inhoudende:
"Statutaire naam: [E] Holding N.V.
Datum ingang: 05-08-1998
Datum einde: 20-09-2000
Bestuurder: [verdachte]
Aanvang: 05-08-1998
Uit functie: 20-09-2000
Commissaris: [betrokkene 1]
Aanvang: 05-08-1998
Uit functie: 20-09-2000."
j. een uittreksel van de Kamer van Koophandel, voor zover inhoudende:
"Statutaire naam: [I] B.V.
Datum ingang: 05-08-1998
Statutenwijziging: 20-09-2000
Enig aandeelhouder: [J] N.V."
k. een uittreksel van de Kamer van Koophandel, voor zover inhoudende:
"Statutaire naam: [J] N.V.
Datum ingang: 20-09-2000
Commissarissen:
Naam: [betrokkene 5]
In functie: 20 september 2000
Naam: [verdachte]
In functie: 20 september 2000."
l. een formulier van de ING Bank (Zwitserland), voor zover inhoudende:
"Rekening/depot naam: [betrokkene 1]
Grondrekening nummer: [001]
Ondergetekende verklaart hiermede dat de economisch rechthebbende van het betreffende vermogen is:
- [betrokkene 1], [a-straat 1], [0000 AA] [plaats];
- [verdachte], [b-straat 1], [0000 BB] [plaats].
Dit formulier is op 8 maart 1999 te [plaats] door de cliënt ondertekend."
m. een formulier van de NMB Bank (Schweiz A.G.), voor zover inhoudende:
"Konto-/Depotbezeichnung: [betrokkene 1];
Stammkontonummer: [001];
Bevollmächtigte: [verdachte] [b-straat 1] [plaats];
Datum: 19-10-1981;
Unterschrift des Vollmachtgeber."
n. de notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen met de Directie van [A] N.V. van 18 november 1999, voor zover inhoudende:
"6. [B]
Mede is aan de orde besluitvorming omtrent de handhaving van de beursnotering inzake [A]. Handhaving daarvan is niet strikt noodzakelijk.
[Betrokkene 5] onderstreept dat voortvarende besluitvorming is vereist.
Naar het oordeel van [betrokkene 5] gaat het eigen vermogen van de vennootschap naar f. 110 miljoen. Een fairness opinion over de per aandeel te betalen prijs van 60 euro moet snel beschikbaar komen, aldus [betrokkene 5]. Deze waarde ligt 30% boven de huidige beurskoers. [Betrokkene 9] acht het geraden dat de vennootschap zich in het kader van het biedingsbericht laat adviseren door [K]. [Betrokkene 5] acht het noodzakelijk snel met een persbericht te komen. Dat is ook de mening van ABN AMRO Bank N.V.. Het is of geen bericht, of een bericht met de biedprijs."
o. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [betrokkene 3]:
"Op 18 november 1999 is het besluit gevallen dat het uitbrengen van een openbaar bod en vervolgens van de beurs halen verder zou worden onderzocht.
Wij hebben per 30 november 1999 alle gesprekken met [verdachte] gestaakt met uitzondering van die rondom het Volvo-personenauto dealerschap in [plaats], maar dat was een heel ander verhaal.
We hebben pas in april 2000 opnieuw contact met [verdachte] opgenomen, nadat het bod gestand was gedaan."
p. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:
"Na het persbericht op 30 november 1999 hebben wij alle besprekingen met alle partijen voor mogelijke samenwerkingsverbanden gestaakt."
q. de notulen bespreking directie Raad van Commissarissen [E] Holding N.V. van 17 april 2000, voor zover inhoudende:
"[Verdachte] geeft een toelichting bij de ontwikkelingen met [B]. Sinds vorig jaar zijn er gesprekken met [B]. In een eerder stadium was het [betrokkene 5] niet gelukt [A] van de beurs te halen. De onderhandelingen zijn destijds 'in de ijskast gezet'."
2.3. Voorts houdt het bestreden arrest onder het "bewezengeachte" het volgende in:
"2. Vaststelling van de feiten
Gelet op de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof in lijn met hetgeen de rechtbank in haar vonnis heeft overwogen, het navolgende vast.
2.1. In 1999 was [verdachte] bestuurder van [E] Holding N.V. (hierna: [E] Holding) en was zijn broer [betrokkene 1] lid van de raad van commissarissen van [E] Holding.
2.2. Op 2 september 1999 heeft [verdachte] op een door [D] georganiseerde dealerbijeenkomst gesproken met [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), directeur van de automotive divisie van het aan de Amsterdamse effectenbeurs genoteerde [A] N.V. (hierna: [A]). [Betrokkene 2] heeft [verdachte] tijdens deze bijeenkomst voorgesteld te praten over een eventuele samenwerking tussen [E] Holding en [A] op het terrein van autodealeractiviteiten.
2.3. Op 20 september 1999 heeft [verdachte] in het bijzijn van [betrokkene 2] kennis gemaakt met [betrokkene 3], bestuurder van [A]. Tijdens deze bespreking heeft [betrokkene 3] [verdachte] afgeraden [E] Holding in te brengen in het beursfonds [A]. Verder heeft [betrokkene 3] [verdachte] medegedeeld dat hij "op dat moment niet vrij was om het hele verhaal rond een eventuele samenwerking verder uit te werken", aldus [betrokkene 2].
2.4. Op 6 oktober 1999 heeft [betrokkene 3] een bespreking gehad bij de ABN Amrobank. Deze bank kwam met het idee om de grootaandeelhouder Beheersmaatschappij [H] B.V. (hierna: Beheersmaatschappij [H]) een openbaar bod uit te laten brengen op [A]. Dit zou een oplossing moeten bieden voor de lage beurskoers van [A]; die lage koers zou [A] bij het doen van overnames in de weg staan. [betrokkene 3] heeft [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]), directeur van Beheersmaatschappij [H], hiervan direct op de hoogte gesteld. Op 18 oktober 1999 is ook [betrokkene 2] op de hoogte gebracht van het plan van een openbaar bod.
2.5. Op 20 oktober 1999 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verdachte], [betrokkene 5] en [betrokkene 3]. [Betrokkene 5] heeft in dat gesprek [verdachte] laten weten dat hij het zinnig vond om [E] Holding en [A] samen te voegen. [Betrokkene 3] heeft verklaard dat [verdachte] aldaar expliciet heeft verteld dat zijn belangstelling verband hield met de beursnotering van [A], waarop [betrokkene 3] hem heeft gezegd dat het niet zeker was dat ze die beursnotering wilden handhaven en die positie aan het heroverwegen waren. [Betrokkene 5] heeft in dat verband bij de rechter-commissaris verklaard: het was in die tijd algemeen bekend dat mijn mening was dat als ik mijn bedrijf morgen van de beurs zou kunnen halen, ik het niet zou laten. Het was alleen niet bekend wanneer dat zou gebeuren, binnen één, drie of vijf maanden. Dat hetgeen [betrokkene 5] tegenover [verdachte] heeft verklaard, anders dan de raadsman heeft betoogd, niet alleen een algemene uiting van aversie tegen de beurs omvatte maar tevens het concrete voornemen om op korte termijn [A] van de beurs te halen, leidt het hof tevens af uit de door [betrokkene 5] tegenover de politie afgelegde verklaring: "[Verdachte] wist absoluut van mijn aversie tegen de beurs, aangezien ik dit hem duidelijk had geventileerd bij de bespreking op 20 oktober 1999. Ik heb mijn intentie om [A] van de beurs af te halen tegen hem gecommuniceerd." Deze intentie had op
18 oktober 1999 reeds het stadium bereikt, zoals hierboven weergegeven, dat er een door ABN aangegeven voorstel lag voor een openbaar bod ertoe strekkende de uitstaande aandelen [A] in eigen hand te krijgen teneinde [A] van de beurs te kunnen halen. Gelet voorts op de verklaring van [betrokkene 3] dat hij [verdachte] op 20 oktober 1999 heeft afgeraden zijn aandelen in [A] onder te brengen, aangezien ze handhaving van de beursnotering aan het heroverwegen waren is het hof van oordeel dat [verdachte] op 20 oktober 1999 op de hoogte is gesteld van de reële mogelijkheid dat binnen afzienbare termijn [A] van de beurs zou worden gehaald.
2.6.1. Na 20 oktober 1999 zijn de gesprekken over samenvoeging tussen [A] en [E] Holding, waarbij [verdachte] als vertegenwoordiger van zijn bedrijf steeds aanwezig was, op een laag pitje gezet. Gelet op het bovenstaande leidt het hof af dat dat dit zo was met het oog op de uitvoering van het voornemen [A] van de beurs te halen.
2.7. Op 25 oktober 1999 heeft [betrokkene 1] ING Schweiz opdracht gegeven tot aankoop van [A] aandelen voor al het beschikbare geld op zijn rekening (het hof begrijpt die van ING Schweiz) ([betrokkene 1]). ING Schweiz heeft deze opdracht uitgevoerd door voor rekening van [betrokkene 1] op de navolgende data de navolgende aantalen aandelen [A] te kopen:
- op 25 oktober 1999 2000 aandelen;
- op 26 oktober 1999 1.000 aandelen;
- op 28 en 29 oktober 1999 telkens 1.000 aandelen;
- op 2 november 1999 2500 aandelen; en
- op 9 november 1999 2000 aandelen.
Het totale aantal tussen 25 oktober en 9 november 1999 aldus door [betrokkene 1] gekochte aandelen bedraagt 9.500 voor een totaalbedrag van € 441.640 tegen beurskoersen die lagen tussen € 45,18 en € 47. [Betrokkene 1] heeft alle aandelen op 6 maart 2000 verkocht voor € 570.000 bij een koers van € 60, derhalve met een winst van € 128.360.
2.8. Op 18 november 1999 heeft een vergadering plaatsgevonden van de Raad van Commissarissen en de directie van [A], waarop onder meer aan de orde is geweest "besluitvorming omtrent de handhaving van de beursnotering". Op die datum is het besluit gevallen dat het uitbrengen van een openbaar bod en vervolgens van de beurs halen verder zou worden onderzocht.
2.9. Op 30 november 1999 heeft [A] een persbericht uitgebracht waarin werd gemeld dat de koers van het aandeel [A] de afgelopen week 20% was gestegen en dat die koersstijging aanleiding was bekend te maken dat een grootaandeelhouder de mogelijkheid onderzocht om te komen tot een openbaar bod tegen een koers van ongeveer € 60 op alle niet door die grootaandeelhouder gecontroleerde aandelen. Op 20 januari 2000 hebben [A] en Beheersmaatschappij [H] in een gezamenlijk persbericht laten weten dat Beheersmaatschappij [H] op 26 januari 2000 een openbaar bod beoogde uit te brengen en dat, indien voldoende aandelen zouden worden aangemeld, de beursnotering zou worden beëindigd. Dit laatste is medio 2000 gebeurd.
2.10. Op 20 september 2000 zijn de automobielactiviteiten van [E] Holding en die van [A] gefuseerd tot [I] N.V.
3. Koersgevoelige bijzonderheid
3.1. Toetsingskader
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, blijkens de memorie van toelichting bij de Wte 1995, onder koersgevoelige informatie moet worden verstaan: "niet openbaar gemaakte informatie die door beleggers relevant wordt geacht voor het nemen van beleggingsbeslissingen". Een vergelijkbare definitie is terug te vinden in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel 29827 tot wijziging van de Wte 1995 (wet geworden per 1 oktober 2005) naar aanleiding van de richtlijn 2003/6/EG : "informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren".
3.2. De bijzonderheid
De bijzonderheid in deze zaak wordt gevormd door de in de door [verdachte], [betrokkene 3] (directeur van [A]) en [betrokkene 5] (directeur van Beheersmaatschappij [H], grootaandeelhouder van [A]) gevoerde gesprekken omtrent de eventuele samenwerking van de twee bedrijven gedane mededeling inhoudende het voornemen [A] van de beurs te halen. Het hof is van oordeel dat deze bijzonderheid koersgevoelig, zoals dat volgens de toelichting op artikel 46 Wte Pro 1995 moet worden uitgelegd, was en dat die koersgevoeligheid in ieder geval op 20 oktober 1999 bestond, derhalve vóór de eerste aankoop van [betrokkene 1] van aandelen [A] op 25 oktober 1999. Het hof baseert dit oordeel met name op de volgende omstandigheden.
Op 6 oktober 1999 werd aan het idee dat al enige tijd binnen [A] leefde om [A] van de beurs te halen vanwege de lage beursnotering, waardoor het bedrijf werd gehinderd in haar expansie concreet invulling gegeven tijdens een bespreking van [betrokkene 3] bij de ABN Amrobank, waarbij de bank heeft geopperd dat de grootaandeelhouder Beheersmaatschappij [H] een openbaar bod zou doen op [A]. Volgens [betrokkene 5] had hij dit plan al eerder aangedragen bij de bank en was het op 6 oktober 1999 "in een formeel proces terechtgekomen".
Op 20 oktober 1999 is deze informatie tijdens een bijeenkomst van [A] en [verdachte] in het kader van een eventuele samenwerking van de twee bedrijven door [betrokkene 5] aan [verdachte] kenbaar gemaakt.
Aldus heeft naar 's hofs oordeel -anders dan de raadsman heeft betoogd- het voornemen om [A] van de beurs te halen zodanig concrete invulling gekregen dat er sprake is van een koersgevoelige bijzonderheid, welke is medegedeeld door [betrokkene 5], directeur van de maatschappij die het bod zou moeten uitbrengen, namelijk beheersmaatschappij [H], in het bijzijn van [betrokkene 3], directeur van [A]. Aan het bovenstaande doet niet af dat er nog geen formeel/rechtens geldig besluit tot het daadwerkelijk uitbrengen van het openbare bod aan genoemd voornemen ten grondslag lag.
Anders dan de advocaat-generaal is het hof niet van oordeel dat de omstandigheid dat gesprekken werden gevoerd over de samenvoeging van de [verdachte]bedrijven
([E] Holding N.V.) met [A] N.V. reeds in de tenlastegelegde periode een koersgevoelige omstandigheid opleverde, nu de vorm van die (mogelijke) samenwerking op dat moment nog onvoldoende concreet was.
3.3. De redelijk handelende belegger
Een redelijk handelende belegger zal voor het nemen van zijn beleggingsbeslissingen groot belang hechten aan de wetenschap dat de grootaandeelhouder van een beursfonds voornemens is dat fonds van de beurs te halen. Dit laatste zal een redelijk handelende belegger met name interessant vinden omdat dit doorgaans inhoudt dat een (openbaar) bod zal worden uitgebracht tegen een prijs per aandeel, die, om de kans op slagen van dat (openbare) bod te vergroten, hoger ligt dan de beurskoers van het aandeel; daardoor kan de houder van dat aandeel bij acceptatie van het bod een premie tegemoet zien.
4. Mededelen en gebruik maken van voorwetenschap
4.1. Voorwetenschap [verdachte]
Zoals hiervoor reeds vastgesteld, was [verdachte] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [E] Holding op de hoogte van de stand van de gesprekken en ontwikkelingen die hiervóór door het hof als een koersgevoelige bijzonderheid zijn aangemerkt, die op 25 oktober 1999 nog niet openbaar was gemaakt.
4.2. Mededelen voorwetenschap door [verdachte] aan [betrokkene 1].
Voorts stelt het hof vast dat het niet anders kan zijn dan dat [verdachte] die koersgevoelige en slechts bij enkele insiders bekende informatie heeft doorgegeven aan zijn broer [betrokkene 1], die met name daardoor een grote hoeveelheid aandelen [A] is gaan kopen.
De conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat [verdachte] zijn voorwetenschap heeft medegedeeld aan [betrokkene 1] baseert het hof in de eerste plaats op de (zakelijke) betrokkenheid van beide broers bij de [verdachte] bedrijven waarbij [betrokkene 1] weliswaar op enige afstand stond van de dagelijkse gang van zaken, maar er wel geregeld zakelijk contact was tussen beiden. Beiden hadden ook de te doen gebruikelijke privé contacten en gemeenschappelijke bezigheden.
Daarnaast was [verdachte] sinds 8 maart 1999 gevolmachtigde en economisch rechthebbende van de beleggingsrekening waarmee zijn broer de bewuste transacties slechts enkele dagen na de bijeenkomst op 20 oktober 1999 van [A] en [verdachte] heeft verricht.
4.3. Beleggingsgedrag [betrokkene 1]
Het feit dat, het tijdstip waarop en de omvang waarin [betrokkene 1] de transacties heeft verricht zijn hoogst opmerkelijk. Ook dit draagt in belangrijke mate bij aan het bewijs dat [betrokkene 1] aandelen [A] heeft gekocht, doordat zijn broer [verdachte] hem die transacties heeft aanbevolen op basis van door hem, [verdachte], verkregen en nog niet openbaar gemaakte informatie.
Ter toelichting dient het volgende.
- [betrokkene 1] heeft op 25 oktober 1999 zijn bank, ING Schweiz (hierna: ING Schweiz) opdracht gegeven over te gaan tot de koop van aandelen [A], een tijdstip dat is gelegen 5 dagen nadat [verdachte] van de koersgevoelige bijzonderheid op de hoogte is gekomen en in een omvang die in de handel van dit small-cap fonds niet gebruikelijk was; de aankooptransacties van [betrokkene 1] bedroegen op 3 van de dagen waarop de bank uitvoering heeft gegeven aan de koopopdracht van [betrokkene 1] meer dan de helft van alle koopopdrachten in [A] en op de overige dagen respectievelijk ongeveer 32,40% en 44% van het totale aantal aankopen;
- [betrokkene 1] kocht de aandelen via een beleggingsrekening in Zwitserland. Op die rekening heeft hij in de jaren 1997 en 1998 nooit in aandelen gehandeld. In 1997 en 1998 bestond die rekening voor ongeveer de helft uit obligaties en voor de andere helft uit deposito's. In het voorjaar van 1999 is, al dan niet door uitdrukkelijk toedoen van [betrokkene 1], van die rekening voor ruim € 90.000 een vijftal soorten aandelen gekocht. Op dat moment was het saldo van de beleggingsrekening ruim € 462.000. Door de aankoop van de [A]-aandelen in oktober en november 1999 steeg het percentage aandelen op die rekening naar 99,6. Voor die totale aankoop ten bedrage van € 447.000 was het volledige saldo van de rekening nodig en is een debetstand ontstaan van € 240.000 welke is aangezuiverd door verkoop van de eerder gekochte aandelen en een deel van de obligaties, grotendeels met verlies;
- het beperkte percentage aandelen op de beleggingsrekening van [betrokkene 1] vóór 25 oktober 1999 is in overeenstemming met de door hem op 4 januari 1999 aan de bank gegeven beheersopdracht. Daarin staat een "strategische vermogensverdeling" vermeld van: liquiditeiten 0-20%, obligaties 50-90% en aandelen 10-30%. De omvang van de aankopen aandelen [A] was dus geenszins in overeenstemming met die beheersopdracht, welke pas per 8 maart 2000 is ingetrokken.
4.3.1. De raadsman stelt hier, zakelijk weergegeven, het volgende tegenover.
[Betrokkene 1] was deskundig en geïnteresseerd in de branche waarin [A] opereerde. Als professional in de automotivesector kende hij het bedrijf goed. Hij beschouwde, evenals de deskundigen op dit terrein, de koers van het aandeel als ondergewaardeerd. Ook verwachtte [betrokkene 1] dat [A] zou worden overgenomen, mede omdat de transportdivisie enkele maanden eerder was verkocht.
[Betrokkene 1] had daarnaast kennis kunnen nemen van vele publicaties over [A] in kranten en tijdschriften die alle positief getoonzet waren, vooral ten aanzien van de gestegen winst en winstverwachting. Ook de koers van [A] vertoonde een stijgende lijn; zo steeg de koers van dat aandeel in de week vóór de transactie van [betrokkene 1] (18 tot 22 oktober 1999) van € 42,80 tot € 46,60 en op 22 oktober 1999 is het aandeel [B] opvallend veel gekocht.
4.3.2. Met de rechtbank weegt het hof deze omstandigheden anders.
De algemene opinie dat de koers van [A] te laag was en dat de koers vooral na 18 oktober 1999 aanzienlijk is gestegen, kunnen afzonderlijk noch tezamen de transacties van [betrokkene 1] op en na 25 oktober 1999 verklaren.
De door de raadsman genoemde positieve publicaties over [A] dateren van 1997, 1998 en 1999, de laatste van 2 september 1999. Deze berichten hebben [betrokkene 1] niet (op korte termijn) bewogen tot enige transactie in [A], zelfs niet toen zijn beleggingsrekening op 10 februari 1999 met € 461.000 werd gecrediteerd. Hij heeft kort daarna voor een aanzienlijk bedrag obligaties gekocht en voor een veel lager bedrag aandelen in vier fondsen, procentueel in overeenstemming met de op 4 februari 1999 gegeven beheersopdracht.
De omstandigheid dat [betrokkene 1] in 2000, na de lucratieve verkoop van de [A] aandelen, zijn beleggingsgedrag radicaal heeft gewijzigd door speculatief te gaan beleggen en debetstanden te creëren, kan wel worden toegeschreven aan de toen, bij explosief stijgende koersen en indexen, in brede kring heersende verwachting dat "de bomen tot in de hemel zouden groeien", maar doet aan het overigens geconstateerde niet af.
Zonder nadere (redelijke) uitleg van de zijde van [betrokkene 1] valt daaraan geen motief te ontlenen voor zijn opdracht tot de transacties op en na 25 oktober 1999 in [A]. Ook in hoger beroep is deze uitleg niet gegeven.
Dat [betrokkene 1] goed bekend was met de branche waarin [A] actief was, is meer dan aannemelijk. [Verdachte] en via hem [betrokkene 1] konden toegang krijgen tot nog niet openbare informatie over [A]. Dat leverde voor hen een serieus risico op dat zij, eenmaal bekend met geheime informatie zoals hiervoor onder 3.2. aangegeven, in dat fonds met voorwetenschap zouden handelen. Dit had hen tot extra terughoudendheid bij het handelen in dat fonds moeten aanzetten.
Zij zijn daarentegen door die, slechts bij insiders bekende, feiten kennelijk juist gestimuleerd om op grote schaal aandelen [A] te (laten) kopen.
4.4. Het hof concludeert uit het voorgaande dat de op en na 25 oktober 1999 door [betrokkene 1] gekochte aandelen [A] door hem zijn gekocht -met een op 25 oktober 1999 door hem gegeven opdracht aan zijn bank ING Schweiz- door gebruik te maken van voorwetenschap, die bestond uit de in de bewezenverklaring genoemde bijzonderheid, die zijn broer [verdachte] hem moet hebben medegedeeld."
3. Beoordeling van middel 1 en middel 1A
3.1. De middelen klagen over de afwijzing door het Hof van het verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de Rechtbank. Middel 1 betoogt daartoe dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 277 Sv Pro. Voorts klaagt middel 1A dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat bij de behandeling van de zaak door de Rechtbank op 15 december 2005 de raadsman de datum van de na de onderbreking te houden terechtzitting van 5 januari 2006 is aangezegd en het Hof het ervoor heeft gehouden dat de verdachte geen gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht op 5 januari 2006.
3.2.1. Blijkens de "pleitnotities inzake terugwijzing" heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 7 september 2007 het volgende aangevoerd:
"Blijkens haar vonnis in de zaak van [betrokkene 1] heeft de rechtbank beraadslaagd n.a.v. het onderzoek op de zittingen van 8 en 15 december 20056 (lees: 2005).
Zij heeft op 19 januari 2006 uitspraak gedaan. Dit betekent dat aldus vijf weken na de laatste, voor de beraadslaging van de rechtbank relevante, zitting van 15 december 2005 pas een uitspraak is gedaan. Gezien het bepaalde in artikel 345 lid 3 Sv Pro is dat (veel) te laat. Een nieuw onderzoek - de wettelijke consequentie van het niet tijdig uitspraak doen - heeft niet plaatsgevonden.
Uit het vonnis blijkt niet, maar uit het proces-verbaal terechtzitting blijkt wel, dat er na de terechtzitting van 15 december 2005 nog een zitting is gehouden, en wel op 5 januari 2006. Ook die datum ligt na de veertien-dagen-termijn van artikel 345 lid 3 Sv Pro. Dat laatste lijkt misschien niet relevant, omdat de rechtbank het onderzoek op de zitting van 15 december 2005 blijkens het proces-verbaal terechtzitting niet heeft gesloten, maar heeft onderbroken voor het nemen van de nodige rust als bedoeld in artikel 277 lid 2 Sv Pro. Nu echter na 15 december 2005 blijkbaar geen onderzoek meer heeft plaatsgevonden dat voor de beraadslaging en uitspraak relevant was (zie het vonnis), is hier ten onrechte gebruik gemaakt van de uitzondering op de regel dat het onderzoek onafgebroken wordt voortgezet (art. 277 lid 1 Sv Pro). Wanneer er na de terechtzitting van 15 december 2006 niets meer viel te onderzoeken dat voor de beraadslaging en de uitspraak relevant kon zijn, viel er voor de rechtbank ook niets meer te onderbreken. Het onderzoek was kennelijk inhoudelijk reeds geheel en al afgerond op 15 december 2005 en de rechtbank was derhalve verplicht om uiterlijk op 29 december 2005 haar uitspraak te doen.
Het proces-verbaal terechtzitting vermeldt niettemin dat de rechtbank het onderzoek op 5 januari 2006 heeft hervat in de stand waarin het zich vóór de onderbreking bevond. Hervatting van het onderzoek impliceert dat er nog onderzoek heeft plaatsgevonden, en dat zou er dan weer toe moeten leiden dat de rechtbank zou beraadslagen mede naar aanleiding van het (hervatte) onderzoek op deze terechtzitting van 5 januari 2006; zie m.n. de artikelen 348 en 350 Sv. Nu de rechtbank daarentegen blijkbaar niet heeft beraadslaagd naar aanleiding van dit laatste onderzoek, heeft zij tevens gehandeld in strijd met de zojuist vermelde kernbepalingen van ons strafprocesrecht. Een rechtbank kan vanzelfsprekend niet - in één en dezelfde zaak - naar believen bepalen naar aanleiding van welke terechtzittingen zij wel en naar aanleiding van welke zij niet wenst te beraadslagen.
In de zaak [verdachte] is dit kennelijk anders gegaan, maar voor die zaak geldt weer wel het navolgende, dat voor beide zaken relevant is. Het was ook Uw Hof reeds opgevallen dat het onderzoek op de terechtzitting van 5 januari 2006 in deze zelfde zaak, is hervat in een andere samenstelling - twee andere rechters - en overigens met een andere officier van justitie dan op de terechtzittingen van 8 en 15 december 2005. Van instemming in de zin van artikel 322 lid 3 Sv Pro blijkt in het geheel niet. Ter zitting op 5 januari 2006 kan die ook zeker niet zijn verkregen, reeds omdat daarbij in elk geval de verdachten en hun raadslieden niet aanwezig zijn geweest. Wellicht heeft de rechtbank gedacht die instemming niet nodig te hebben, omdat artikel 322 Sv Pro betrekking heeft op gevallen waarin de schorsing is bevolen, terwijl hier "slechts" een onderbreking was bevolen. Die gedachte zou echter onjuist zijn. Veeleer moet worden aangenomen dat de wetgever bij de onderbreking van het onderzoek "voor het nemen van rust" niet heeft gedacht aan onderbrekingen van zo lange duur dat de samenstelling van de rechtbank tussentijds zou kunnen wijzigen. Maar indien (ten onrechte) toch zo lang wordt onderbroken als hier, geldt vanzelfsprekend het bepaalde in artikel 322 Sv Pro ook hier. Aldus ook Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, 4e druk, op p. 582.
Waar de rechtbank het door haar genomen uitstel presenteert als onderbreking, zou overigens ook kunnen worden aangenomen dat feitelijk sprake is geweest van een schorsing waarop artikel 322 Sv Pro van (overeenkomstige) toepassing zou kunnen worden geacht. Echter: waar op de terechtzitting van 15 december 2005 het onderzoek kennelijk reeds was voltooid, was ook voor een schorsing voor bepaalde tijd geen grond. Een schorsing kan immers slechts worden bevolen indien het belang van het onderzoek dat vordert (art. 281 lid 1 Sv Pro) en dat was hier evident niet het geval. De wens meer tijd te hebben om tot een uitspraak te komen dan de veertien dagen die de wet daarvoor beschikbaar stelt, vormt geen grond voor onderbreking of schorsing van het onderzoek, indien dat - zoals hier - reeds is voltooid en feitelijk gesloten. Een dergelijk gebruik van de bevoegdheidsbepalingen van de artikelen 277 lid 2 en 319 lid 1 Sv is oneigenlijk. Een reden om hier coulant te zijn is er niet, nu de wetgever de rechter reeds royaal tegemoet is gekomen door hem toe te staan na veertien dagen nog slechts een kop/staartvonnis te hoeven produceren.
Vervolgens is daar dan nog de kernvraag naar de bekendheid van de verdachten met de terechtzitting van 5 januari 2006, een vraag die opkomt in de context van artikel 319 lid 2 Sv Pro. Ik stel vast dat de beide verdachten niet kan zijn aangezegd dat zij op 5 januari 2006 aanwezig zouden moeten zijn voor de hervatting van het onderzoek, nu zij beiden niet ter zitting van 15 december 2005 aanwezig waren. Uit het proces-verbaal terechtzitting blijkt overigens niets van enigerlei aanzegging; oproepingen zijn niet uitgegaan. Opgemerkt kan worden dat ter zitting van 5 januari 2006 noch de verdachten, noch hun raadslieden zijn verschenen. Bij die stand van zaken ligt de conclusie voor de hand dat de zaak moet worden teruggewezen naar de rechtbank. Dat is ook de uitgesproken wens van de verdediging. Navraag bij de heer [verdachte] leerde dat hij op dit punt geen enkele herinnering heeft aan een (derde) zitting op 5 januari 2006, na de twee zittingen in december 2005 en voorafgaand aan de uitspraak. Het zei hem niets. Navraag bij [betrokkene 1] is niet gedaan, ivm zijn actuele lichamelijke en geestelijke gesteldheid en overigens vanuit de verwachting dat niet aannemelijk is dat hij zich op dit punt iets zou kunnen herinneren. Resteert de vraag naar hetgeen de raadslieden destijds hebben geweten, gedaan of juist nagelaten, met name op het punt van communicatie met hun cliënten. Op principiële gronden meen ik dat in rechte niet van de verdediging kan worden gevergd een onderzoek in te stellen naar een kwestie die - gelet op de stand van het dossier - in het belang van haar cliënt geen nader onderzoek behoeft. Het Wetboek van Strafvordering gaat ervan uit dat het proces-verbaal van de terechtzitting(en) antwoord geeft op al Uw vragen. Indien en voor zover uit dat proces-verbaal niet blijkt dat vormvoorschriften zijn nageleefd, moet het ervoor worden gehouden dat zij niet zijn nageleefd. Het is die lijn die de verdediging hier wil aanhouden. Die opstelling helpt Uw Hof wellicht niet veel verder, maar lijkt mij in het licht van wetgeving, rechtspraak en deontologie toch de meest juiste.
Waar de rechtbank blijkens het proces-verbaal terechtzitting het onderzoek in deze zaak in een gewijzigde samenstelling heeft hervat, buiten aanwezigheid van verdachten en hun raadslieden en zonder hun instemming, moet het ervoor worden gehouden dat zich een geval voordoet dat dient te leiden tot terugwijzing. Vgl. m.n. HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557, m.nt. 'tH. De annotator noemt het geval van gewijzigde samenstelling uitdrukkelijk als geval voor terugwijzing. Een terugwijzing is dan ook wat de verdediging in dezen verlangt."
3.2.2. Het Hof heeft daaromtrent in zijn tussenarrest van 11 september 2007 het volgende overwogen:
"Blijkens de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is de verdachte in eerste aanleg gedagvaard voor de zitting van 8 december 2005. Op die zitting is de verdachte niet verschenen. Zijn gemachtigd raadsman, mr. D.R. Doorenbos, is wel verschenen. Volgens desbetreffend proces-verbaal (dat tevens omvat de processen-verbaal van de zittingen van 15 december 2005 en 5 januari 2006) heeft mr. Doorenbos toen en aldaar medegedeeld dat de verdachte die dag (het hof begrijpt: 8 december 2005) niet zou komen, aangezien - zakelijk weergegeven - de zaak zich zo lang geleden heeft afgespeeld dat de herinneringen van de verdachte niet adequaat meer zouden kunnen zijn, de verdachte over al het ter zake doende reeds heeft verklaard, dat de zaak veel publiciteit trekt en voorts dat indien de verdachte toch zou zijn verschenen, hij de verdachte wellicht zou hebben geadviseerd van zijn zwijg- dan wel verschoningsrecht gebruik te maken. Deze zitting is uiteindelijk onderbroken voor het nemen van de nodige rust.
Volgens datzelfde proces-verbaal is het onderzoek ter terechtzitting hervat op 15 december 2005. Op deze zitting is de verdachte wederom niet verschenen, maar wel zijn raadsman. Ook deze zitting is - nadat de raadsman in de gelegenheid is gesteld het laatst te spreken - onderbroken voor het nemen van de nodige rust, de erkende (christelijke) feestdagen daaronder begrepen. Eveneens volgens genoemd proces-verbaal is de zitting vervolgens weer hervat - zij het in een andere samenstelling - op 5 januari 2006, alwaar noch de verdachte noch diens raadsman zijn verschenen en waarbij (enkel) het onderzoek ter terechtzitting is gesloten.
Op 19 januari 2006 is vonnis gewezen door dezelfde samenstelling als die van de zittingen van 8 en 15 december 2005. Op 31 januari 2006 is door een daartoe gemachtigd raadsman van de verdachte - tijdig - hoger beroep ingesteld tegen genoemd vonnis.
Bovengenoemd proces-verbaal aangaande de zittingsdagen 8 en 15 december 2005 en 5 januari 2006 is opgemaakt en ondertekend door de oudste rechter op de zittingen van 8 en 15 december 2005.
Naar aanleiding van het bovenstaande overweegt het hof als volgt.
Ter zake van de kenbaarheid voor de verdachte van de data van hervatting van de onderbroken zittingen
Vooropgesteld is het hof van oordeel dat - hoewel geen bepaling in het Wetboek van Strafvordering daartoe expliciet verplicht - het beginsel van een behoorlijke procesvoering meebrengt dat in geval van onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting tot een andere zittingsdag, dient te zijn gewaarborgd dat een niet verschenen verdachte (een persoon die een kernrol vervult in het proces), op de hoogte wordt gesteld van de dag(en) waarop zijn zaak (verder) zal worden behandeld.
Niet is het hof gebleken dat de verdachte, hoewel behoorlijk gedagvaard voor de zitting van 8 december 2007, na onderbreking van die zitting in kennis is gesteld van de zitting van 15 december 2005 dan wel van de zitting van 5 januari 2006.
Nu echter de gemachtigde raadsman op de op 15 december 2005 hervatte zittingsdag van het op 8 december 2005 onderbroken onderzoek aanwezig was en hij toen niet heeft geklaagd over een betekeningsverzuim, dan wel de wens van de verdachte heeft geuit aanwezig te willen zijn, neemt het hof aan, mede gelet ook op de 'afstandsverklaring' van de verdachte bij monde van diens raadsman ter terechtzitting van 8 december 2005, dat de verdachte weloverwogen afstand heeft gedaan van zijn recht om op de zitting van 15 december 2005 aanwezig te zijn.
Op 15 december 2005 is het onderzoek onderbroken nadat de raadsman het laatste woord heeft gehad. Op het op 5 januari 2006 hervatte onderzoek is enkel het onderzoek ter terechtzitting gesloten, waarna op 19 januari 2006 uitspraak is gedaan, waartegen op 31 januari 2006 een gemachtigd raadsman van de verdachte tijdig hoger beroep heeft ingesteld. Gelet op deze omstandigheden en gelet ook op het gebruik om in grotere of in meer gecompliceerde zaken na het laatste woord de sluiting van het onderzoek op een later moment te laten plaatsvinden teneinde de mogelijkheid te creëren binnen de wettelijk vereiste termijn een uitspraak te doen, gaat het hof er van uit dat overeenkomstig genoemd gebruik met de raadsman bij onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting op 15 december 2005 de zittingsdatum van 5 januari 2006 is besproken en deze hem is aangezegd. Nu de verdachte niet is verschenen op die zitting van 5 januari 2006 houdt het hof het gelet op het bovenstaande ervoor dat de verdachte ook hier geen gebruik heeft willen maken van zijn aanwezigheidsrecht.
Het hof stelt vast dat gelet op bovenstaande de verdachte door het achterwege blijven van een oproeping om op de zittingen van respectievelijk 15 december 2005 en 5 januari 2006 te verschijnen niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ook in de op 14 februari 2006 bij het hof binnengekomen schriftuur niet een dergelijke grief is geformuleerd. Eerst bij gelegenheid van preliminair pleidooi en dupliek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangegeven dat de verdachte in enig belang is geschaad. Dit belang heeft hij vanuit principiële overwegingen niet verder willen concretiseren dan als het algemene belang bij een juiste toepassing van de geldende regelgeving.
Wat betreft de verzuimen ter zake van de zitting van 5 januari 2006
Op deze zitting zijn de verdachte noch zijn raadsman verschenen, terwijl de hervatting van het onderzoek in een andere samenstelling heeft plaatsgevonden.
Nu op deze zitting geen andere proceshandeling heeft plaatsgevonden dan de sluiting van het onderzoek, is het belang van kennisneming van deze zitting voor de verdachte dan ook enkel gelegen in de omstandigheid dat 14 dagen nadien vonnis zou worden gewezen, waarna de beroepstermijn is gaan lopen. Aangezien in de onderhavige zaak op 31 januari 2006, en mitsdien tijdig, hoger beroep is ingesteld, is de verdachte niet in zijn belang geschaad.
Dat de datum 5 januari 2006 onder het kopje "onderzoek van de zaak" wel of niet in het vonnis wordt genoemd, doet aan het bovenstaande niet af. Dit zou anders zijn wanneer voor het bewijs een verklaring zou zijn gebruikt die op die datum zou zijn afgelegd nog los van het feit dat dan opnieuw het laatste woord aan de orde zou hebben moeten komen. Deze situatie doet zich hier evenwel niet voor.
Ter terechtzitting van 5 januari 2006 is het onderzoek na onderbreking op 15 december 2005 hervat en gesloten door een andere samenstelling dan die het onderzoek ten gronde heeft verricht en vonnis heeft gewezen. Immers op 8 en 15 december 2005 bestond het college uit mrs. Mastboom, Van den Berg en Bleeker, terwijl op 5 januari 2006 het college bestond uit mrs. Mastboom, Beins en Geradts.
Het hof stelt vast dat de inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 8 en 15 december 2005 - op welke laatste datum de gemachtigde raadsman het laatste woord heeft gekregen - door dezelfde samenstelling als die het verkorte vonnis heeft gewezen, terwijl op de zitting van 5 januari 2006 zoals hierboven al is vastgesteld geen andere processuele handeling heeft plaatsgevonden dan het sluiten van het onderzoek ter terechtzitting. Aldus stelt het hof vast dat het vonnis is gewezen door de rechters die hebben deelgenomen aan het onderzoek ter terechtzitting, zodat de verdachte ook hier niet is geschaad in enig rechtens te respecteren belang.
Voorts heeft mr. Van den Berg, die niet op de zitting van 5 januari 2006 tegenwoordig is geweest, als oudste rechter op de overige zittingen wel het proces-verbaal omvattende tevens de zitting van 5 januari 2006 ondertekend. Weliswaar heeft hij over de zaak geoordeeld maar hij is niet tegenwoordig geweest op die zitting.
Hoewel het hof in zijn algemeenheid van oordeel is dat het proces-verbaal de kenbron bij uitstek van het verhandelde ter terechtzitting vormt en dat daar niet lichtvaardig mee mag worden omgesprongen, acht het hof de verdachte ook hierdoor niet in zijn rechtens te respecteren belangen geschaad nu genoemde rechter heeft deelgenomen aan de inhoudelijke behandeling op 8 en 15 december 2005 en dat deel van het proces-verbaal van de zittingen naar aanleiding waarvan is beraadslaagd en beslist heeft vastgesteld en ondertekend.
Tenslotte heeft de verdediging nog bepleit dat de sluiting van het onderzoek feitelijk heeft plaatsgevonden op 15 december 2005, nu daarna geen inhoudelijke behandeling (meer) heeft plaatsgevonden, zodat niet binnen de wettelijke termijn van 14 dagen nadien vonnis is gewezen en de zaak derhalve opnieuw dient te worden behandeld. Het hof volgt de raadsman niet in zijn betoog, nu dit feitelijk onjuist is, immers voorbij gaat aan het feit dat het onderzoek op 5 januari 2006 - wat daar ook verder van zij - daadwerkelijk is gesloten.
Het hof is met de raadsman van oordeel dat er sprake is van verzuimen voor wat betreft de behandeling van de zaak in eerste aanleg en het naar aanleiding daarvan opgemaakte procesverbaal, maar - anders dan de raadsman - meent het hof dat deze verzuimen niet zodanig zijn dat deze - na vernietiging van het bestreden vonnis - dienen te leiden tot verwijzing naar de rechtbank.
Het hof zal dan ook het onderzoek in hoger beroep heropenen en de onmiddellijke hervatting van het onderzoek ter terechtzitting gelasten."
3.3.1. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 423, eerste lid, Sv behoort het hof, indien de hoofdzaak door de rechtbank is beslist en sprake is van een ter gelegenheid van de behandeling en beslissing van de zaak in eerste aanleg tot nietigheid leidend verzuim, na een geheel nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, de uitspraak van de eerste rechter te vernietigen, maar niet, vervolgens, de zaak terug te wijzen naar de eerste rechter op de grond dat de verdachte een aanleg heeft ontbeerd.
3.3.2. Voor enkele gevallen waarin de eerste rechter de hoofdzaak wel heeft beslist dient echter een uitzondering op de hiervoor bedoelde hoofdregel te worden gemaakt en brengt het in art. 423, tweede lid, Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties mee dat, na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter, tenzij door het openbaar ministerie en de verdachte de beslissing van de hoofdzaak door het hof is verlangd.
3.3.3. Van een geval als hiervoor bedoeld is sprake indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was. Tot zodanige personen dienen, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, slechts de verdachte en diens raadsman te worden gerekend (HR 7 mei 1996, LJN ZD0442, NJ 1996, 557).
3.4. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de zaak door de Rechtbank ten gronde is behandeld op de terechtzittingen van 8 en 15 december 2005, is 's Hofs oordeel - hierop neerkomend dat al hetgeen is aangevoerd met betrekking tot de terechtzitting van de Rechtbank van 5 januari 2006 niet kan leiden tot inwilliging van het verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de Rechtbank - juist. Dit brengt mee dat middel 1A ongegrond is en dat middel 1 geen bespreking behoeft.
4. Beoordeling van middel 4
4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte de bewezenverklaarde bijzonderheid als voorwetenschap heeft aangemerkt.
4.2. Art. 46, tweede lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) luidde ten tijde van de bewezenverklaring als volgt:
"Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:
a. die niet openbaar is gemaakt; en
b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers."
4.3. De tenlastelegging is toegesneden op voormeld art. 46a Wte 1995. Daarom moet de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "voorwetenschap" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel.
4.4. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de voorwetenschap informatie dient te betreffen ten aanzien waarvan geheimhouding is overeengekomen, faalt het. Blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 14.7 weergegeven wetsgeschiedenis heeft de wetgever er immers expliciet voor gekozen dat voor strafbaarheid van handel met voorwetenschap in de zin van genoemde wet niet langer is vereist dat de betrokkene weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de bijzonderheid waarmee hij handelde niet openbaar is en niet zonder schending van een geheim buiten de kring van de geheimhoudingsplichtigen kan komen of is gekomen.
4.5. In de hiervoor onder 2.3 sub 3 weergegeven overwegingen van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat de onderhavige koersgevoelige informatie niet openbaar was gemaakt in de zin van art. 46, tweede lid onder a, (oud) Wte 1995. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat - naar het Hof klaarblijkelijk uit het tot het bewijs gebezigde persbericht van 30 november 1999 heeft afgeleid - de onderhavige informatie in de in de bewezenverklaring genoemde periode (6 oktober 1999 tot en met 25 oktober 1999) niet kenbaar was voor het beleggend publiek.
4.6. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
5. Beoordeling van middel 7
5.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring voor zover behelzende dat de verdachte "anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie" voorwetenschap heeft medegedeeld aan een derde, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
5.2. Het Hof heeft vastgesteld dat:
(i) de verdachte als bestuurder van [E] Holding NV tijdens een bespreking op 20 oktober 1999 met [betrokkene 5], directeur van [H] Beheersmaatschappij BV, grootaandeelhouder van [A] BV, heeft vernomen dat het voornemen bestond [A] BV van de markt te halen;
(ii) dat een broer van de verdachte van 25 oktober 1999 tot en met 9 november 1999 verschillende keren opdracht heeft gegeven tot de aankoop van in totaal 9.500 aandelen [A] BV met het vermogen waarvan de verdachte en zijn broer beiden economisch rechthebbende waren; en
(iii) dat die 9.500 aandelen [A] BV op 6 maart 2000 zijn verkocht en dat daarbij een voordelig resultaat van € 128.360,- is behaald.
5.3. Uit de omstandigheid dat de verdachte zijn wetenschap inzake het voornemen om [A] BV van de markt te halen aan een derde, te weten zijn broer, heeft medegedeeld met de bedoeling economisch voordeel te behalen door de aankoop en latere verkoop van aandelen [A] BV, heeft het Hof kunnen afleiden dat de verdachte daarbij niet handelde in de normale uitoefening van zijn functie als bestuurder van [E] Holding NV. Het oordeel van het Hof dat de verdachte de voorwetenschap anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie heeft medegedeeld aan een derde, geeft - mede gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 17.2 weergegeven wetsgeschiedenis - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Dat verdachtes broer commissaris was van [E] Holding NV noopte het Hof in het onderhavige geval niet tot een ander oordeel noch tot een bredere motivering.
5.4. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
6. Beoordeling van middel 10
6.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet de gunstiger bepalingen in de zin van art. 1, tweede lid, Sr van na de wetswijziging van de art. 46 en Pro 46a Wte van 1 oktober 2005 heeft toegepast.
6.2. Het Hof heeft het volgende overwogen:
"Ten tijde van het plegen van het tenlastegelegde feit was van toepassing de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Nadien is de Europese richtlijn 2003/6/EG in werking getreden. Die richtlijn is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd door de Wet marktmisbruik waarbij de Wte 1995 per 1 oktober 2005 is gewijzigd. Die wijziging van de Wte in 1995 behelst gelet op de wetsgeschiedenis naar het oordeel van het hof niet een verandering van inzicht van de Nederlandse wetgever over de strafwaardigheid van het hier tenlastegelegde feit, zodat aan het bepaalde in artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht geen rechtstreekse betekenis toekomt. Wel dienen - in het licht van de strekking van artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht - eventuele nieuwe inzichten van de communautaire wetgever, zoals deze zouden kunnen blijken uit de richtlijn 2003/6/EG, toepassing te vinden, in ieder geval indien die toepassing een voor de verdachte gunstiger uitkomst oplevert. Naar het oordeel van het hof is ook in Europees perspectief echter geen sprake van een gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid.
(...)
Zoals hiervoor reeds vastgesteld, was [verdachte] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [E] Holding op de hoogte van de stand van de gesprekken en ontwikkelingen die hiervóór door het hof als een koersgevoelige bijzonderheid zijn aangemerkt, die op 25 oktober 1999 nog niet openbaar was gemaakt."
6.3. De toepasselijke wetsbepalingen en de relevante wetsgeschiedenis zijn weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 20.2 en 20.3.
6.4. Het middel faalt omdat blijkens de wetsgeschiedenis geen sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging gepleegde feiten aangezien het gaat om een vanaf de wetswijziging te bewerkstelligen harmonisatie.
7. Beoordeling van middel 11
7.1. Het middel keert zich tegen de oplegging van een geldboete van € 45.000,-.
7.2. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot onder meer betaling van een geldboete van € 45.000,-. Het Hof heeft dienaangaande het volgende overwogen:
"Ter zake van de hoogte van de geldboete acht het hof - gelet op het bovenstaande - de doorgaans maximaal op dit feit gestelde geldboete (€ 11.250) gelet op de omvang van de behaalde winst te laag. Het hof maakt dan ook gebruik van artikel 6 eerste Pro lid 1 sub 4 Wet op de economische delicten. Daarin is bepaald dat een geldboete van de naast hogere categorie kan worden opgelegd indien de waarde der goederen die door het delict zijn verkregen hoger is dan een vierde gedeelte van het maximum van de boete die op dat delict is gesteld."
7.3. Art. 6, eerste lid, WED luidt:
"Hij, die een economisch delict begaat, wordt gestraft:
(...)
4º (...) met een geldboete van de vierde categorie. Indien de waarde der goederen, waarmede of met betrekking tot welke het economisch delict is begaan, of die geheel of gedeeltelijk door middel van het economisch delict zijn verkregen, hoger is dan het vierde gedeelte van het maximum der geldboete welke in de gevallen onder 1° tot en met 4° kan worden opgelegd, kan, onverminderd het bepaalde in artikel 23, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht, een geldboete worden opgelegd van de naast hogere categorie."
7.4. De in 's Hofs overwegingen besloten liggende opvatting dat onder goederen in de zin van voormelde wetsbepaling mede begrepen zijn andere vermogensbestanddelen, is juist. Het middel, dat uitgaat van een andere opvatting, faalt derhalve.
8. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
9. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 6 oktober 2009.