Conclusie
Rolnr. 10/00430
mr. J. Spier
Zitting 22 april 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Stichting Nederlandse Algemene Keuringsdienst voor Zaaizaad en Pootgoed van Landbouwgewassen
(hierna: NAK)
tegen
[Verweerster]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vastgesteld door het Hof Arnhem in rov. 3.1 - 3.17 van zijn arrest van 18 juli 2006.
1.2 NAK houdt zich onder meer bezig met het analyseren van zaaizaad. Zij exploiteert daartoe laboratoria, waaronder - tot eind 1998 - een laboratorium in Ede. Vanaf eind 1997 bracht NAK haar laboratoriumactiviteiten geleidelijk over naar haar nieuwe laboratorium in Emmeloord.
1.3 Onderdeel van het laboratorium in Ede was een schoningsafdeling. Daar werden grasmonsters van ongeveer 500 gram, afkomstig van teeltbedrijven van graszaad, één voor één mechanisch bewerkt met het doel het volume graszaad te bepalen en verontreinigingen met onder meer onkruid vast te stellen. Het schonen van de monsters geschiedt in drie fasen, die achtereenvolgens worden aangeduid als wrijven, scheiden (in de zogenaamde clipper) en nabehandelen (met behulp van de zogenaamde trieur). Het schonen vindt doorgaans in de maanden juni/juli tot en met december plaats. Per seizoen verwerkte NAK in de jaren 1997 en 1998 5.000 à 7.000 grasmonsters.
1.4 Afzuiginstallaties zorgen voor het verwijderen van het stof dat bij het schonen vrijkomt. Begin november 1997 sloot NAK in ieder geval een deel van de afzuiginstallaties in de schoningsafdeling in Ede af in verband met de verhuizing (van onder meer deze installaties) naar Emmeloord. De schoningswerkzaamheden in Ede gingen door tot (in ieder geval) januari 1998. Medio 1998 vingen deze werkzaamheden in Emmeloord aan.
1.5 In het verslag van een werkoverleg van het laboratorium te Ede van maandag 10 november 1997 staat onder meer dat de stofafzuiging op dat moment absoluut onvoldoende is en, als alles goed gaat, op woensdag 12 november 1997 weer zal werken. In een verslag van 17 november 1997 staat dat de stofafzuiging "in tegenstelling tot gedane beloften nog steeds niet zo [werkt] als redelijkerwijze verwacht mag worden" en dat de medewerksters er behoorlijk veel last van hebben. In een verslag van 21 november 1997 staat dat de stofafzuiging "nu redelijk [werkt]". In een verslag van 16 december 1997 staat dat de PAV veldbeemd monsters op dat moment worden geschoond, maar dat dit "vanwege de niet goed functionerende stofafzuiging [...] een groot probleem voor de betrokkenen op de afdeling schoning [is]".
1.6 Bij brief van 13 november 1998, gericht aan de telers van graszaden, schreef NAK over het laboratorium in Emmeloord:
"... [D]e stofafzuiging in het nieuwe laboratorium [voldeed] niet aan de gestelde eisen.
[...] Doordat de opgetreden gezondheidsproblemen bij een aantal medewerksters blijft aanhouden hebben wij deze week de conclusie moeten trekken, dat het uit oogpunt van zorg voor de medewerk(st)ers en de kwaliteit van het onderzoek niet verantwoord is de productie te verhogen."
1.7 Bij brief van 8 september 1999 schreef [betrokkene 1], hoofdinspecteur van de Arbeidsinspectie, regio Noord, namens de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan FNV:
"Op donderdag 19 augustus 1999 heeft [betrokkene 2] [...] een inspectie uitgevoerd bij [de NAK] [...] te Emmeloord. Uit deze inspectie is gebleken dat de concentratie van verschillende stoffen in de omgevingslucht veel te hoog was en dat de grenswaarden soms sterk werden overschreden. [...] Inmiddels is de ventilatiehuishouding op de afdeling schoning sterk verbeterd en is bij de diverse klippers gedegen bronafzuiging aangebracht. [...]"
1.8 Bij brief aan alle medewerkers van 23 december 1999 schreef [betrokkene 3], directeur keuringszaken van NAK:
"Zoals met u besproken is gebleken dat uit onlangs genomen metingen er hoge endotoxinenwaarden zijn aangetroffen. De NAK maakt zich ernstige zorgen omtrent de ontstane situatie en heeft om verdere schade en risico's te voorkomen een pakket van maatregelen opgesteld die de problemen beheersbaar moeten maken en tot een afdoende oplossing te komen. [...] Gestreefd wordt om zo snel mogelijk de werkzaamheden te hervatten onder verantwoorde omstandigheden. [...] Op langere termijn wordt gezocht naar maatregelen die het probleem zoveel mogelijk bij de bron aanpakken, waardoor een absoluut veilige werkomgeving ontstaat. [...]"
1.9 Een bij deze brief gevoegde "Samenvatting stof (endotoxine) problematiek schoningslaboratorium NAK Emmeloord" vermeldt:
"In het midden van september 1998 werd arbo dienst (Relan arbo) voor het eerst geconfronteerd met gezondheidsklachten op het schoningslaboratorium onderdeel van het 'Zaaizaadlaboratorium'. [...] De voorlopige bevinding: de ruimteventilatie is voldoende en kan de stofconcentratie voldoende laag houden. [...] In juli 1999 wordt er opnieuw contact gelegd met het 'zaaizaadlaboratorium'. In het evaluatie gesprek blijkt dat het ventilatiesysteem als verbeterd wordt ervaren. Nadrukkelijke klachten zijn er niet. [...] Omdat er vragen zijn vanuit de medewerkers over mogelijke blootstelling aan endotoxinen wordt besloten om een van de monsters hierop te laten onderzoeken. Hoewel dit vanuit de literatuur en geraadpleegde deskundigen niet direct de insteek is. De herhalingsmetingen worden uiteindelijk in oktober 1999 [...] uitgevoerd. Eén van de monsters wordt op endotoxine onderzocht. Vanuit het personeel wordt er bij enkele medewerkers gezondheidsklachten gesignaleerd. [...] Enkele weken later komt de endotoxine uitslag. Deze is tegen de verwachting in veel te hoog. [...] Op donderdag 25 november worden vier metingen herhaald onder identieke ochtend en middag omstandigheden bij twee grassoorten. In alle monsters worden forse hoeveelheden endotoxinen aangetroffen. De gevonden resultaten liggen 1000 tot 5000 maal hoger dan de voorgestelde advieswaarde van de Gezondheidsraad (4,5 ng/m³ of 50 EU). Hierop wordt besloten tot een voorlopige stop op de werkzaamheden van het schoningslab. [...]"
1.10 In een memo van 7 januari 2000 schreef de directie van NAK aan alle medewerkers binnendienst Emmeloord:
"Naar aanleiding van gezondheidsproblemen op het zaaizaadlaboratorium gedurende najaar en winter 1998 die gerelateerd leken aan de stof productie bij de afdeling schoning, werden voor aanvang van het nieuwe seizoen in de luchtbehandelinginstallatie een aantal aanpassingen doorgevoerd. Nadat in het najaar van 1999 op het zaaizaadlaboratorium opnieuw gezondheidsproblemen ontstonden is verder gezocht naar mogelijke oorzaken. Begin december werd definitief duidelijk dat endotoxinen waarschijnlijk een rol spelen bij de problemen. Uit vervolgmetingen die kort voor de Kerst verricht werden, weten we nu dat in het stof dat op diverse afdelingen van het zaaizaadlaboratorium verzameld werd, concentraties endotoxinen voorkomen die vele malen hoger zijn dan concentraties die voorkomen in huisstof. [...] [D]e hoogste concentraties worden gevonden in het stof van en rond het schoningslab. [...]"
1.11 Bij brief van 28 februari 2001 schreef [betrokkene 4], hoofdinspecteur van de Arbeidsinspectie, regio Noord, namens de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan NAK onder meer dat naar aanleiding van een controlebezoek op 29 januari 2001 "is geconstateerd dat er voor de Arbeidsinspectie geen verdere aanleiding is om de ontwikkelingen m.b.t. de blootstellingsrisico's aan stoffen zoals endotoxinen, en de gevolgde procedure in uw bedrijf om dit te voorkomen, verder te begeleiden en te volgen".
1.12 Bij (standaard-)brief van 2 maart 2001 stelde [betrokkene 5], bedrijfsarts ArboNed, aan de huisartsen van medewerkers van NAK voor hun patiënten voor onderzoek door te verwijzen naar de allergoloog Prof. De Monchy van het Academisch Ziekenhuis Groningen (hierna: AZG). In deze brief staat:
"Uw bovengenoemde patiënt heb ik als bedrijfsarts gezien met onbegrepen langdurige klachten, welke mogelijk veroorzaakt zijn door blootstelling aan toxische stoffen op hun werk in het zaaizaadlaboratorium van [de NAK] te Emmeloord [...]. Bij ruim 10 werknemers zijn zeer langdurige gezondheidsklachten aanwezig met veel onderlinge overeenkomst, verdacht voor de gevolgen van blootstelling aan (gemeten) veel te hoge endotoxinenwaarden en wellicht nog andere graszaadcomponenten. [...] Uit de literatuur is bekend dat endotoxinen [...] luchtwegklachten en moeheid kunnen geven, doch deze klachten zouden alle reversibel zijn na een aantal weken na staken van de blootstelling. De klachten van bedoelde werknemers duren veel langer. Komt dit door de extreem hoge concentraties endotoxinen? Door gelijktijdige mycotoxinenblootstelling? [...]"
1.13 [Verweerster] werkte sinds 1991 (eerst part-time en vanaf maart 1997 op basis van een volledig dienstverband) als analiste op de schoningsafdeling van het laboratorium van NAK, aanvankelijk, tot 18 mei 1998, in Ede en vervolgens, van 18 mei 1998 tot 1 februari 2002 (de datum van beëindiging van het dienstverband) in Emmeloord. Van mei 1997 tot januari 1998 was zij wegens een niet aan haar werk gerelateerde ziekte afwezig. In januari 1998 hervatte zij haar werkzaamheden, aanvankelijk voor 50% en vanaf maart 1998 volledig. Op 11 september 1998 viel zij wegens ziekte geheel uit. Op 2 maart 1999 begon zij weer te werken, op therapeutische basis voor twee uur per dag op aanvankelijk drie en na één week twee dagen in de week. In april 1999 viel zij opnieuw geheel uit.
1.14 Bij brief van 16 juni 1998 schreef [betrokkene 13], hoofd zaaizaadlaboratorium van NAK, aan [verweerster]:
"In een gesprek, tussen u en mijzelf op 28 mei jl., hebt u aangegeven dat u bepaalde werkzaamheden niet goed kunt uitvoeren. De oorzaak hiervan zijn moeilijk functionerende gewrichten in uw handen en polsen, waardoor u belemmerd wordt bij fijne en precieze bewegingen. [...] Naar aanleiding hiervan is met u afgesproken dat in de opgedragen werkzaamheden rekening zal worden gehouden met de aangegeven beperkingen. [...] Wanneer deze werkzaamheden op het zaaizaadlaboratorium niet voorhanden zijn, zullen op andere afdelingen passende werkzaamheden kunnen worden aangeboden. [...]"
1.15 Bij brief van 12 november 1998 aan Prof. De Monchy schreef [betrokkene 14] van Stigas Arbodienst B.V. over [verweerster]
"[Z]ij kreeg reeds klachten in Ede van moeheid prikkelende ogen en hoofdpijn in oktober/november 1997. Toen de afzuiging reeds verplaatst werd naar Emmeloord en zij toch monsters moest verwerken. In mei 1998 verhuisde het lab naar Emmeloord alwaar in juli de ver-werking van graszaad weer begon. Haar klachten van moeheid, benauwdheid en hoesten kwamen terug. De klachten begonnen 30-60 minuten na betreden van het laboratorium en waren 's avonds en in het weekend minder. [...] [B]ij haar vond ik een restrictieve longfunctiestoornis [...] en op 16/10/98 een daling van de peak-flow bij werken met veldbeemdgras. [...] Stofmetingen door ons in het lab. verricht geven verhoogde waarde tijdens verwerken van veldbeemdgras [...]."
1.16 In een rapport van 29 september 2000 schreef de arts A.B. Kommer in verband met een reguliere herbeoordeling van de arbeidsongeschiktheid van [verweerster]:
"Datum uitval: 06-05-1997. [...] Uitval wegens in eerste instantie schildklier problematiek door medicatie. [...] Andere klachten zoals vermoeidheid, algehele malaise en reuma klachten manifesteerden zich in ergere mate. [...] De klachten zijn steeds verschillend te noemen, wat betreft de reuma dat gaat eigenlijk erg goed. [...] Heeft last van haar handen, polsen en voeten, heeft wat last van ochtendstijfheid.
[...] Verder is bh ([verweerster]) langdurig blootgesteld aan endotoxinen op haar werkzaamheden. [...] Bh is extreem vermoeid, geheugen en concentratie is slecht te noemen [...]
Wat betreft de klachten die bh zou hebben gekregen vanwege blootstelling aan endotoxinen, hier is verder nog geen onderzoek weer aan verricht en bh wordt hiervoor niet behandeld. [...] Conclusie: Belanghebbende heeft benutbare mogelijkheden t.a.v. arbeid. [...] Een arbeidsdeskundige beoordeling dient plaats te hebben."
1.17 Bij brief van 28 november 2000 schreef [betrokkene 15], manager A&I van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), aan [verweerster]:
"U ontvangt een uitkering krachtens de [...] WAO berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 55-65%. [...] Daar u ingaande 10 september 2000, de beoordelingsdatum, meer arbeidsongeschikt bent geworden en u voldoet aan de wettelijke bepalingen dient de uitkering zonder wachttijd ingaande 10 september 2000 te worden verhoogd. U wordt ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%. [...]"
1.18 In en/of omstreeks de tijd dat [verweerster] bij NAK werkte, waren daar ook onder meer [betrokkene 6 t/m 10] werkzaam.(1)
2. Procesverloop
2.1.1 Op 8 december 2003 heeft [verweerster] NAK gedagvaard voor de Rechtbank Zwolle, sector kanton, locatie Lelystad. Zij heeft gevorderd NAK te veroordelen tot betaling van:
- een voorschot ad € 15.000 terzake van (im)materiële schadevergoeding en kosten (rechts)bijstand;
- de schade als gevolg van de door haar geleden (gezondheids)schade, nader op te maken bij staat.
2.1.2 [Verweerster] baseert haar vordering jegens NAK op art. 7:658 BW Pro.
2.2 De Rechtbank heeft de vordering afgewezen in haar vonnis van 7 juli 2004 omdat "niet valt in te zien dat op werkgeefster aansprakelijkheid rust omdat zij onvoldoende aan haar zorgplicht zou hebben voldaan bij risico's met gevaarlijke stoffen" (rov. 5).(2) Te overvloede (?) wordt daaraan toegevoegd dat [verweerster] het causaal verband onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 6).
2.3 [Verweerster] is in beroep gekomen tegen het vonnis. NAK heeft het beroep weersproken.
2.4 In zijn tussenarrest van 18 juli 2006 heeft het Hof in rov. 4.3 een samenvatting gegeven van de stellingen van [verweerster], waarna wordt overwogen:
"4.5 Voorop staat dat, ingevolge het in artikel 7:658 lid 2 BW Pro bepaalde, de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze heeft ingericht en onderhouden, alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft verstrekt, als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Van aansprakelijkheid is evenmin sprake, als de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De bewijslast rust derhalve op de werkgever. De werknemer moet dan wel stellen en zo nodig bewijzen dat hij gedurende zijn werkzaamheden aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen is blootgesteld. Voorts moet hij stellen en zo nodig aannemelijk maken dat hij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklachten die door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt (laatstelijk HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354).
4.6 Naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] aan deze eisen voldaan. Weliswaar heeft zij na de verwijdering van de afzuiginstallatie uit het laboratorium in Ede daar slechts korte tijd (van januari 1998 tot de sluiting in maart 1998) gewerkt, met behulp van de door haar overgelegde medische en arbeidsdeskundige rapporten is komen vast te staan dat zij daar en vervolgens vanaf juli 1998 in het laboratorium in Emmeloord aan (te grote hoeveelheden) stof is blootgesteld. Voorts heeft zij aannemelijk gemaakt dat zij daardoor gezondheidsschade heeft opgelopen. Hieraan doet niet af dat ook andere oorzaken aan haar gezondheidsklachten ten grondslag kunnen hebben gelegen, zoals rookgedrag en reuma. Evenmin doet een mogelijke predispositie voor dergelijke klachten daaraan af. Deze factoren kunnen hooguit bepalend zijn voor de mate van toerekening. Uit het rapport van A.B. Kommer van 29 september 2000 kan worden afgeleid dat reuma toen geen probleem meer was. Niettemin is zij voor de WAO voor 80-100% arbeidsongeschikt verklaard.
4.7 Nu [verweerster] aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast heeft voldaan, is het, gezien het in artikel 7:658 lid 2 BW Pro geformuleerde criterium, aan de NAK te bewijzen dat zij de laboratoria in Ede (na de verhuizing van de afzuiginstallatie naar Emmeloord) en Emmeloord op zodanige wijze heeft ingericht en onderhouden, alsmede voor het verrichten van de werkzaamheden daar zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft verstrekt, als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat [verweerster] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade zou lijden. Dit bewijs volgt niet zonder meer uit hetgeen de NAK heeft gesteld en uit de door haar in het geding gebrachte stukken. De NAK zal, gezien haar bewijsaanbod, in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de wijze waarop zij dit een en ander wenst aan te tonen."
2.5 In zijn arrest van 13 maart 2007 heeft het Hof geoordeeld:
"2.5 Nu NAK van bewijslevering heeft afgezien, bestaat geen aanleiding haar de in dat arrest in het vooruitzicht gestelde bewijsopdracht te verlenen. Dat brengt mee dat NAK in beginsel jegens [verweerster] aansprakelijk is.
Bij zijn tussenarrest van 18 juli 2006 heeft het hof, onder 4.6, reeds overwogen dat [verweerster] in de laboratoria van NAK zowel in de periode van januari 1998 tot 18 mei 1998 (in Ede) als vervolgens tot haar uitval op 11 september 1998 (in Emmeloord) aan (te grote hoeveelheden) stof is blootgesteld en aannemelijk heeft gemaakt dat zij daardoor gezondheidsschade heeft opgelopen. Thans is aan de orde de vraag in welke mate de omstandigheden in de laboratoria aan de door haar geleden schade hebben bijgedragen. Het antwoord op deze vraag volgt niet zonder meer uit hetgeen partijen hebben gesteld en aan stukken in het geding hebben gebracht. Hierbij dient tevens in aanmerking te worden genomen dat een aantal van de door [verweerster] in het geding gebrachte brieven en rapporten betrekking heeft op de periode van mei 1997 tot januari 1998, toen zij wegens een niet aan het werk gerelateerde oorzaak afwezig was.
Het hof heeft dan ook behoefte aan onderzoek door een deskundige."
2.6 In zijn arrest van 18 december 2007 heeft het Hof twee deskundigen benoemd en zeven vragen aan deze deskundigen geformuleerd. Na het uitbrengen van het deskundigenbericht (gedateerd 8 april 2008) hebben partijen daarop gereageerd.
2.7.1 In zijn eindarrest van 27 oktober 2009 heeft het Hof de aan de deskundigen voorgelegde vragen en de door hen gegeven antwoorden weergegeven:
2.3 In het rapport beantwoorden de deskundigen de aan hen gestelde vragen als volgt:
"1. Welke is de diagnose van de klachten en/of stoornissen waaraan [verweerster] lijdt?
Chronische effecten van acute en langdurige blootstelling aan concentraties organisch stof, zeer hoge concentraties endotoxinen en wrsch mycotoxinen. (...)
2. Is met betrekking tot deze klachten en/of stoornissen een eindstadium bereikt of zijn nog veranderingen in gunstige danwel ongunstige zin te verwachten?
Ten aanzien van het snel in de war raken, en het moeite hebben met concentreren lijkt een eindstadium te zijn bereikt. Wat betreft de gewrichtsklachten bestaat de mogelijkheid dat een eindstadium nog niet is bereikt: de klachten kunnen blijven variëren in de toekomst, of verergeren.
3. In welke mate hebben de omstandigheden in de laboratoria van NAK in de periode november 1997 tot mei 1998 en vervolgens tot 14 september 1998 bijgedragen aan de geconstateerde klachten en/of stoornissen?
De omstandigheden in de laboratoria in de omschreven en voorafgaande periode zijn verantwoordelijk voor de geconstateerde klachten en stoornissen. De effecten van de procesverandering na 1996 (...) waardoor de grasmonsters vochtiger bleven hadden als gevolg schimmelvorming waaronder de mycotoxine producerende schimmel fusarium dit werd versterkt door de minder effectief werkende droogkasten in Emmeloord (na juli 1998). Dit laatste had tevens als gevolg dat endotoxinen producerende bacteriën zich konden vermenigvuldigen, de temperatuur van de kasten was namelijk boven de 25 °C. Daarnaast functioneerde de afzuiging niet zoals gewenst (...) De endotoxinen concentraties konden hierdoor tot zeer grote hoogten oplopen (tot max. 5000 x de door de Gezondheidsraad geadviseerde concentratie). De metingen van de endotoxinen concentraties dateren (...) van november 1999.
Bovendien waren in het laboratorium endotoxinen bevattende (...) organische stof concentraties aanwezig. Metingen van een aantal organisch stof concentraties gaven concentraties boven de MAC waarde voor organisch stof.
4. Welke mate van functieverlies bij [verweerster] kan worden vastgesteld en in hoeverre is dit veroorzaakt door de omstandigheden in de laboratoria van NAK in de hiervoor genoemde periode?
Uitgaande van de richtlijnen van de American Medical Association (...) wordt de mate van functiestoornissen/functieverlies als volgt uitgedrukt:
Hoofdstuk 13 tabel 9.1/2 11-30%
Tabel 13.5/6 1-14%
tabel 16.1-3 2-4%
Whole person impairment 14-41%
Zie voor de omstandigheden antwoord bij vraag 3
5. Welke beperkingen ondervindt [verweerster] in het dagelijkse leven (bij het eventueel verrichten van loon vormende arbeid, huishoudelijke werkzaamheden en vrijetijdsbesteding) en in hoeverre zijn deze veroorzaakt door de omstandigheden in de laboratoria van NAK in de hiervoor genoemde periode?
Het snel in de war raken en het moeite hebben met concentreren zorgen ervoor dat alleen overzichtelijke, niet gelijktijdige zich voordoende taken kunnen worden uitgevoerd.
Zie voor de omstandigheden antwoord bij vraag 3.
6. Zijn dit functieverlies en deze beperkingen blijvend of zijn hierin nog veranderingen in gunstige of ongunstige zin te verwachten en, zo ja, welke?
Ten aanzien van de onder 5 genoemde beperkingen lijkt een eindstadium bereikt te zijn; veranderingen in gunstige of ongunstige zin worden niet verwacht. Ten aanzien van de gewrichtsklachten bestaat de mogelijkheid dat deze in de toekomst verergeren.
7. Welke overige op- en of aanmerkingen heeft u, die voor de beoordeling van deze kwestie van belang kunnen zijn?
De werkgever kon weten dat endotoxinen, stof en mycotoxinen bij de handelingen, onder de beschreven omstandigheden, vrijkwamen en schadelijk zijn voor de gezondheid van de werknemers. Al sinds in ieder geval 1986 is bekend dat het werken met endotoxinen en stof schade voor de gezondheid oplevert (ODTS). De publicatie uit 1986 gaat over graan maar dit werd tevens verwerkt in het NAK Laboratorium. Zie hoofdstuk 13"
2.7.2 Het Hof heeft in rov. 2.4-2.13 de "specifieke, deugdelijk naar voren gebrachte bezwaren" (rov. 2.4) tegen het deskundigenrapport besproken. Het Hof bekeert zich tot het oordeel van "de deskundige" "onder meer gezien de bijzondere kennis van de deskundige" en omdat "zijn" oordeel "hem deskundig voorkomt" (rov. 2.4 met uitwerking daarna). Het Hof heeft ten slotte het bestreden vonnis vernietigd en NAK veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een voorschot van € 15.000 voor vergoeding van materiële en immateriële schade en tot betaling van de (overige) schade als gevolg van de door [verweerster] geleden gezondheidsschade ten gevolge van de werkzaamheden bij NAK, nader op te maken bij staat.
2.8 NAK heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs arresten van 18 juli 2006, 31 oktober 2006, 13 maart 2007, 18 december 2007 en 27 oktober 2009. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerster] nog heeft gedupliceerd.
3. Inleiding
3.1 Als er één constante in de geschiedenis is, dan is het dat mensen niet van hun fouten leren. En als er een tweede is, dan moet dat zijn dat verantwoordelijkheidsbesef niet één van de sterke kanten van de mensheid is. Dat geldt op macro-schaal (en daar doet het onnoemelijk veel kwaad), maar ook op veel kleinere schaal.
3.2 In deze procedure heeft NAK lang volgehouden dat zij een zorgvuldig werkgever was; zie onder veel meer de mva onder 31. Het Hof heeft terecht en op goede grond anders geoordeeld. Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen. Kennelijk heeft NAK thans ingezien dat zij is tekort geschoten.
3.3 Zowel de door het Hof - in cassatie niet bestreden - geschetste gang van zaken als het desondanks blijven volhouden dat er juridisch niets aan de hand was, illustreert dat NAK (en met haar veel andere werkgevers) onvoldoende oog hebben voor de gevaren waaraan werknemers in hun werk worden blootgesteld.(3)
3.4 Het is mij er thans niet om te doen om NAK "te veroordelen". Ik maak deze opmerkingen omdat zij mij voor de huidige zaak van belang lijken.
3.5.1 Wanneer we de hele gang van zaken bezien, dan is geen andere conclusie mogelijk dan dat NAK de gevaren kende en desondanks aanvankelijk niets effectiefs heeft gedaan. Zij heeft haar werknemers welbewust door laten werken onder ontoelaatbare arbeidsomstandigheden. M.i. kan dat moeilijk anders dan als grove schuld worden gekwalificeerd.
3.5.2 Uit de door het Hof in zijn eerste tussenarrest vastgestelde - in cassatie terecht niet bestreden - feiten blijkt genoegzaam dat NAK de problemen kende, op de hoogte was van de gevaren en desondanks de werkzaamheden liet doorgaan; zie hiervoor onder 1.5, 1.6 en 1.8. Zij was kennelijk al heel tevreden met de mededeling aan telers dat zij de productie niet kon verhogen gezien "de opgetreden gezondheidsproblemen bij een aantal medewerkers" (sub 1.6). Zij wist dat de grenswaarden sterk werden overschreden (sub 1.7, 1.9 en 1.10).
3.7 Mij lijkt in deze benadering te passen om de ernst van het verwijt ook in voorkomende gevallen te verdisconteren in de bewijslastverdeling en de waardering van bewijs. Dat zou m.i. geen wet van Meden en Perzen moeten zijn. Vooral en met name in gevallen waarin bepaalde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn, maar het bewijs (voorshands) nog (net) onvoldoende is, lijkt voor een oplossing als hier bepleit veel te zeggen.
3.8 NAK meent dat de omstandigheid dat zes van haar werknemers (in korte tijd) vergelijkbare klachten hebben gekregen niet veel zegt. De meeste werknemers zouden immers geen klachten hebben gekregen (mva onder 25).(8) Die stelling lijkt een wat vertekend beeld te geven. Uit het rapport van de door het Hof genoemde de deskundigen moet m.i. worden afgeleid dat bij 15 werknemers sprake was van "een hoge frequentie aan gezondheidsproblemen" (blz. 10 onder 10).
3.9 Ik ben geen statisticus dus mij past grote voorzichtigheid. Toch lijkt niet onaannemelijk dat de onder 3.8 genoemde omstandigheid wél degelijk iets zegt over de (mate van) waarschijnlijkheid dat er een verband bestaat tussen de klachten en de werkzaamheden. Meer dan die stelling durf ik niet voor mijn rekening te nemen.
3.10 Het vellen van oordelen over niet-juridische kwesties is, in procedures, uiteindelijk aan de rechter toevertrouwd. Niet omdat hij daarvoor de ideale persoon is, maar omdat iemand het nu eenmaal moet doen en vooral ook omdat hij daartoe door de wet is aangewezen. Het is onvermijdelijk dat de rechter in voorkomende gevallen met de handen in het haar zit omdat deskundigen elkaar tegenspreken. Hij moet dan een knoop doorhakken, maar de wijze waarop hij dat doet, heeft onvermijdelijk iets willekeurigs. Immers moet hij oordelen vellen over kwesties waar hij geen verstand van heeft. Dat was nauwkeurig de reden waarom hij één of meer deskundigen heeft benoemd of waarom partijen rapporten van deskundigen overleggen.
3.11.1 Natuurlijk kan, mag en in zekere zin moet de rechter zich de vraag stellen of een deskundigenoordeel begrijpelijk en (voor hem) goed onderbouwd is. Maar we strooien ons zelf zand in de ogen wanneer we geloven dat daarmee de kous af is. Niet alleen omdat voor leken (rechters in niet juridische kwesties daaronder begrepen) minder overtuigend gemotiveerde oordelen juist, maar ook omdat in hun ogen goed onderbouwde opvattingen onjuist kunnen zijn.
3.11.2 Belangrijker is nog dat van algemene bekendheid is dat veel partij-deskundigen hun oordeel (een beetje) toeschrijven naar de wensen van de opdrachtgever. Dat geldt niet voor iedere deskundige en de mate waarin het gebeurt, loopt uiteen. Of, en zo ja in hoeverre, dat zich heeft voorgedaan, onttrekt zich (veelal) aan het oordeel van de rechter en de wederpartij.
3.12 Voor iemand die geen verstand heeft van medische kwesties (zoals ik) munten de in geding gebrachte rapporten niet uit door overtuigingskracht. Dat geldt, het kan NAK worden toegegeven, ook voor de bevindingen van de door het Hof benoemde deskundigen. Het is niet anders bij de bevindingen van Prof. Heederik, al was het maar omdat deze innerlijk tegenstrijdig zijn; zie hierna onder 5.41 en 5.42.1.
3.13 Zeker bij de zojuist genoemde stand van zaken is niet verrassend dat de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad veel vrijheid laat aan de feitenrechter om deskundigenbewijs te beoordelen en te wegen. In cassatie zijn de toetsingsmarges erg smal en dat is maar goed ook. Niet alleen omdat de Hoge Raad evenmin verstand heeft van (de meeste) niet juridische kwesties, maar vooral ook omdat feitelijke kwesties behoren tot het exclusieve domein van de feitenrechter.
3.14 Een van de - in de literatuur uitvoerig beschreven - problemen op dit terrein houdt verband met de omstandigheid dat rechters en niet juristen een andere "taal" spreken.(9) Net zomin als niet juristen vertrouwd zijn met juridische redeneringen en opvattingen, zijn juristen geverseerd in de denktrant en opvattingen van deskundigen uit andere disciplines. Dat leidt er niet zelden toe dat vragen en antwoorden verkeerd worden begrepen. Het is niet onmogelijk dat zich dat ook in casu heeft voorgedaan, maar dat is geen vraag waarmee de cassatierechter zich kan bezig houden. En al helemaal niet in een tijd waarin hij zijn aandacht vooral wil richten op het bewaken van de rechtseenheid en het vorm geven aan de rechtsontwikkeling.
3.15 In theorie is het goed mogelijk om de motiveringseisen voor de feitenrechter op te schroeven. De kans is groot dat dit zal leiden tot sjablonematige bezweringsformules die, ontdaan van de taalkundige franje, niet veel (meer) inzicht bieden in 's rechters gedachtegang.
3.16 Belangrijker is dat van de rechter het onmogelijke wordt gevraagd wanneer hij tot uitvoerige motiveringen wordt gedwongen. Feit blijft dat het gaat om vragen die buiten zijn deskundigheid vallen. In dergelijke gevallen is denkbaar dat hij moet gaan uitleggen waarom hij de opvattingen van deskundige x aannemelijker of geloofwaardiger acht dan die van y, maar hij begeeft zich daarmee op zéér glad ijs en loopt een gerede kans daardoor heen te zakken.
3.17 Bevredigend is dit alles natuurlijk niet. Dat geldt voor "waarheidsvinding" meer in het algemeen. De afgelopen vele eeuwen zijn we een eind vooruitgekomen door afschaffing van allerhande wrede en onbruikbare bewijsmiddelen. Maar een échte oplossing voor alle voorkomende problemen is er nog niet. Gevreesd moet worden dat zij er ook niet zal komen.
3.18 Dat alles gezegd hebbend, is er m.i. wel een zekere - in modern jargon - verbeterslag te maken. Meer aandacht zou kunnen worden besteed aan de vraagstellingen en vaker zouden deskundigen voor een mondelinge behandeling kunnen worden uitgenodigd om hun opvattingen toe te lichten en om te bezien of deze goed zijn begrepen (in de ogen van juristen: die verwoord door de deskundige).(10) Mogelijk ligt hier een taak voor de Raad voor de Rechtspraak en/of SSR. Voor de Hoge Raad zie ik hier nauwelijks een taak weggelegd, wat strookt met bestendige - hierna besproken - jurisprudentie.
3.19 [Verweerster] heeft geen verklaring voor recht gevorderd; deze is (dan ook) niet toegewezen. Geheel zonder belang is dat m.i. niet. Thans kan uit het dictum van 's Hofs eindarrest niet worden afgeleid wat nauwkeurig als een tekortkoming van NAK wordt gezien en met name ook niet welke schade het Hof ziet als gevolg daarvan. In het dictum onder 2 wordt slechts gerept van "gezondheidsschade ten gevolge van de werkzaamheden bij NAK".(11)
4. Gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid?
4.1 Tegen 's Hofs arresten van 31 oktober 2006, 13 maart 2007 en 18 december 2007 zijn geen klachten gericht, tenzij de laatste alinea van onderdeel 1 als zodanige klachten wordt aangemerkt.
4.2 Praktische betekenis heeft de vraag of NAK ontvankelijk is in haar beroep gericht tegen de tussenarresten alleen als één of meer van de subonderdelen a -f van onderdeel 1 zou(den) slagen.
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1 Het middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 4.5-4.7 van het tussenarrest van 18 juli 2006. Het tweede onderdeel kant zich tegen rov. 2.4 - 2.13 van het eindarrest.
5.2 Onderdeel 1 stelt voorop dat op grond van art. 7:658 lid 2 BW Pro het aan de werknemer is om te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. [Verweerster] heeft gesteld gezondheidsschade te hebben geleden doordat zij bij haar werkzaamheden voor NAK in laboratoria te Ede en Emmeloord is blootgesteld aan (te grote hoeveelheden) stof, dat endotoxinen bevatte en mogelijk ook mycotoxinen. NAK heeft onder andere betwist dat causaal verband bestaat tussen de huidige - chronische - ziekte of gezondheidsklachten van [verweerster] en de blootstelling aan het stof. In dit verband heeft NAK gewezen op (a) het feit dat haar werkneemsters - onder meer [verweerster] - uiteindelijk in verband met de blootstelling aan het stof zijn onderzocht door Prof. De Monchy, allergoloog bij het AZG en dat Prof. De Monchy geen (duidelijk) verband heeft kunnen vaststellen tussen de blootstelling aan het stof en de klachten van de werkneemsters, onder wie [verweerster]. Voorts heeft NAK verwezen naar (b) de opvatting van Prof. Heederik, hoogleraar Gezondheidsrisicoanalyse aan de Universiteit Utrecht, die - in dezelfde trant - heeft meegedeeld dat wetenschappelijk niet bekend is dat de acute klachten waartoe het stof kan leiden, ook chronische effecten kunnen hebben en dat niet zonder meer gesteld kan worden dat een causale relatie tussen stof en chronische klachten zou bestaan. NAK heeft er voorts op gewezen (c) dat er voor de chronische klachten van [verweerster] meer waarschijnlijke andere oorzaken zijn aan te wijzen; [verweerster] heeft namelijk - zeer kort gezegd - een medische historie van min of meer vergelijkbare klachten waarvan vaststaat dat zij geen verband houden met de blootstelling aan het stof. Ten onrechte is het Hof in zijn tussenarrest van 18 juli 2006 aan vorenstaande betwisting en de hiervoor achter (a) - (c) weergegeven stellingen van NAK voorbij gegaan.
5.3 Subonderdeel 1a klaagt dat blijkens hetgeen het Hof overweegt aan het slot van rov. 4.5 en in de aanvang van rov. 4.6, het Hof klaarblijkelijk is uitgegaan van de omkeringsregel van HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 en HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354. Voor de toepassing van die regel is echter vereist dat vaststaat dat de werknemer lijdt aan een specifieke ziekte (of aan specifieke gezondheidsklachten) die veroorzaakt kan zijn door de specifieke stoffen waarvan vaststaat dat de werknemer daaraan bij zijn werkzaamheden voor de werkgever is blootgesteld (met andere woorden de ziekte moet een specifiek gevolg zijn van blootstelling aan die stoffen). Genoemde betwisting en stellingen van NAK, met name die achter (a) en (b), komen er op neer dat deze samenhang in casu ontbreekt. Uitgaande van de juistheid van de stellingen (a) en (b) van NAK staat immers niet vast dat de chronische klachten/ziekte ten aanzien waarvan [verweerster] in dit geding schadevergoeding vordert, een gevolg kunnen zijn van de blootstelling aan het stof in de laboratoria van NAK. Uitgaande van de juistheid van die stellingen kan de omkeringsregel dus niet worden toegepast. Het Hof stelt immers niet vast, laat staan dat het dit op begrijpelijke wijze motiveert, dat de blootstelling aan het stof (de endotoxinen dan wel mycotoxinen die dit bevat) wél zou kunnen leiden tot de chronische klachten/ziekte waaraan [verweerster] stelt te lijden. Het oordeel van het Hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is onvoldoende gemotiveerd nu het Hof niet is ingegaan op genoemde betwisting/stellingen van NAK.
5.4 Subonderdeel 1b klaagt dat, voorzover in 's Hofs overweging in rov. 4.6 dat [verweerster] aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de blootstelling aan het stof in de laboratoria gezondheidsschade heeft geleden een verwerping van genoemde betwisting en stellingen van NAK moeten worden gelezen, in die zin dat het Hof vaststelt dat de huidige gezondheidsklachten van [verweerster] aan bedoelde blootstelling zijn te wijten, genoemde overweging onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Ten processe is immers - tot aan het tussenarrest van het Hof - slechts gebleken dat een verband bestaat tussen de blootstelling aan het stof en onmiddellijke (acute), tijdelijke gezondheidsklachten. Dat het stof ook tot chronische klachten zou (kunnen) leiden, is evident niet (medisch) aangetoond/aanne-melijk gemaakt. [Verweerster] heeft haar stelling dat haar huidige klachten aan het stof te wijten zijn (dan ook) in hoofdzaak gebaseerd op de - door haar beweerde - waarschijnlijkheid daarvan. Een en ander is, tegenover het door NAK met de stellingen (a) en (b) - onder verwijzing naar de bij uitstek deskundige oordelen van Prof. De Monchy en Heederik - gemotiveerd gestelde ontbreken van een aantoonbaar medisch verband, onvoldoende om zonder meer het causaal verband tussen blootsteling aan het stof en de chronische klachten te kunnen aannemen.
5.5 Onderdeel 1c klaagt dat voorzover het Hof bedoeld heeft in de laatste zin vijf zinnen van rov. 4.6 de hiervoor achter (c) weergegeven stellingen van NAK te verwerpen, die verwerping onbegrijpelijk is en/of blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Genoemde stellingen houden immers onmiskenbaar in dat de huidige klachten van [verweerster] een andere oorzaak hebben dan de blootstelling aan het stof en dat die klachten dus geen gevolg zijn van de werkzaamheden die [verweerster] voor NAK heeft verricht. Het Hof stelt in zijn tussenarrest niet op begrijpelijke wijze vast, laat staan dat het dat motiveert, dat niet meer zou zijn uit te maken wat de oorzaak van klachten van [verweerster] is, het stof of de door NAK aangevoerde andere oorzaken, dan wel dat stof en andere oorzaken beide aan de klachten zouden hebben bijgedragen. Alleen in deze gevallen zijn bedoelde, door NAK gestelde andere oorzaken immers enkel van belang te achten voor de mate van toerekening, zoals het Hof in de op twee na laatste zin van rov. 4.6 overweegt. Hetgeen het Hof overweegt, doet niet af aan de stellingen van NAK en het gevolg van de feitelijke gegrondheid daarvan, dat de door [verweerster] gestelde gezondheidsschade geen gevolg is van de uitoefening van de werkzaamheden voor NAK.
5.6 Subonderdeel 1d betoogt dat, voorzover het Hof niet mocht zijn uitgegaan van de eis dat de door [verweerster] gestelde huidige chronische gezondheidsschade een gevolg dient te zijn van de uitoefening van de werkzaamheden voor NAK (voor deze lezing bestaat aanleiding nu het Hof in zijn arrest geen onderscheid maakt tussen de acute tijdelijke klachten van destijds en de huidige chronische), het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
5.7 Subonderdeel 1e voegt hieraan toe dat, gelet op het eerder in het onderdeel aangevoerde, niet, althans onvoldoende duidelijk, is op grond waarvan het Hof voorbij is gegaan aan genoemde betwisting van NAK, dan wel deze heeft verworpen.
5.8 Alvorens op de subklachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij de stellingen a - c waarop de klachten voortbouwen.
5.9.1 Waar het onderdeel beroep doet op een onderzoek door Prof. De Monchy voldoet het niet aan de daaraan te stellen eisen nu niet wordt aangegeven waar dat stuk is te vinden in de grote stapel overgelegde producties zonder enige inhoudsopgave en zonder tabbladen die de overgang van de ene naar de andere productie markeren, anders dan door de hele stapel telkens opnieuw door te bladeren; dat geldt voor beide dossiers. Als ik het goed zie, dan is zo'n stuk in deze procedure ook niet overgelegd.
5.9.2 Uit het in de parallel-procedure van [betrokkene 12] overgelegde stuk blijkt, anders dan het onderdeel aanvoert, niet dat Prof. De Monchy het onderzoek heeft verricht. Het is ook niet erg aannemelijk nu slechts sprake is van een rapport dat mede namens hem door een andere arts is opgesteld.
5.10.1 Het bij mva overgelegde rapport van Prof. Heederik strekt ten betoge dat voor het bestaan van blijvende klachten als gevolg van blootstelling aan endotoxine geen wetenschappelijk bewijs voorhanden is. Ten aanzien van mycotoxine is zijn rapport erg onduidelijk.
5.10.2 [Verweerster] heeft er met juistheid op gewezen dat uit de beantwoording van de vragen aan Prof. Heederik duidelijk blijkt dat de klachten wel degelijk door de beschreven blootstelling kunnen zijn ontstaan: "Het is vooral een kwestie van aangeven, dan wel berekenen van de waarschijnlijkheid dat de beroepsmatige blootstelling tot een zeker effect heeft geleid" (Akte uitlating producties d.d. 10 januari 2006, blz. 2 onder d).
5.11 Juist is dat NAK vrij uitvoerig heeft betoogd dat de klachten (veelal wordt niet helemaal duidelijk op welke zij het oog heeft) van [verweerster] andere oorzaken hebben. Opmerking daarbij verdient wél dat slechts in beperkte mate wordt aangegeven waarop de stellingen worden gebaseerd, terwijl zij ten dele nogal speculatief zijn. Wél enigszins concreet is de mva onder 24, maar een duidelijke "link" met de klachten die [verweerster] in deze procedure stelt te hebben, wordt niet gelegd; zie ook onder 17. Wél wordt t.a.p. gewezen op "kennelijk een beperkte psychische draagkracht". Maar NAK erkent dat [verweerster] niet de enige is met klachten; ook een aantal anderen lijdt daaraan (mva onder 25).
5.12 Probleem bij beoordeling van de klacht is tweeërlei:
a. uit het voorafgaande blijkt dat de klacht ten dele is gebaseerd op een wankel fundament;
b. een ordelijke discussie over de vraag om welke klachten het nauwkeurig zou gaan en waarom niet aannemelijk is dat deze niet vallen te herleiden tot de gewraakte arbeidsomstandigheden heeft niet plaatsgevonden. Het debat vindt in belangrijke mate plaats in het luchtledige. Met name heeft NAK op de plaatsen in de gedingstukken, waar het onderdeel naar verwijst, slechts in zeer beperkte mate uitgelegd welke klachten van [verweerster] er al zouden geweest en niet waarom deze niet te herleiden zouden kunnen zijn tot de zéér te wensen overlatende werkomstandigheden. De enige m.i. werkelijk concrete stelling is dat het verband met langdurige klachten wetenschappelijk niet zou zijn aangetoond. Maar met name op die stelling valt, als gezegd, wel een en ander af te dingen op basis van de brief van Prof. Heederik waarop het onderdeel zelf beroep doet.
5.13.1 Niet geheel duidelijk is op welke klachten het hier behandelde tussenarrest betrekking heeft. In rov. 4.2 is sprake van de "lichamelijke schade die [verweerster] stelt gedurende een deel van haar dienstverband bij de NAK te hebben ondervonden". Het Hof bedoelt aldus allicht te verwijzen naar de inleidende dagvaarding die op dit punt intussen ook niet uitmunt door helderheid. Onder 3 wordt onder "haar huidige toestand" gerept van "de vermoeidheid" en het niet meer mogelijk zijn van "spontane, enigszins ingespannen activiteiten". In rov. 4.3 vat het Hof de vordering aldus samen dat zij ziet op "de schade aan haar gezondheid". Aangenomen mag worden dat rov. 4.7 daarop voortbouwt. Het Hof doelt daarin allicht niet op meer dan deze klachten. Geheel zeker is dat evenwel niet.
5.13.2 Niet blijkt dat het Hof (mede) het oog heeft op chronische klachten.
5.14.1 's Hofs oordeel dat de onder 5.13.1 genoemde klachten kunnen ontstaan door blootstelling aan hoge concentraties endotoxines is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Steun voor dit oordeel kan worden geput uit de door het Hof geciteerde brief, hiervoor weergegeven onder 1.10. Ook uit de door het Hof niet (uitdrukkelijk) genoemde, bij mva door NAK in geding gebrachte, brief van Prof. Heederik kan worden afgeleid dat dit soort klachten het gevolg kan zijn van blootstelling aan aanzienlijke concentraties endotoxine; zie zijn antwoord op de vragen 1 en 2.
5.14.2 Voor zover nodig kan uit de bij mvg overgelegde producties I t/m V worden afgeleid dat de onderhavige blootstellingen de klachten waarop het Hof doelt zeer wel kunnen hebben veroorzaakt. Zie eveneens prod. VI bij de akte uitlating producties van 10 januari 2006 van [verweerster].
5.15.1 Het verweer van NAK ziet, naar ik begrijp, vooral op "lange(re) termijneffecten"; zie cva onder 22 en 38; mva onder 18 en 20. Uit de inleiding op het onderdeel blijkt dat ook dit op dergelijke klachten betrekking heeft. Daaromtrent heeft het Hof evenwel niets geoordeeld.
5.15.2 Hetgeen NAK specifiek heeft gesteld over - kort gezegd - beweerdelijk al bestaande klachten is betrekkelijk uitvoerig en specifiek; zie met name cva onder 26 en 28. Tegen de achtergrond van de hiervoor vermelde gegevens behoefde dat betoog het Hof er evenwel niet van te weerhouden te oordelen dat er een verband kán zijn tussen de werkzaamheden en de klachten.
5.16 Voor zover het betoog van NAK erop neerkomt dat slechts een deel van de klachten valt te herleiden tot de litigieuze werkzaamheden heeft het Hof dat niet miskend. Het Hof heeft dat - dogmatisch minder gelukkig, maar naar de strekking wel duidelijk - gevat onder het voorbehoud dat "deze factoren" (te weten de volgens NAK al bestaande klachten) "hooguit bepalend zijn voor de mate van toerekening". Daarbij stip ik aan dat geen klacht is gericht tegen 's Hofs "hooguit". Noch ook tegen 's Hofs benadering in het kader van de toerekening.
5.17 In aanmerking genomen dat niet geheel duidelijk is op welke klachten het Hof nauwkeurig doelt, kan bij scherp slijpen worden verdedigd dat niet kan zijn voldaan aan het volgens de Hoge Raad vereiste aannemelijkheid dat [verweerster] lijdt aan klachten die door de gewraakte arbeidsomstandigheden kunnen zijn veroorzaakt.(12) In mijn ogen is dan evenwel sprake van té scherp slijpen omdat:
a. NAK vooral het oog heeft op en haar bezwaren zijn gelegen in de chronische klachten. Daaromtrent heeft het Hof evenwel niets geoordeeld;
b. globaal voldoende duidelijk om welke klachten, die [verweerster] stelt te hebben, het gaat; zie onder meer de bevindingen van "[betrokkene 15] van Stigas" en de arts Kommer hiervoor weergegeven onder 1.15 en 1.16, zij het dan ook dat, zoals al vermeld, niet helemaal duidelijk is of het Hof daarop doelt.
5.18 Tegen de achtergrond van het voorafgaande mislukt subonderdeel 1a. 's Hofs oordeel dat de klachten waarop het, naar ik veronderstel, het oog heeft een gevolg kunnen zijn van de litigieuze blootstelling is van feitelijke aard. Het is niet onbegrijpelijk. Al was het maar omdat het oordeel steun vindt in de brief van de hooggeleerde op wiens oordeel NAK haar betoog baseert; zie onder 5.14.1.
5.19 Volledigheidshalve stip ik bij het voorafgaande nog het volgende aan. Het Hof heeft in rov. 4.5 het juridisch toetsingskader geschetst. Daarbij heeft het evident, naar ook NAK met juistheid aanvoert, het oog op de "arbeidsrechtelijke" omkeringsregel. Dat blijkt zowel uit de formulering als uit het door het Hof genoemde arrest.
5.20 Deze regel is geformuleerd in het arrest Unilever/[A](13) en is later gepreciseerd in het door het Hof genoemde arrest [B/C].(14) Hoewel dat iets minder evident is, valt ook uit rov. 4.6 en 4.7 af te leiden dat het Hof in deze zaak de omkeringsregel toepast.
5.21 Het Hof stelt in rov. 4.6 vast dat [verweerster] in het laboratorium in Ede en "vervolgens vanaf 1998 in het laboratorium in Emmeloord aan (te hoge hoeveelheden) stof is blootgesteld". Met de vervolgens door het Hof gebruikte bewoordingen ("Voorts heeft zij aannemelijk gemaakt dat zij daardoor gezondheidsschade heeft opgelopen" bedoelt het Hof allicht aan te sluiten aan bij formulering van de rechtsoverwegingen uit het arrest [B/C]:
"Voor toepassing van de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling uit het arrest van 17 november 2000 is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige dan ook niet toepassing van die regel" (rov. 3.4.2 tweede alinea).
5.22.1 Uitgaande van 's Hofs vaststellingen kan niet worden gezegd dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting terzake de voorwaarden voor toepassing van de omkeringsregel. Uit het arrest [B/C] volgt dat de werknemer dient te stellen en zonodig aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt, welke maatstaf het Hof heeft toegepast. De rechtsklacht faalt daarom.
5.22.2 Zoals al vermeld onder 5.17 is een ander oordeel mogelijk, maar dat laat onverlet dat het Hof kon oordelen als het heeft gedaan.
5.23 Of sprake is van voldoende aannemelijkheid als voorwaarde voor toepassing van de omkeringsregel is in sterke mate verweven met waarderingen van feitelijke aard. Als de rechter de juiste maatstaf heeft toegepast, zal de toetsing in cassatie slechts in beperkte mate kunnen plaatsvinden, temeer nu het in de kern genomen neerkomt op 's Hofs waardering van de door beide partijen geproduceerde bewijsmiddelen.(15)
5.24 De subonderdelen 1b t/m e missen feitelijke grondslag. Zij berusten alle op de onjuiste veronderstelling dat het Hof het (condicio sine qua non) verband tussen de klachten van [verweerster] (welke dat dan ook precies in 's Hofs visie mogen zijn) en de gewraakte werkomstandigheden al heeft aangenomen in het hier besproken tussenarrest.
5.25 Voor zover subonderdeel 1b daarenboven veronderstelt dat het Hof (mede) doelt op chronische klachten is daarvoor in rov. 4.6 geen voldoende basis te vinden. Het debat in feitelijke aanleg, voorafgaande aan dit tussenarrest, bood het Hof onvoldoende aanknopingspunten iets te oordelen over chronische klachten.
5.26 Subonderdeel 1c werd onder 5.16 al besproken.
5.27 Voor de veronderstelling van subonderdeel 1d dat het Hof causaal verband (in de zin van een condicio sine qua non-verband) met de werkzaamheden niet nodig acht voor aansprakelijkheid kan ik in het arrest a quo geen aanknopingspunt vinden.
5.28 Voor zover op ten aanzien van de subklachten b - e een uitvoeriger bespreking nodig mocht zijn, veroorloof ik me te verwijzen naar mijn conclusie van heden in de zaak [betrokkene 12] en naar het voorafgaande waarin de stellingen a - c nader zijn besproken.
5.29 Onderdeel 2 voert aan dat de door het Hof benoemde deskundigen in hun rapport van 8 april 2008 hebben geoordeeld, kort gezegd, dat "de omstandigheden in de laboratoria in de omschreven periode en voorafgaande periode verantwoordelijk zijn voor de geconstateerde klachten en stoornissen" (antwoord vraag 3). Dit oordeel heeft het Hof in rov. 2.4 van zijn eindarrest onderschreven, (mede) om de in rov. 2.5 - 2.13 vermelde redenen. NAK heeft als bezwaren tegen de inhoud van het rapport van de deskundigen onder andere - opnieuw - haar in de aanvang van middel vermelde stellingen sub (a) - (c) aangevoerd. Daarbij heeft NAK erop gewezen (i) dat de slotsom van het rapport dat [verweerster] lijdt aan de "chronische effecten van acute en langdurige blootstelling aan concentraties organische stof, zeer hoge concentraties endotoxinen en wrsch mycotoxinen" (antwoord op vraag 1), niet 'evidence based' is, maar slechts berust op de (gezondheids)klachten van [verweerster] die zij zelf noemt en die ook een andere oorzaak kunnen hebben en op in de literatuur genoemde mogelijkheden (conclusie na deskundigenbericht 8 en 13, met verwijzing naar de bij die conclusie als productie 8 overgelegde opinie van drs. Wiersma, waarin wordt uitgewerkt - kort gezegd - welke concrete klachten [verweerster] heeft en welke (andere) oorzaken haar klachten kunnen hebben en waarin gewezen wordt op het - daarmee samenhangende - gebrek aan onderbouwing van genoemde slotsom van deskundigen). NAK heeft het rapport van de deskundigen ook voorgelegd aan Prof. Heederik, die een autoriteit is op het onderhavige gebied en van wie dan ook diverse publicaties worden genoemd in het rapport. NAK heeft erop gewezen (ii) dat Prof. Heederik het rapport niet juist acht omdat (a) voorzover bekend het enige bekende chronische effect van de blootstelling aan stof als in de laboratoria van NAK, met endotoxinen en mogelijk mycotoxinen, aantasting van de longfunctie betreft, (b) niet blijkt dat (door of vanwege de deskundigen) longonderzoek bij [verweerster] is gedaan, laat staan is vastgesteld dat de longfunctie van [verweerster] is aangetast, (c) de beschreven klachten ook niet zonder meer in verband te brengen zijn met de blootstelling aan het stof en (d) ook niet voldoende is nagegaan of andere mogelijke oorzaken in het spel zijn, zoals roken. Deze kritiek heeft NAK tot de hare gemaakt. Het Hof zou in rov. 2.4 - 2.13 aan deze bezwaren voorbij zijn gegaan.
5.30 Subonderdeel 2a klaagt dat het Hof ten onrechte in rov. 2.4 voorop stelt dat "onder meer gezien de bijzondere kennis van de deskundige, het deskundigenoordeel hem deskundig voorkomt, zodat de conclusies worden gevolgd". Het deskundigenbericht dient ter voorlichting van de rechter, die zich zelf een oordeel moet vormen over (de juistheid en betekenis van) de feiten, kennis en inzichten die de deskundigen (en partijen) hem voorhouden. Zoals het Hof zelf terecht in rov. 2.4 overweegt, zal de rechter dan ook 'in volle omvang moeten toetsen' of er aanleiding is tot een ander oordeel te komen dan de deskundige heeft gegeven. Het volgen van het deskundigenoordeel (enkel) vanwege de bijzondere kennis van de deskundige en het feit dat het deskundigenoordeel deskundig voorkomt (en zonder een inhoudelijke beoordeling van dat oordeel en/of de tegen dat oordeel ingebrachte bezwaren), staat hier haaks op en geeft dan ook blijk van onjuiste rechtsopvatting. Dat geldt zeker indien specifieke, goed gemotiveerde bezwaren naar voren zijn gebracht tegen het deskundigenoordeel, onder overlegging van en verwijzing naar het oordeel van andere deskundigen, zoals NAK onmiskenbaar heeft gedaan, met de hiervoor achter (i) en (ii) genoemde bezwaren, onder (a) verwijzing naar het deskundige oordeel van drs. Wiersma, respectievelijk Prof. Heederik, van welk oordeel niet valt in te zien dat het niet - ten minste - evenzeer 'deskundig voorkomt' en (b) mede tegen de achtergrond van de al eerder door NAK aangevoerde stellingen die hiervoor zijn vermeld.
5.31 Subonderdeel 2b betoogt dat het Hof in rov. 2.4 voorts voorop stelt dat de rechter (gemotiveerd) dient in te gaan op specifieke, goed gemotiveerde bezwaren tegen een deskundigenbericht. Deze vooropstelling is juist. In strijd daarmee zou het Hof echter in zijn arrest niet in op de hiervoor genoemde bezwaren van NAK tegen het deskundigenoordeel zijn ingegaan, hoewel deze onmiskenbaar specifiek en naar behoren gemotiveerd en onderbouwd zijn. Zonder nadere motivering - die ontbreekt in het arrest van het Hof - valt (dan ook) niet in te zien dat die bezwaren - die NAK onmiskenbaar heeft aangevoerd - ongegrond zouden zijn.
5.32 Subonderdeel 2c betoogt dat hetgeen het Hof in rov. 2.11 overweegt, dat "behoudens bijzondere omstandigheden, die gesteld noch gebleken zijn" het feit dat drs. Wiersma en Prof. Heederik de conclusies van het deskundigenbericht niet onderschrijven, "niet betekent dat het Hof de conclusies van de door het Hof benoemde deskundigen niet zou mogen volgen", niet de sub b in dit onderdeel bedoelde motivering oplevert. Op zichzelf is juist dat het Hof de conclusies van het deskundigenbericht mocht volgen. Zijn beslissing - of het die conclusies zou volgen (diende te volgen) - diende het echter te laten afhangen van een (inhoudelijke) beoordeling van het bericht en van de daartegen ingebrachte bezwaren (en de relevante feiten en omstandigheden). In zijn gedachtegang terzake had het vervolgens - om de hiervoor sub b genoemde reden - voldoende inzicht moeten geven in de motivering van zijn arrest. Zijn beslissing was niet afhankelijk van "bijzondere omstandigheden" - die volgens hem gesteld noch gebleken zijn -, (enkel) bij aanwezigheid waarvan het de conclusies van het deskundigenbericht niet zou mogen volgen. Genoemde overweging van het Hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is niet concludent en levert (derhalve) geen motivering op die naar behoren is.
5.33 Volgens subonderdeel 2d gaat het Hof in rov. 2.12 in op een onderdeel van het bezwaar dat hiervoor achter (i) is genoemd, namelijk dat de beschrijving van de klachten van [verweerster] in het bericht in belangrijke mate slechts gebaseerd is op hetgeen [verweerster] zelf heeft verklaard. Het Hof miskent daarbij echter de inhoud van dat bezwaar. Hetgeen het overweegt in 2.12 doet (dan ook) niet af aan dat bezwaar. Dat bezwaar - het bezwaar van drs. Wiersma - behelst immers onmiskenbaar dat de aan de slotsom van deskundigen ten grondslag gelegde klachten van [verweerster] niet behoorlijk zijn geobjectiveerd door de deskundigen en dat in de literatuur geopperde mogelijke gevolgen van blootstelling aan stof als in de laboratoria van NAK, voor voldoende bewezen/aannemelijk zijnde gevolgen worden aangenomen door de deskundigen. Dat de deskundigen een breder onderzoek hebben uitgevoerd, zoals het Hof overweegt, doet niet aan dit bezwaar niet af. Dat maakt de door hen aan hun slotsom ten grondslag gelegde klachten immers niet anders. Voor zover het oordeel van het Hof aldus begrepen zou moeten worden dat naar zijn uitleg de deskundigen de klachten wél zouden hebben geobjectiveerd, is die uitleg onbegrijpelijk, nu voor die uitleg - onmiskenbaar - ieder concreet aanknopingspunt in het rapport ontbreekt en het Hof ook niet aangeeft waar die objectivering dan wel uit zou bestaan. Overigens gaat het Hof geheel voorbij aan het bezwaar van NAK - niet alleen bij bezwaar (i), maar ook bij bezwaar (ii) en haar stellingen (a) tot en met (c) - dat geen causaal verband bekend is tussen de blootstelling aan het stof in haar laboratoria en de chronische - tien jaar na dato nog immer aanwezige - klachten van [verweerster]. Longonderzoek, waar volgens de hiervoor genoemde nadere mening van Prof. Heederik mogelijk wel een causaal verband uit zou kunnen blijken, heeft niet plaatsgevonden en zou volgens het Hof, aan het slot van rov. 2.12, ook niet nodig zijn. Ook op dit punt is het oordeel van het Hof dus niet naar behoren gemotiveerd en/of onbegrijpelijk.
5.34 Subonderdeel 2e besluit met de klacht dat ook overigens het arrest van het Hof de in subonderdeel 2b van dit middel bedoelde motivering niet bevat.
5.35 Al deze klachten scharnieren om de uitleg en de waardering door het Hof van het uitgebrachte deskundigenrapport. Na in rov. 2.3 de voorgelegde vragen en antwoorden van de deskundigen te hebben geciteerd, heeft het Hof in rov. 2.4, overeenkomstig de door van Uw Raad geformuleerde maatstaf, vooropgesteld dat het bij de beantwoording van de vraag of het de conclusie waartoe de deskundigen in hun rapport zijn gekomen zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking dient te nemen en dat op basis van die stellingen in volle omvang moet worden getoetst of er aanleiding is van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken.(16) In rov. 2.5 geeft het Hof de kern van de bezwaren van NAK weer ("samengevat weergegeven") die het Hof in de daaropvolgende rov. 2.6 - 2.13 beoordeelt en te licht bevindt.
5.36 De klachten zijn gericht tegen oordelen die vanwege hun feitelijke aard in cassatie slechts in zeer beperkte mate kunnen worden getoetst en ten aanzien waarvan bovendien geldt dat, voor zover het die waardering betreft, de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft. In beginsel heeft de rechter op dat punt een beperkte motiveringsplicht, ook wat betreft de beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen.(17) De inhoud van deze motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren.(18)
5.37 De Groot heeft er m.i. terecht op gewezen dat een (nadere) motiveringsplicht de rechter voor problemen stelt. Hoe meer op dit punt van hem wordt gevergd, hoe sterker de "kennisparadox" in beeld komt.(19) Het is in zekere zin verleidelijk om zich te bekeren tot formele aspecten zoals volledigheid (voor de rechter intussen niet te beoordelen), begrijpelijkheid en logische opbouw/inhoud. Onder 3 gaf ik al aan dat dit recept aantrekkelijker lijkt dan het vermoedelijk is. Zelf zou ik denken dat, in overeenstemming met Duitse inzichten, de geëigende oplossing bij tekortkomingen op de zojuist genoemde punten is dat de rechter om opheldering vraagt.(20)
5.38.1 Het komt mij voor dat het Hof, dat de juiste maatstaf heeft gehanteerd, met zijn motivering en bespreking van de bezwaren van NAK voldoende duidelijk heeft uitgelegd waarom het de opvattingen van de door hem benoemde deskundigen volgt en die van NAK niet. M.i. lopen de klachten hierop stuk. Ik zeg daarmee (zeker)(21) niet dat een ander oordeel onmogelijk was geweest, maar daar gaat het in cassatie niet om.
5.38.2 Ik wil NAK best toegeven dat het bewijs niet overweldigend is. M.i. kan daarmee voldoende rekening worden gehouden in de schadestaatprocedure, met name bij beoordeling van de vraag welke posten nu precies schade zijn.
5.39 Er zijn nog andere redenen waarom de klachten falen.
5.40.1 Vooreerst: niet wordt bestreden dat uit het door het Hof benoemde deskundigen vervaardigde rapport valt af te leiden dat de klachten van [verweerster] waarvan het Hof uitgaat (welke dat ook nauwkeurig mogen zijn)(22) zijn te herleiden tot de onrechtmatige(23) werkomstandigheden bij NAK.
5.40.2 Met betrekking tot de vraag met welke klachten het Hof, door overneming van de conclusies van de door hem benoemde deskundigen, genoemd condicio sine qua non-verband heeft aangenomen, moet allicht acht worden geslagen op het in rov. 2.3 geciteerde antwoord op de vragen 1, 2 en 5 (waarbij ik aanstonds aanteken dat het antwoord op vraag 1 wel erg algemeen is geformuleerd). Het gaat dan om chronische klachten bestaande in snel in de war raken, moeite hebben zich te concentreren en gewrichtsklachten.
5.41 De door NAK in geding gebrachte e-mail van Prof. Heederik - waarop het onderdeel zwaar leunt - is, zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt, niet goed begrijpelijk. In zijn door NAK bij "conclusie" na deskundigenbericht overgelegde reactie op een mail van de bedrijfsjurist [betrokkene 11] van NAK schrijft de hooggeleerde dat
"chronische effecten door de blootstelling aan endotoxine zijn hierboven beschreven (bronchitis). Andere effecten zijn in de literatuur niet beschreven of als hierover wordt geschreven dan bestaat daarover geen consensus."
5.42.1 Mij is niet duidelijk of de auteur bedoelt te zeggen dat andere chronische klachten dan bronchitis in de literatuur in het geheel niet zijn beschreven dan wel dat de opvattingen daarover uiteen lopen. Ik ben geneigd te denken dat hij het laatste bedoelt, maar dat is speculatief. Wat daarvan zij, het was de vrije keuze van NAK om deze onduidelijke mail in haar laatste processtuk in geding te brengen zonder - voor zover kenbaar - eerst opheldering op dit punt te vragen aan Prof. Heederik.
5.42.2 Ook de bij "conclusie" na deskundigenbericht door NAK in geding gebrachte brief van drs Wiersma geeft voedsel aan de gedachte dat er wel degelijk onderzoek is waarin het verband wordt gelegd, zij het dan ook dat dit kennelijk volgens ZEG (nog) niet de gangbare opvatting is. Ik leid dat af uit de volgende passage:
"De beschrijvende 'diagnosen' "Chronische effecten en acute en langdurige blootstelling aan concentraties organische stof, zeer hoge concentraties endotoxinen en waarschijnlijk mycotoxinen", zijn niet evidence based maar berusten op het verkregen verhaal en in de literatuur aangetroffen mogelijkheden" (cursivering toegevoegd; blz. 2).
5.43.1 Het Hof valt niet euvel te duiden dat het (kennelijk) weinig geloof hecht of betekenis toekent aan een inconsistente e-mail van Prof. Heederik.(24) Het is niet onmogelijk dat deze onbegrijpelijkheid valt te herleiden tot verschillend taalgebruik van juristen en medici, maar zelfs als dat zo is, blijft overeind dat de mail van Prof. Heederik door een advocaat aldus en zonder nadere toelichting in geding is gebracht.
5.43.2 Bij dit alles verdient nog vermelding dat Prof. Heederik ook in zijn bij mva als prod. 2 in geding gebrachte brief psychische klachten als gevolg van de litigieuze gebeurtenissen niet uitsluit, zij het dan ook dat hij daaraan toevoegt dat er geen systematisch onderzoek naar is gedaan (antwoord op vraag 2).
5.44 In rov. 2.13 heeft het Hof, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat uit het rapport van de deskundigen Verschoor "volgt" dat "de omstandigheden in de laboratoria in de omschreven (en voorafgaande) periode" "sterk hebben bijgedragen aan de geconstateerde klachten en stoornissen".
5.45.1 Niet geheel duidelijk is of in 's Hofs visie aansprakelijkheid ook geldt voor de "voorafgaande periode". In het licht van de vraagstelling aan de deskundigen, die ziet op de periode tussen januari en november 1999, ligt dat niet zonder meer voor de hand.
5.45.2 Daar staat tegenover dat het dictum van het eindarrest spreekt van een vergoedingsplicht voor "geleden gezondheidsschade ten gevolge van de werkzaamheden bij NAK", zonder enige begrenzing in de tijd.
5.46 Nu het middel met betrekking tot de onder 5.45 genoemde kwestie geen klachten behelst, behoef ik niet in te gaan op de vragen
a. hoe 's Hofs arrest nauwkeurig moet worden begrepen;
b. wat dat betekent voor de omvang van de rechtsstrijd in de schadestaatprocedure;
c. of het eindarrest op dit punt voldoende begrijpelijk is en/of voldoende aansluit bij de vordering.
5.47.1 Ten gronde - niet over de uitleg van 's Hofs arrest - nog een korte opmerking. Wanneer acht wordt geslagen op hetgeen de deskundigen Verschoor vermelden onder "werksituatie" (blz. 7 en 8), hun samenvatting "gezondheidsproblemen" (blz. 8) en dan vervolgens hun conclusie, zoals deze door het Hof wordt verstaan, kan ik me moeilijk aan de indruk onttrekken dat hun betoog en met name conclusie, zonder nadere toelichting, niet uit het voorafgaande volgt. Immers is vóór de periode waarop het Hof blijkens de vraagstelling doelde, blijkens der deskundigen bevindingen, al sprake van een aantal klachten die later - kennelijk in verhevigde mate - zijn opgetreden.
5.47.2 Het is zeker niet onmogelijk dat het werken bij NAK in de periode januari - november 1999 "sterk [heeft] bijgedragen aan de geconstateerde klachten en stoornissen" (antwoord op vraag 3), maar zelf zou ik als feitenrechter de deskundigen hebben laten oproepen voor een toelichting ter zitting.
5.48 Om drie redenen (de eerste twee zelfstandig) komt het mij voor dat we dit probleem thans maar moeten laten rusten:
a. in haar "conclusie" na deskundigenbericht heeft NAK weliswaar een aantal noten over het deskundigenrapport gekraakt, maar de onder 5.47 genoemde problematiek heeft zij onberoerd gelaten;(25)
b. het gaat hier om een feitelijk oordeel dat, gezien de zeer ruime marges voor de feitenrechter, m.i. nog net wel binnen de marges der begrijpelijkheid blijft. Met name gelet op hetgeen werd vermeld onder 5.47.2.
c. het kan m.i. nader worden onderzocht in de schadestaatprocedure. Met name ook omdat het begrip "sterk bijdragen" niet zo scherp omlijnd is dat er geen manoeuvreerruimte meer over is.
5.49 Zoveel is hoe dan ook duidelijk: volgens de door het Hof overgenomen opvatting van de deskundigen is het causaal verband niet alleen gelegen in de onder 5.44 genoemde "omstandigheden in de laboratoria". Dat volgt uit het woordje "sterk". Dat brengt mee dat de vraag welke schade precies voor vergoeding in aanmerking komt in de schadestaatprocedure zal moeten worden beantwoord. Tegen 's Hofs oordeel is immers op dit punt geen incidentele klacht gericht.
5.50 Ten slotte: het deskundigenbericht is door het Hof bevolen in een stadium waarin partijen er rekening mee moesten houden dat de rechtsstrijd in feitelijke aanleg ten einde liep. Ook dan is het de soevereine keuze van NAK om slechts summierlijk te reageren op een concept-rapport, zoals zij schrijft, ervan "uitgaande dat het niet de bedoeling is om in het kader van een reactie op uw concept-rapportage al die bezwaren uit de doeken te doen - dat lijkt ons meer iets voor het vervolg van de procedure".(26) Maar aldus heeft zij zich zelf verstoken van de mogelijkheid om de door het Hof benoemde deskundigen indringend te confronteren met haar afwijkende inzichten en de redenen daarvoor en daarop hunnerzijds een reactie te verkrijgen. Het is een omstandigheid die het Hof m.i. mee mag wegen. Hij die het debat schuwt, moet er niet later over klagen dat het niet heeft plaatsgehad.
5.51 Ten overvloede ga ik nog op de afzonderlijke klachten in.
5.52.1 Subonderdeel 2a mist feitelijke grondslag. Het Hof is, zoals hiervoor aangegeven, uitgegaan van het juiste criterium en heeft dienovereenkomstig "in volle omvang getoetst" waarbij het - in de op rov. 2.4 volgende rechtsoverwegingen - is ingegaan op de bezwaren van NAK.
5.52.2 Uiteraard mocht het Hof rekening houden met de bijzondere kennis van de deskundigen.(27) De stelling dat tet Hof het deskundigenrapport enkel vanwege de bijzondere kennis van de deskundigen heeft gevolgd, miskent zowel rov. 2.4 als hetgeen daarop volgt. In rov. 2.4 staat, anders dan het onderdeel meent, niet dat de "bijzondere deskundigheid van de deskundige"(28) doorslaggevend is. Dat blijkt uit de woorden "onder meer". Uit de laatste woorden van de laatste regel "en wel om de navolgende redenen" blijkt eveneens duidelijk dat het Hof niet enkel acht heeft geslagen op de "bijzondere deskundigheid".
5.53 Subonderdeel 2b faalt reeds omdat het Hof niet in rov. 2.4, dat door het onderdeel onder vuur wordt genomen, maar in de daarop volgende rov. 2.5-2.13 ingaat op de bezwaren van NAK. Het postuleert tegen deze laatste rechtsoverwegingen slechts in beperkte mate klachten die hierna worden besproken.
5.54.1 Voor het overige propageert het onderdeel overspannen motiveringseisen. Het Hof heeft de in de inleiding op het onderdeel onder (i) en (ii) bedoelde stellingen behandeld. In rov. 2.11 en 2.12 legt het uit waarom deze niet meebrengen dat de bevindingen van de door het Hof benoemde deskundigen niet kunnen worden gevolgd. Het moge zijn dat dit oordeel betrekkelijk summier is, maar dat houdt verband met de omstandigheid dat het gaat om een kwestie waaromtrent het Hof geen eigen kennis heeft zodat het gedoemd is knopen door te hakken.
5.54.2 Zou het Hof zich hebben bekeerd tot de - als gezegd inconsistente en daarmee niet bijster geloofwaardige - opvatting van Prof. Heederik dan zou op dat oordeel evenveel (zo niet meer) zijn af te dingen geweest.
5.54.3 Voor zover nodig valt bij dit alles nog te bedenken dat NAK in haar "conclusie" na deskundigenbericht weliswaar krachtig stelling heeft genomen (zoals zij dat ook heeft gedaan ter staving van haar bewering dat ze niet is tekort geschoten) maar dat zij zich nu niet bepaald heeft begeven in uitvoerige motiveringen waarom het oordeel van de door het Hof benoemde deskundigen niet juist zou zijn. Ook haar reactie op hun concept-rapport was, als gezegd en naar zij zelf aangeeft, bewust summier.
5.54.4 Voor zover NAK zich beroept op een brief van drs Wiersma wordt hierna aangegeven waarom heel begrijpelijk is dat het Hof daaraan weinig gewicht heeft toegekend.
5.55.1 Op zich is juist dat het "niet evidence based" zijn van bevindingen van deskundigen de rechter tot voorzichtigheid maant.(29) Maar ik plaats hierbij aanstonds de kanttekening dat het begrip "evidence based" weinig helder is. Voor zover NAK daarmee het oog heeft op de omstandigheid dat "de medische wetenschap" nog geen verband heeft kunnen leggen (in die zin dat nog onduidelijk is hoe de litigieuze blootstellingen de pretense klachten zouden kunnen verklaren) wordt uit het oog verloren dat dit niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat juridisch bewijs niet kan worden geleverd. Wanneer, zoals in casu, sprake is van - naar de deskundigen en het Hof hebben aangenomen(30) - serieuze en geloofwaardige klachten die er vóór de gebeurtenis waarop aansprakelijkheid berust niet in dezelfde mate waren, terwijl er geen reden is aan te nemen dat deze klachten, deze gebeurtenis weggedacht, eveneens zouden zijn ontstaan, kan in voorkomende gevallen het causaal verband (in de zin van een condicio sine qua non-verband) worden aangenomen. Of daarvoor in een concreet geval voldoende reden bestaat, is een louter feitelijke kwestie die moet worden overgelaten aan beoordeling door de feitenrechter. Deze kan daarbij betekenis toekennen aan de omstandigheid dat ook anderen onder vergelijkbare omstandigheden klachten hebben gekregen die er eerder niet waren.
5.55.2 De potentieel scherpe kanten van de hiervoor verdedigde opvatting worden al aanstonds afgeslepen door de omstandigheid dat voor aansprakelijkheid tevens vereist is dat de werkgever - kort gezegd - onzorgvuldig heeft gehandeld. Voorts zal mogen worden vereist dat ten minste aannemelijk is dat er een verband tussen de pretense klachten en de normovertreding bestaat. Zodanige aannemelijkheid zal in beginsel niet mogen worden aangenomen zonder dat zij in een concreet geval door één of meer ter zake deskundige(n) wordt onderschreven. Of dat laatste het geval is, is, als gezegd, ter beoordeling aan de feitenrechter.
5.55.3 Bij dit alles valt te bedenken dat de enkele omstandigheid dat medische gegevens niet objectiveerbaar zijn onvoldoende is om deze (per se) niet te volgen.(31) Feit blijft hoe dan ook dat de door het Hof deskundig geachte deskundigen de klachten van [verweerster] onmiskenbaar geloofwaardig hebben geacht. Anders dan NAK meent, hebben zij zich daarbij niet louter gebaseerd op de mededelingen van [verweerster]; zie rov. 2.12.
5.56.1 Een van de hiervoor verdedigde opvatting afwijkende benadering roept aanzienlijk meer problemen op dan zij oplost. De vraag wordt dan verschoven naar die wanneer sprake is van "evidence based". Komt het dan aan op een meerderheid van de auteurs (die, in elk geval in de juridische wetenschap, elkaar vaak naschrijven)? Of veeleer op de mate van gezaghebbendheid? Als dat laatste het geval is: hoe stelt de rechter dat vast? Vergelijkbare problemen spelen in het kader van bijvoorbeeld het voorzorgbeginsel.
5.56.2 Ik laat dan nog maar rusten dat in talloze landen publicaties verschijnen in de eigen taal. Het is onaannemelijk dat zelfs vooraanstaande Nederlandse deskundigen al die talen machtig zijn en dus kunnen beoordelen wat daarin is geschreven.
5.56.3 In dit verband kunnen we onze ogen er bovendien moeilijk voor sluiten dat gangbare opvattingen vaak gaandeweg worden verdrongen door opvattingen die aanvankelijk slechts worden gepropageerd door een (kleine) minderheid van soms (aanvankelijk) minder bekende wetenschappers. Als pars pro toto noem ik de opvatting dat de aarde rond is.
5.56.4 Ik vrees dat het onmogelijk is om harde en in alle of veruit de meeste gevallen duidelijk toepasbare regels te formuleren die niet ofwel te ruim ofwel te eng zijn. Bij die stand van zaken is het beste om beoordeling en beslissing over te laten aan de feitenrechter.
5.57 Hoe dit alles ook zij: de door NAK zelf bij "conclusie" na deskundigenbericht in geding gebrachte opinie van Prof. Heederik lijkt steun te bieden voor de stelling dát er wetenschappelijk bewijs bestaat voor een verband tussen de gewraakte blootstelling en de pretense klachten. Zij het dan ook dat daarover geen overeenstemming bestaat.
5.58 Subonderdeel 2c is gericht tegen rov. 2.11. Het Hof brengt daarin tot uitdrukking dat de door NAK overgelegde oordelen van drs Wiersma en Prof. Heederik onvoldoende gewicht in de schaal leggen om de balans in de richting van NAK te doen doorslaan.
5.59 Uitbundig gemotiveerd is dat oordeel inderdaad niet. Voor zover het gaat om Prof. Heederik is duidelijk waarom dat het geval is; ik moge daarvoor naar het voorafgaande verwijzen.
5.60 Voor het overige maakt het onderdeel, met alle respect voor de geëerde steller ervan, duidelijk waarom het Hof, gezien de "kennisparadox", redelijkerwijs niet in staat was tot een nader oordeel. Immers moet een motiveringsklacht met voldoende bepaaldheid en precisie aangeven wat er aan 's Hofs oordeel schort.(32) Dat brengt mee dat duidelijk had moeten worden gemaakt waarom de bevindingen van deze Wiersma het Hof tot een ander oordeel hadden moeten leiden. Daarover evenwel geen woord, ongetwijfeld eveneens omdat het hier om een niet juridische kwestie gaat. Bovendien wordt niet aangegeven waar die brief te vinden is en om welke uitlatingen het zou gaan.
5.61 Subonderdeel 2d trekt ten strijde tegen rov. 2.12. Het Hof overweegt daarin dat de deskundigen het gehele dossier hebben bestudeerd en dat een medisch onderzoek heeft plaatsgevonden op basis waarvan de deskundigen tot hun conclusies zijn gekomen. Het Hof ziet niet in dat een en ander onjuist zou zijn en acht het niet noodzakelijk dat (alsnog) nader medisch onderzoek wordt verricht. Het onderdeel werpt het "bezwaar van drs. Wiersma" in de strijd.(33)
5.62 In zijn brief beschuldigt Wiersma de deskundigen in feite van kwade trouw (het "mogelijk" opzettelijk vermelden van een onjuist jaartal). Een deel van hun bevindingen noemt hij "werkelijk bizar". Over de slachtoffers spreekt hij met nauw verholen minachting.(34) Als ik het goed begrijp dan meent NAK dat het Hof zich tot de - niet wezenlijk onderbouwde - bevindingen van ZEG had moeten bekeren in plaats van die van de deskundigen Verschoor over te nemen.
5.63 Ik zie niet goed in waarom het Hof dat had moeten doen. Het onderdeel maakt dat (mij) ook niet duidelijk. Om de eerder genoemde redenen was het voor het Hof ook bijkans onmogelijk om zijn oordeel wezenlijk uitvoeriger te motiveren dan het heeft gedaan zonder te vervallen in algemeenheden of veel meer woorden te gebruiken die op hetzelfde neerkomen.
5.64 Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof een deskundige met een andere specialisatie of deskundigheid had moeten benoemen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. De keuze van de deskundige is overgelaten aan de feitenrechter.(35)
5.65 Volledigheidshalve vermeld ik nog dat de deskundigen in hun brief, waarbij hun rapport werd aangeboden aan de raadslieden van partijen, schreven:
"Gezien de vraagstelling, de ons ter beschikking staande medische gegevens en de bij het medisch onderzoek verkregen resultaten draagt extra onderzoek door longarts en neuroloog niet bij aan het beantwoorden van de ons voorgelegde vragen."(36)
5.66 Ook daarom kon het Hof tot zijn conclusies in rov. 2.12 komen dat nader onderzoek niet nodig was. Kennelijk achtte het Hof de klachten van [betrokkene 16] wel voldoende geobjectiveerd. Mogelijk berust dat oordeel op een onjuiste taxatie, maar dat is een feitelijke kwestie waaraan de cassatierechter weinig nuttigs kan bijdragen.
5.67 Voor het overige behelst het onderdeel geen klachten die niet hiervoor al werden behandeld.
5.68 Onder 3.7 gaf ik al aan dat de ernst van het verwijt m.i. een rol kan spelen bij beantwoording van de vraag of het bewijs is geleverd. Daarbij werd tot voorzichtigheid gemaand, maar met die kanttekening lijkt een bevestigende beantwoording mij aangewezen.
5.69 Vermeld werd al dat en waarom sprake is van grove schuld bij NAK. Misschien is goed in dit verband, als afronding van de behandeling van onderdeel 2, nog te vermelden dat de deskundigen Verschoor een weinig opwekkend beeld schetsen van de arbeidsomstandigheden waaronder [verweerster] heeft moeten werken.(37)
5.70 Vermeld wordt dat niemand in het schoningsproces wilde wrijven vanwege de "zeer stoffige, pluizige grassoort". Daarvoor werden uitzendkrachten ingezet. Het schoonmaken vond plaats met de hoge drukspuit, maar dat gaf slechts een verplaatsing van stof. Evenals de andere medewerkers op de afdeling had [verweerster] ontstoken ogen en een schilferige huid. In de nieuwe locatie werd stof onvoldoende afgezogen. Het werd "eigenlijk alleen verplaatst". Nieuw opgeleide personen kregen vaak direct infecties. Er waren veel zieken.
5.70 In haar "conclusie" na deskundigenbericht onder 6 heeft NAK, naar valt aan te nemen,(38) een algemene ontkenning van de onder 5.70 weergegeven bevindingen gelanceerd, maar in geen enkel opzicht wordt concreet vermeld wat er zou schorten aan deze weergave.
5.71 Subonderdeel 2e behelst geen zelfstandige klacht.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 [Betrokkene 6] heeft eerder cassatieberoep ingesteld dat werd verworpen bij arrest van 28 maart 2008, LJN BC3379, RvdW 2008, 370. Thans zijn tevens de vergelijkbare zaken van [betrokkene 16] en [betrokkene 12] aanhangig waarin ik heden separaat concludeer.
2 Ten minste: zo begrijp ik het vonnis. De eerste volzin van rov. 6 en rov. 7 zouden zo kunnen worden gelezen dat het anders is bedoeld.
3 Rechtens kan haar dat opbreken; zie HR 9 mei 2003, NJ 2005, 168 DA.
4 Zie HR 25 maart 2011, LJN: BP2310, NJ 2011, 139 rov. 3.6.6.
5 Zie nader Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 17.7.
6 HR 9 augustus 2002, NJ 2010, 61 M.H. Wissink, LJN: AE2117 rov. 5.3.
7 Zie nader Schadevergoeding art. 109 (Deurvorst) aant. 91.
8 Deze stelling wordt nog wat nader uitgewerkt in o.m. haar s.t. onder 2.18. Nog daargelaten dat de stelling in feitelijke aanleg niet is onderbouwd, er is weinig grond om daarvan voetstoots uit te gaan. Niet alleen omdat NAK allerlei andere stellingen heeft betrokken die niet juist zijn (zoals die over de zorgvuldigheid waarmee zij, volgens eigen inzicht, tewerk is gegaan), maar vooral ook omdat een feit van algemene bekendheid is dat veel werknemers nalaten hun werkgever aan te spreken en een aantal klachten binnen en buiten ons land soms in het geheel niet en in andere gevallen op heel verschillende tijdstippen in verband worden gebracht met de werkzaamheden; dat is één van de vaste kenmerken van "nieuwe" beroepsziektes. Daarom zegt een niet nader gespecificeerde verwijzing naar "het buitenland" niet zoveel. In mindere mate geldt dat eveneens voor "het binnenland". Zie ook de dupliek van mr Duk onder 6.
9 Zie onder veel meer A.J. Akkermans, L.G.J. Hendrix en A.J. Van, TVP 2009 blz. 89 e.v.; A.J. Akkermans, TVP 2005 blz. 69 e.v.
10 Zie nader mijn Expert opinions, a tool with many pitfalls, The 2nd International Conference on Evidence Law and Forensic Science, Conference Thesis (Beijing 2009) blz. 19 e.v.
11 Op zich terecht wijst mr Snijders erop dat het Hof niet uitschrijft op welke klachten het nauwkeurig doelt (s.t. onder 2.2 sub a en 2.13).
12 HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354 rov. 3.4.2
13 HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001, 596 DA.
14 HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006, 354. Zie ook HR 9 januari 2009, LJN BF8875, RvdW 2009, 172 (Landskroon/BAM).
15 Zie HR 9 januari 2009, LJN BG4014, RvdW 2009, 173 rov. 3.3.2 en HR 15 mei 2009, LJN BH3148, RvdW 2009, 633 rov. 3.7.1.Vgl. mijn conclusie voor HR 2 juni 2006, LJN AW6167, JAR 2006, 155 sub 4.3 en 5.10 en voor HR 6 februari 2009, LJN BG5859, RvdW 2009, 279 sub 4.3 en 5.10. Zie terzake de 'gewone' omkeringsregel mijn conclusie onder 3.9.3 en 3.12 voor HR 9 april 2004, LJN AO3170, NJ 2004, 308 DA.
16 HR 19 oktober 2007, LJN BB5172, RvdW 2007, 887 rov. 3.6.
17 HR 15 mei 2009, LJN BH3148, RvdW 2009, 633 rov. 3.7.1. Ook in HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004, 74 rov. 3.5 wordt de beperkte motiveringsplicht van de rechter vooropgesteld. Vgl. tevens HR 19 februari 2010, LJN BK4476, NJ 2011, 121 P.C.E. van Wijmen rov. 7.2.4; HR 9 januari 2009, LJN BG4014, RvdW 2009, 173 (rov. 3.3.2); HR 9 januari 2009, LJN BF8875, RvdW 2009, 172 (rov. 3.5-3.6; ik teken hierbij aan dat de uitkomst weinig bevredigend was, zoals ook vermeld in mijn aan het arrest voorafgaande conclusie die tot hetzelfde resultaat kwam als Uw Raad); HR 20 mei 2005, LJN AS4406, JA 2005, 65 M.S.A. Vegter (rov. 4.3) en mijn conclusie voor HR 6 februari 2009, LJN BG5859, RvdW 2009, 279 onder 5.10.
18 HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004, 74 rov. 3.6.
19 G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure (2008) blz. 423.
20 Zie nader De Groot, a.w. blz. 424/5; vgl. mijn eerder genoemde Chinese bijdrage.
21 In rov. 4.1 van zijn arrest van 18 juli 2006 wijst het Hof er, m.i. terecht, op dat de zaken onderling in relevante mate verschillen. Daarom zou een verschillende uitkomst zeker mogelijk zijn (geweest).
22 Het middel behelst op dat punt geen specifieke klacht, naar ik veronderstel om op dat punt nog ruimte te houden voor debat in de schadestaatprocedure. Zoals hierna nog wordt uiteengezet, is die ruimte er m.i. ook.
23 Ik bedoel: in strijd met het recht; niet in strijd met art. 6:162 BW Pro.
24 In zijn s.t. onder 2.17 doet mr Snijders impliciet een knappe poging om deze inconsistentie weg te poetsen, maar m.i. valt deze moeilijk te ontkennen.
25 NAK heeft wél aangevoerd dat de deskundigen zijn getreden buiten de door het Hof genoemde periode ("conclusie" na deskundigenbericht onder 7 en 10), maar dat is slechts een facet van het hier besproken probleem. Mogelijk wil NAK onder 14 dit probleem aansnijden, maar haar betoog is erg vaag. Ik denk dat ik ook wel begrijp waarom. Zij wil geen aandacht vragen voor de omstandigheid dat de klachten wél aan de werkomstandigheden in haar bedrijf liggen, maar "slechts" vallen buiten de door het Hof genoemde periode.
26 Brief van 31 maart 2008, prod. 7 bij "conclusie" na deskundigenbericht.
27 Vgl. HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004, 74: "Indien de rechter in een dergelijk geval de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt."
28 Het Hof spreekt abusievelijk over deskundige instede van deskundigen.
29 Zie nader mijn conclusie voor HR 9 januari 2009, LJN: BF8875, RvdW 2009, 172 onder 3.3.1 e.v.
30 Ik spreek daarover geen eigen oordeel uit, alleen al niet omdat het gaat om een louter feitelijke kwestie.
31 HR 9 januari 2009, LJN: BG4014, RvdW 2009, 173 rov. 3.3.2; zie ook mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 3.3. Vgl. mijn conclusie voor HR 9 april 2004, LJN: AO3170, NJ 2004, 308 DA onder 3.40 e.v.
32 HR 5 november 2010, LJN: BN6196, RvdW 2010, 1328 rov. 3.4.1.
33 Zie over de vraag of Wiersma drs of dr is: dupliek mr Duk onder 4.
34 Als ik het goed zie dan neemt ook mr Snijders zeer subtiel ("voor zover van belang om hier te vermelden") afstand van de brief van drs. Wiersma (s.t. onder 2.5).
35 HR 20 mei 2005, LJN: AS4406, JA 2005, 65 M.S.A. Vegter rov. 4.3 en HR 9 januari 2009, LJN: BF8875, RvdW 2009, 172 rov. 3.5.2.
36 Prod. 8 "conclusie" na deskundigenbericht NAK.
37 Rapport blz. 7 en 8.
38 De uiteenzetting is niet bijster duidelijk.