Conclusie
Nr. 10/01969
Mr. Hofstee
Zitting: 19 april 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 22 december 2009 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand, alsmede tot een werkstraf voor de duur van 140 uren, subsidiair 70 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer van de verdediging strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van verzoekers medeverdachten [medeverdachte 1 en 2], nu deze medeverdachten in strijd met de 'Salduz'-rechtspraak zonder rechtsbijstand door de politie zijn gehoord.
4. Het Hof heeft naar aanleiding van dit verweer het volgende overwogen onder het hoofd "Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" in zijn bestreden arrest:
"1.1. Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat de eveneens in de woning aan de [a-straat 1] aangetroffen personen, te weten [medeverdachte 1 en 2], voorafgaande aan het politieverhoor d.d. 30 maart 2007 niet de gelegenheid hebben gehad om een advocaat te raadplegen. Mitsdien is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering op grond waarvan de inhoud van hun verklaringen overeenkomstig het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onder b, van evengenoemd artikel van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Er is dan voor het
overige onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden om tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde te komen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
1.2. Het verweer behoeft geen bespreking, nu het niet de verdachte is die door de gegispte omissie van de opsporingsambtenaren getroffen zou zijn in het belang dat bedoeld consultatierecht beoogt te beschermen.
Het hof verwerpt het verweer."
5. In deze overweging van het Hof ligt besloten dat verzoeker in beginsel geen beroep toekomt op schending van rechtsnormen, voor zover die normen jegens een ander dan verzoeker zijn geschonden en dat door het jegens verzoekers medeverdachten [medeverdachte 1 en 2] begane vormverzuim, geen inbreuk is gemaakt op de rechtens te beschermen belangen van verzoeker. Anders dan in het middel wordt betoogd, ben ik met mijn ambtgenoten Vellinga en Aben van mening dat de uitspraak van EHRM 27 november 2008, appl.no 36391/02, in de zaak van Salduz tegen Turkije niet de in het middel bedoelde derdenwerking heeft, zodat het desbetreffende oordeel van het Hof mijns inziens dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft.(1)
6. Het tweede middel klaagt dat de strafoplegging onbegrijpelijk, althans onvoldoende dan wel onjuist is gemotiveerd.
7. Het Hof heeft ten aanzien van de strafoplegging het volgende overwogen in zijn bestreden arrest:
"Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het bewerken van een grote hoeveelheid hennepplanten.
De eerste rechter heeft verdachte ter zake van die feiten veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 weken met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 140 uren, subsidiair 70 dagen hechtenis.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- het gegeven dat het bewezen verklaarde de handel in softdrugs bevordert, die (vaak) allerlei maatschappelijk onwenselijke effecten veroorzaakt.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de omstandigheid dat verdachte, blijkens het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 3 november 2009, niet eerder ter zake van overtreding van de Opiumwet is veroordeeld;
- de overige persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.
Het hof heeft voor wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf acht geslagen op rechterlijke uitspraken met betrekking tot feiten, die met het onderhavige geval (grosso modo) vergelijkbaar zijn. Aan de hand daarvan acht het hof oplegging van de door de advocaat-generaal gevorderde werkstraf in dit geval een passende reactie."
8. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld is de overweging van het Hof dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan het bewerken van een grote hoeveelheid hennepplanten niet onbegrijpelijk, gelet op a) de bewezenverklaring dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan het bewerken van meer dan 30 gram hennep, en b) uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het ging om een grote hoeveelheid hennepplanten, en in ieder geval om meer dan 30 gram hennep zoals is bewezen verklaard.
9. Het middel klaagt voorts dat de strafoplegging onbegrijpelijk is omdat naar het Hof heeft overwogen de door de Advocaat-Generaal bij het Hof gevorderde werkstraf (van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis) een passende reactie is, terwijl het Hof vervolgens in het dictum een werkstraf voor de duur van 140 uren, subsidiair 70 dagen hechtenis heeft opgelegd. Daarbij merkt de steller van het middel op dat het Hof de Advocaat-Generaal wel heeft gevolgd in de eis van een maand geheel voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaren. Ik meen dat deze klacht terecht is voorgesteld. Het gaat mij te ver om aan te nemen dat het Hof in de bedoelde overweging niet méér heeft willen zeggen dan dat de werkstraf hier een passende sanctie is, naast de oplegging van de voorwaardelijke gevangenisstraf, zonder zich daarbij nog te hebben willen uitlaten over de omvang daarvan.(2) Uit de motivering van de 'op te leggen straffen' en de woordkeuze van het Hof daarin voor zover het gaat om "passende reactie" (cursivering van mij, AG), volgt, lijkt mij, dat het Hof met de gehele strafoplegging heeft willen aansluiten bij de eis van de Advocaat-Generaal. Mitsdien kan er van worden uitgegaan dat de strafmaat in het dictum deels onjuist is weergegeven. Naar het mij voorkomt kan de Hoge Raad deze kennelijke misslag overeenkomstig het bepaalde in art. 440, tweede lid, eerste volzin, Sv eigenhandig herstellen door het dictum verbeterd te lezen, en wel in die zin dat verzoeker wordt veroordeeld 'tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 100 (honderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 50 (vijftig) dagen hechtenis', waardoor aan het middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen.(3)
10. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld, maar hoeft niet tot cassatie te leiden.
11. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd doch uitsluitend ten aanzien van de strafoplegging, dat de Hoge Raad de strafoplegging zal verbeteren en het cassatieberoep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. de conclusies van 25 januari 2011, zaaknr. 10/00432, LJN BP2740 en 22 februari 2011, zaaknr. 10/00438, LJN BP6584. Een dergelijke derdenwerking lees ik ook niet in EHRM 14 oktober 2010, appl.no 1466/07 (Brasco vs. France).
2 Zo heeft, strikt genomen, het Hof niet overwogen dat het de werkstraf zoals door de Advocaat-Generaal gevorderd een passende reactie acht.
3 Vgl. HR 26 mei 2009, LJN BH8429, HR 17 maart 2009, LJN BH1569, HR 30 augustus 2005, LJN AT7091, NJ 2005, 543 en HR 26 juni 2001, LJN ZD2872.