Conclusie
Nr. 10/01393
Mr. Knigge
Zitting: 26 april 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 26 maart 2010 verdachte ten aanzien van het onder 2 en 5 bewezenverklaarde "Medeplegen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid"; ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde "Feitelijke aanranding van de eerbaarheid" en ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde "Medeplegen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd" veroordeeld tot voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaar en met de bijzondere voorwaarde dat verdachte zich tijdens de proeftijd zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen die worden gegeven door of namens de William Schrikker Jeugdreclassering, ook indien dat deelname aan het behandelprogramma "Seks en Grenzen" inhoudt. Tevens heeft het Hof bepaald dat de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht in mindering wordt gebracht op de eventuele tenuitvoerlegging van de aan verdachte opgelegde jeugddetentie. Daarnaast heeft het Hof de benadeelde partij niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. R. Hörchner, advocaat te Breda, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel - dat uiteen valt in 5 onderdelen - klaagt over de (motivering) van de aan verdachte opgelegde straf, meer specifiek over de bijzondere voorwaarde die is verbonden aan de aan verdachte opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf.
5. Diezelfde bijzondere voorwaarde was in eerste aanleg ook al aan verdachte opgelegd. De Rechtbank had verdachte terzake van meermalen (medeplegen van) feitelijke aanranding van de eerbaarheid en een poging daartoe, veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 42 dagen, waarvan 30 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en met de bijzondere voorwaarde dat verdachte zich tijdens de proeftijd zou gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen van de William Schrikker Jeugdreclassering, ook indien dat deelname aan het behandelprogramma Handen Thuis zou inhouden.
6. Ter zitting in hoger beroep heeft de verdachte - die overigens een bekennende verklaring heeft afgelegd ten aanzien van de feiten die aan hem onder 2 tot en met 5 ten laste zijn gelegd - verklaard dat hij en zijn ouders "niet zo veel voelen voor de behandeling Handen Thuis."(1) Op diezelfde zitting in hoger beroep is getuige-deskundige A. Jacobs gehoord. A. Jacobs is jeugdreclasseringswerker. Met betrekking tot de behandelmogelijkheden van verdachte heeft A. Jacobs het volgende verklaard:
"Ik onderschrijf het advies van de psycholoog dat behandeling belangrijk is om herhaling te voorkomen. We hebben de mogelijkheden bekeken en zijn van oordeel dat het programma Seks en Grenzen, dat voorheen genaamd was Handen Thuis, de beste optie is. We hebben ook naar alternatieven gekeken zoals tools-for-you, sociale vaardigheidstraining, leerstraffen en multisysteemtherapie. Voor al deze opties geldt dat ze niet goed aansluiten bij hetgeen naar onze overtuiging noodzakelijk is voor verdachte. Dit heeft in het bijzonder te maken met de verstandelijke beperking van zowel verdachte als zijn ouders. Het behandelprogramma Seks en Grenzen is later van start gegaan en heeft daarnaast een aantal aanpassingen ondergaan om het beter uitvoerbaar te maken voor deelnemers met een baan. Er wordt nu één dag per week behandeling gegeven, in plaats van twee dagen. Daardoor duurt het nu wel langer, namelijk anderhalf jaar, in plaats van één jaar. De verdachte neemt op dit moment geen deel aan het programma. Hij heeft wel een intakegesprek gehad en is door ons geschikt bevonden. Op grond van de diagnostiek die wij hebben gedaan, zijn wij tot het oordeel gekomen dat de kans op herhaling bij verdachte op de lange termijn hoog is. De verdachte heeft een verstandelijke beperking, hij heeft geen remming op zijn gedrag en is niet goed in staat de emoties van anderen in te voelen. Daar moet hij in getraind worden. Ik ben van oordeel dat een nieuw, mogelijk erger, seksueel delict niet ondenkbaar is bij iemand die niet het besef heeft dat hetgeen hij heeft gedaan fout is. (...)."
7. Met betrekking tot de op te leggen straf voerde de advocaat-generaal - mede naar aanleiding van het advies om verdachte te laten deelnemen aan het behandelprogramma Seks en Grenzen - het volgende aan:
"Verdachte heeft 12 dagen detentie achter de rug. Wat mij betreft hoeft hij niet terug naar de jeugdgevangenis. Verdachte heeft een aantal keren aan de billen van kleine meisjes gezeten. Die zijn daar erg van geschrokken. Verdachte is een boom van een kerel. We hebben het hier desalniettemin over een relatief milde vorm van ontucht. De moeder van verdachte is ervan overtuigd dat het niet meer zal gebeuren. Daar staat tegenover dat verdachte is onderzocht door een psycholoog en dat deze behandeling adviseert. Ook de ter terechtzitting aanwezige getuige-deskundige mevrouw Jacobs vindt dit het beste. Er wordt veel in verdachte geïnvesteerd om te voorkomen dat het erger wordt. Ter terechtzitting heeft mevrouw Jacobs verklaard dat zij alle behandelmogelijkheden heeft onderzocht, maar dat het behandelprogramma Seks en Grenzen het meest geschikt is. Deze behandeling is nu ook wat minder zwaar geworden door de nieuwe opzet. Ik ben van oordeel dat verdachte deze behandeling moet ondergaan."
8. De advocaat-generaal heeft vervolgens gevorderd dat verdachte zou worden veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 12 dagen, met aftrek van voorarrest,(2) alsmede tot een voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 60 uren, met een proeftijd van twee jaren en met de bijzondere voorwaarde dat verdachte zal deelnemen aan het behandelprogramma "Seks en Grenzen" (voorheen dus genaamd: "Handen Thuis").
9. Naar aanleiding van deze vordering heeft de raadsman van verdachte ter zitting in hoger beroep het volgende naar voren gebracht:
"Wat betreft de strafmaat voor de andere feiten(3) merk ik het volgende op. Mijn cliënt is "first offender". Hij heeft in een korte periode een aantal malen een meisje in de bil geknepen. Ik ben van oordeel dat het hier gaat om een relatief licht zedendelict. Ik vind 12 dagen cel hiervoor al een forse straf. Normaal zou een taakstraf worden opgelegd of in sommige gevallen een geldboete. Hier gaat het om jonge meisjes, maar ook mijn cliënt is een minderjarige jongen. Ik denk dat mijn cliënt, als hij niet zwakbegaafd was geweest, een sociale vaardigheidstraining of een leerstraf van 30 uur zou hebben gekregen. De William Schrikker Jeugdreclassering stelt dat een leerstraf niet mogelijk is omdat de vaardigheden dan niet beklijven. Het enige alternatief dat ze bieden is gelijk een therapie van één tot twee jaar, oftewel 600 tot 800 uur. Dit is ondoenlijk voor een jongen die per week vier dagen werkt en één dag naar school gaat. Ik vind dat er iets niet klopt in het therapieaanbod. Ik zie ook geen onderbouwing voor de keuze van dit behandelprogramma, anders dan dat de andere opties niet geschikt zijn. De stelling van de deskundige ter terechtzitting dat er sprake is van een hoog recidiverisico vind ik onvoldoende onderbouwd. Op pagina 22 van de pro justitia rapportage wordt geconcludeerd dat recidive op de lange termijn niet is uit te sluiten. Die kwalificatie is de lichtste vorm van risicotaxatie. We weten niet of mijn cliënt het nogmaals zal doen, dat weten we van niemand. Mijn cliënt heeft al een jaar geen delicten gepleegd. Hij is zo erg geschrokken van de 12 nachten in een politiecel, dat hij heeft geleerd dat hij dit niet meer mag doen. Tot slot merk ik nog op dat de behandeling in totaal 2,5 jaar duurt. Anderhalf jaar intensief en daarna nog een jaar om de twee weken een dagdeel. De wet staat het verplicht opleggen van deze behandeling niet toe, omdat deze boven de maximale duur van de proeftijd uitgaat."
10. Het Hof heeft verdachte vervolgens, als gezegd, (desalniettemin) veroordeeld tot voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaar en met de bijzondere voorwaarde dat verdachte zich tijdens de proeftijd zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen die worden gegeven door of namens de William Schrikker Jeugdreclassering, ook indien dat deelname aan het behandelprogramma Seks en Grenzen inhoudt. De motivering van die straf luidt als volgt:
"Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet het volgende.
Verdachte heeft in een korte periode een aantal meisjes in hun bil(len) geknepen. In drie gevallen volgde hij de meisjes op de fiets, al dan niet samen met een andere jongen, [betrokkene 1]. Verdachte kneep de meisjes vervolgens onder het fietsen en/of nadat ze waren gestopt in hun billen. [Slachtoffer 1] werd door verdachte en [betrokkene 1] zelfs tot stoppen gedwongen. Vervolgens werd ze in haar billen geknepen, terwijl aan beide zijden één van de jongens stond. Zij werd geknepen ondanks haar uitdrukkelijke uitlating dat ze dat niet wilde en dat ze moesten ophouden. Verdachte voegde haar bovendien toe dat hij haar iets zou doen als zij het tegen iemand zou vertellen. In de andere twee gevallen waren de slachtoffers in een brandgang achter hun huis gestopt bij de schuurdeur om deze te openen en naar binnen te gaan, toen verdachte samen met [betrokkene 1] langsfietste en hen onverhoeds in de billen kneep.
Met uitzondering van [slachtoffer 5], die ten tijde van het gebeuren 18 jaar was, hadden de slachtoffers ten tijde van de ten laste gelegde gebeurtenissen een leeftijd tussen de 9 en 12 jaar. Ze waren dus een stuk jonger dan verdachte en reeds daarom al minder weerbaar. Daar komt bij dat verdachte een fors postuur heeft en bovendien in een aantal gevallen samen met een ander handelde. Verdachte heeft de meisjes angst ingeboezemd en misbruik gemaakt van zijn (fysieke) overwicht en hun kwetsbaarheid. Verdachte heeft met zijn handelswijze de persoonlijke grenzen van de slachtoffers overschreden en hun lichamelijke integriteit geschonden. Uit de verklaringen van de slachtoffers blijkt dat zij erg zijn geschrokken van het gedrag van verdachte. Het achtervolgd worden door verdachte of zelfs door twee jongens en het geknepen worden in hun billen, maakte hen bang, verdrietig en boos. Verdachte heeft geen aandacht gehad voor deze negatieve gevolgen voor zijn slachtoffers. Hij heeft verklaard dat [betrokkene 1] en andere jongens hem opstookten om de meisjes te knijpen, maar ook dat hij een zenuwachtig gevoel kreeg en begon te zweten als hij een meisje zag fietsen. Dit gevoel ging weg als hij het meisje had aangeraakt. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte er weliswaar blijk van gegeven spijt te hebben van zijn daden, maar naar het oordeel van het hof lijkt zijn spijt vooral te zijn gericht op de negatieve gevolgen die zijn daden voor hemzelf hebben gehad en niet op de gevolgen voor de slachtoffers.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op volgende.
De psycholoog drs. A. Laurijssen-Timmers heeft in het kader van een pro justitia rapportage d.d. 25 augustus 2009 een psychologisch onderzoek ingesteld naar de persoon van verdachte. Zij concludeert dat bij verdachte sprake is van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens (stoornis in de impulsbeheersing) en van een gebrekkige ontwikkeling in de zin van beperkte cognitieve vermogens (zwakbegaafdheid). Als gevolg hiervan heeft hij een beperkt beoordelingsvermogen en een beperkt inzicht in zijn eigen functioneren. Hij is in verminderde mate in staat zijn wil te bepalen, waardoor de delicten hem verminderd kunnen worden toegerekend. De psycholoog schat de kans op recidive op korte termijn in als laag, maar sluit recidive op lange termijn niet uit. Ter voorkoming hiervan en om scheefgroei in zijn ontwikkeling te voorkomen oordeelt zij dat behandeling nodig is, bijvoorbeeld bij een forensische poliklinische behandelafdeling voor jongeren of jongvolwassenen. Het behandelprogramma Handen Thuis is volgens de psycholoog op dit moment het meest geïndiceerd.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft A. Jacobs, de jeugdreclasseringswerker van verdachte, medegedeeld dat het behandelprogramma Handen Thuis een aantal aanpassingen heeft ondergaan om het beter uitvoerbaar te maken voor deelnemers met een baan en dat het thans is genaamd Seks en Grenzen. Ze heeft de conclusie van de psycholoog onderschreven dat deelname aan dit behandelprogramma nodig is om herhaling van delicten door verdachte te voorkomen. Hiertoe heeft ze onder meer gewezen op de persoon van de verdachte en zijn beperkte verstandelijke vermogens, alsmede op de onmacht van de ouders van verdachte om hem op het gebied van zijn seksuele en sociale ontwikkeling te ondersteunen.
Het hof neemt de conclusie van de psycholoog omtrent de toerekeningsvatbaarheid van verdachte over en maakt die tot de hare. Tevens is het hof van oordeel, dat, ter voorkoming van recidive en ter ondersteuning van de sociale en seksuele ontwikkeling van verdachte, het noodzakelijk is. dat verdachte zal deelnemen aan het behandelprogramma Seks en Grenzen.
Tenslotte zal het hof rekening houden met het uittreksel uit het documentatieregister betreffende verdachte d.d. 2 februari 2010 waaruit blijkt dat verdachte niet eerder ter zake een strafbaar feit met justitie in aanraking is geweest.
Het hof zal verdachte derhalve een geheel voorwaardelijke straf opleggen en daaraan de bijzondere voorwaarde verbinden dat verdachte zich gedurende de proeftijd onder het toezicht zal stellen van de William Schrikker Jeugdreclassering te Diemen en zich zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen, door deze instelling te geven in het reclasseringsbelang van verdachte, ook indien dat deelname aan het behandelprogramma Seks en Grenzen (voorheen genaamd Handen Thuis) inhoudt. Anders dan de advocaatgeneraal en de verdediging acht het hof een voorwaardelijk op te leggen jeugddetentie van een aanzienlijke duur hiertoe het meest passend en geboden.
Met oplegging van een voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten."
11. En over deze strafmotivering wordt dus in cassatie geklaagd. Bij de bespreking van het cassatiemiddel moet worden vooropgesteld dat de feitenrechter bij de oplegging van een straf vrij is in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. In cassatie kan ten aanzien van de strafoplegging worden ingegrepen als de strafmotivering onbegrijpelijk is. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de opgelegde straf - gelet op de bewezenverklaarde feiten - verbazing wekt of als de motivering, gelet op een gevoerd verweer, als onvoldoende moet worden beschouwd.
12. Het middel valt, als gezegd, uiteen in vijf onderdelen. De klacht vervat in het eerste middelonderdeel komt hierop neer dat het Hof aan de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf een bijzondere voorwaarde zou hebben verbonden die langer duurt dan de vastgestelde proeftijd van twee jaar. Volgens het middel beslaat de duur van het behandelprogramma Seks en Grenzen tweeëneenhalf jaar. Wat hier ook van zij; het Hof heeft bepaald dat verdachte zich gedurende de proeftijd aan de bijzondere voorwaarde moet houden. En omdat de proeftijd is vastgesteld op twee jaar, zal de verdachte dus nooit langer dan twee jaar aan een eventueel behandelprogramma hoeven deel te nemen. Dit betekent dat de eerste klacht wegens gebrek aan feitelijke grondslag faalt.
13. De overige 4 middelonderdelen klagen over de onbegrijpelijkheid van de door het Hof gegeven strafmotivering. Volgens de middelonderdelen 2 en 3 zou het Hof onvoldoende hebben gereageerd op het namens verdachte gevoerde (strafmaat)verweer en zou de aan verdachte opgelegde straf bovendien verbazing wekken. De middelonderdelen 4 en 5 betogen kort samengevat dat de door het Hof gestelde bijzondere voorwaarde als bedoeld in art. 77z Sr in strijd is met het Besluit gedragsbeïnvloeding jeugdigen.(4) Middelonderdeel 5, dat aanvoert dat de in art. 3 van Pro het Besluit genoemde gedragsinterventies dienen te zijn erkend of voorlopig erkend door een door de Minister van Justitie aan te wijzen commissie van gedragswetenschappers en dat het behandelprogramma Seks en Grenzen een niet als zodanig erkende gedragsinterventie is, faalt, omdat art. 3 lid 3 van Pro het Besluit (waarin dit vereiste wordt genoemd) nog niet in werking is getreden. Resteren de middelonderdelen 2, 3 en 4, die ik hierna gezamenlijk zal bespreken.
14. Als de rechter ten aanzien van een bepaalde sanctie bepaalt dat deze vooralsnog niet ten uitvoer gelegd behoeft te worden, dan wordt de veroordeelde gedurende de proeftijd onderworpen aan een algemene en eventuele bijzondere voorwaarden. Dit staat in art. 77z Sr. Worden die voorwaarden niet nageleefd, dan kan alsnog een last tot tenuitvoerlegging worden gegeven. In het op art. 77z Sr gebaseerde Besluit gedragsbeïnvloeding zijn de bijzondere voorwaarden die de rechter aan een voorwaardelijke veroordeling kan verbinden nader uitgewerkt.(5) De bijzondere voorwaarden bij de voorwaardelijke veroordeling moeten worden onderscheiden van de in art. 77w Sr bedoelde maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige. Deze gedragsbeïnvloedende maatregel is per 1 februari 2008 ingevoerd en kan worden opgelegd voor een termijn van ten minste zes maanden en ten hoogste een jaar.(6) De oplegging is daarbij aan specifieke voorwaarden gebonden en met aanvullende waarborgen omkleed.(7) Aldus is de maatregel qua zwaarte gepositioneerd tussen de voorwaardelijke veroordeling met bijzondere voorwaarden en de taakstraf enerzijds en de maatregel plaatsing in een inrichting voor jeugdigen anderzijds.(8) Over de duur en zwaarte van de bijzondere voorwaarden bij de voorwaardelijke veroordeling wordt in de Nota van Toelichting bij het Besluit gedragsbeïnvloeding - waarnaar ook middelonderdeel 4 verwijst - het volgende opgemerkt:
"De duur en de zwaarte van de bijzondere voorwaarden bij de voorwaardelijke veroordeling zijn aan minder beperkingen onderhevig dan in de fase van de voorlopige hechtenis. De voorwaarden vinden immers hun basis in een door de rechter uitgesproken veroordeling. Niettemin zijn - gelet op het proportionaliteitsbeginsel - ook bij de voorwaardelijke veroordeling de duur en de zwaarte van de voorwaarden niet onbegrensd. De voorwaarden moeten in een redelijke verhouding staan tot de voorwaardelijke sanctie die is opgelegd. Voorts ligt het voor de hand om een zware strafrechtelijke interventie eerder te gieten in de vorm van een straf of maatregel, dan in de vorm van een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. Tegen deze achtergrond dient ook de beperking van een leerproject tot een duur van 120 uren (eerste lid, onderdeel 3) te worden gezien. Indien een leerproject van een langere duur zou worden overwogen, kan aan de jeugdige ook - zelfstandig - een taakstraf worden opgelegd, die ingevolge artikel 77m, vierde lid Sr ten hoogste 200 uren kan duren. Ook kan in dit verband worden gewezen op de maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige. Deze heeft een duur van minimaal zes maanden en maximaal een jaar. Bij het bestaan van een dergelijke maatregel binnen het jeugdstrafrecht, brengen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit mee dat voorwaarden die langer duren dan zes maanden bij voorkeur worden toegepast in het kader van deze voorgestelde maatregel (lees: de maatregel als bedoeld in art. 77w Sr; toevoeging A-G) in plaats van bij de voorwaardelijke veroordeling. Dit kan anders zijn wanneer het gaat om behandelingen die weliswaar een beperkte duur hebben, maar over een langere periode worden toegepast, bijvoorbeeld vanwege zogenaamde terugkombijeenkomsten. In zulke gevallen kan het in het kader van de proportionaliteit en subsidiariteit aanvaardbaar zijn om de interventie toch toe te passen in het kader van een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke veroordeling."(9)
15. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het gaat hier om een (jeugdige) verdachte - ten tijde van de gepleegde feiten was verdachte 17 jaar oud - die in de billen van vijf jonge meisjes(10) heeft geknepen. Hiervoor heeft hij een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden opgelegd gekregen. Aan die voorwaardelijke jeugddetentie heeft het Hof de bijzondere voorwaarde verbonden dat verdachte zich gedurende de proeftijd zal stellen onder het toezicht van de William Schrikker Jeugdreclassering. Verdachte zal zich moeten gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen van de Jeugdreclassering, hetgeen ook kan betekenen dat verdachte deelneemt aan het behandelprogramma Seks en Grenzen. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat dat - door de psycholoog en de jeugdreclasseringsmedewerker geadviseerde - behandelprogramma bestaat uit een behandeling van één dag per week gedurende anderhalf jaar.(11)
16. Het middel voert mijns inziens - mede gelet op het gevoerde verweer - terecht aan dat de door het Hof gegeven strafmotivering niet zonder meer begrijpelijk is. Het gaat daarbij om een driedubbele proportionaliteitseis. In de eerste plaats is het onderscheid in het geding dat de wetgever qua duur en zwaarte voor ogen stond tussen de gedragsbeïnvloedende maatregel (als bedoeld in art. 77w Sr) enerzijds en de bijzondere voorwaarden bij de voorwaardelijke veroordeling (als bedoeld in art. 77z Sr) anderzijds. Het behoeft gelet op dat onderscheid nadere verklaring waarom het Hof heeft gemeend dat de onderhavige behandeling, die langer dan een jaar zou duren en volgens de raadsman 600 tot 800 uur in beslag zou nemen(12), in het kader van art. 77z Sr kan worden gerealiseerd. Ik merk daarbij op dat het Hof de duur en de zwaarte van de bijzondere voorwaarde in zijn arrest niet nader heeft ingeperkt. Ik voeg daaraan toe dat de bijzondere voorwaarden en waarborgen die in het kader van de toepassing van art. 77w Sr gelden, niet mogen worden omzeild door de daarin geregelde maatregel te gieten in de vorm van een bijzondere voorwaarde.
17. Het gaat in de tweede plaats om de verhouding tussen de ernst en de grootte van het recidiverisico enerzijds en de duur en de zwaarte van de behandeling anderzijds. In zijn strafmotivering heeft het Hof verwezen naar de rapportage van de psycholoog, drs. A. Laurijssen-Timmers. Zij schatte de kans op recidive op korte termijn in als laag, maar sloot recidive op lange termijn niet uit. De vraag is of dat recidiverisico de noodzakelijk geachte behandeling kan rechtvaardigen. Staan de duur en de zwaarte van die behandeling in redelijke verhouding tot het risico dat de verdachte in de mogelijk verre toekomst nog eens de fout in gaat? Het kennelijke oordeel van het Hof dat die vraag bevestigend dient te worden beantwoord, behoeft nadere motivering, zeker nu de verdachte niet met die behandeling instemde.
18. Ik wijs in dit verband nogmaals op art. 77w Sr. Volgens het eerste lid van dat artikel kan de maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige slechts worden opgelegd "indien de ernst van het begane misdrijf of de veelvuldigheid van de begane misdrijven of voorafgegane veroordelingen hiertoe aanleiding geven". Het recidiverisico wordt hier nader gespecificeerd. De "aanleiding" moet zijn gelegen in de bijzondere ernst of de veelvuldigheid van de strafbare feiten die de verdachte heeft gepleegd. Als die aanleiding er niet is, kan de maatregel niet worden opgelegd, ook niet als het plegen van veel ernstiger feiten in de toekomst niet is uitgesloten. Diezelfde proportionaliteitseis heeft te gelden bij de oplegging van bijzondere voorwaarden op basis van art. 77z Sr. Dat past bij de verhouding tussen de beide artikelen zoals de wetgever die zag. In het kader van de oplegging van een bijzondere voorwaarde hoeven geen wettelijke eisen aan het recidiverisico te worden gesteld omdat een dergelijke voorwaarde minder ingrijpend is. Het uitgangspunt bij art. 77z Sr is dus eveneens dat de ingrijpendheid van de interventie in redelijke verhouding moet staan tot het gevaar voor recidive.
19. Het gaat in de derde plaats om de verhouding tussen de ernst van de bewezenverklaarde feiten en de strafoplegging. Het behoeft in het licht van én de door de Rechtbank opgelegde straf (na aftrek voorarrest resteerde 30 dagen jeugddetentie voorwaardelijk) én de door de advocaat-generaal gevorderde voorwaardelijke werkstraf van 60 uren én hetgeen door de verdediging is aangevoerd, waarom het Hof heeft gemeend een voorwaardelijke jeugddetentie van drie maanden te moeten opleggen. Het Hof overweegt niet dat de door de Rechtbank opgelegde straf en de door de advocaat-generaal gevorderde straf geen recht doen aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten. Het Hof overweegt, direct nadat de op te leggen bijzondere voorwaarde is omschreven, dat het "anders dan de advocaat-generaal en de verdediging" een voorwaardelijke jeugddetentie van aanzienlijke duur "hiertoe" het meest passend en geboden acht. Het heeft er daarmee veel van weg dat de verklaring voor het grote verschil gelegen is, niet in een andere waardering van de ernst van de feiten en de schuld van de verdachte, maar enkel in de wens van het Hof om te voorzien in een passende stok achter de deur teneinde de noodzakelijk geachte behandeling te realiseren. Het bezwaar daarvan is dat de ernst van het bewezenverklaarde als bovengrens voor hetgeen in het kader van een voorwaardelijke veroordeling aan oplegging van bijzondere voorwaarden toelaatbaar is, in vergaande mate wordt losgelaten. Die bijzondere voorwaarden dreigen daarmee zelf disproportioneel te worden.
20. En daarmee zijn we wederom aanbeland bij art. 77w Sr. Als voor de daarin bedoelde maatregel geldt dat "de ernst van het begane misdrijf of de veelvuldigheid van de begane misdrijven of voorafgegane veroordelingen" daartoe aanleiding moet geven, dan geldt ook in het kader van art. 77z Sr, dat als gezegd door dezelfde proportionaliteitsgedachte wordt beheerst, dat de gedragsinterventie in redelijke verhouding moet staan tot de feiten die zijn gepleegd.
21. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het middel slaagt.
22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de strafoplegging en tot terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 De moeder van verdachte heeft hierover ter zitting in hoger beroep het volgende gezegd: "De behandeling Handen Thuis is geen goede optie omdat mijn zoon dit niet kan combineren met zijn school. Hij is al erg gestraft doordat hij gevangen heeft gezeten. Dit heeft hem zo afgeschrikt dat hij het nooit meer zal doen."
2 Hetgeen er - gelet op de tijd die verdachte in voorarrest had doorgebracht - op neerkwam dat verdachte niet zou hoeven terug te keren naar de jeugdgevangenis.
3 De andere feiten dan feit 1. Met betrekking tot feit 1 heeft de raadsman van verdachte met succes vrijspraak bepleit.
4 Besluit van 22 januari 2008, Stb. 23. Dit besluit is op 1 februari 2008 in werking getreden.
5 Zo behelst art. 3 van Pro het Besluit een niet limitatieve opsomming van de mogelijke bijzondere voorwaarden (zie Stb. 2008, 23, p. 6). De eerste in art. 3 lid 1 genoemde Pro bijzondere voorwaarde is dat de verdachte zich gedurende de proeftijd [zal] houden aan de aanwijzingen van de jeugdreclassering, ook indien deze aanwijzingen inhouden dat de jeugdige zich onder behandeling van een bepaalde deskundige of bepaalde instantie zal stellen.
6 Zie art. 77w lid 6 Sr.
7 Zie de leden 1, 2, 3 en 5 van art. 77w Sr.
8 MvT, Kamerstukken II 2006/06, 30332, nr. 3, p. 6
9 Staatsblad 2008, 23, p. 11
10 Het oudste slachtoffer was 18. De andere vier meisjes waren, toen zij door verdachte in hun billen werden geknepen, tussen de 9 en 12 jaar oud.
11 Dit heeft de jeugdreclasseringsmedewerker, A. Jacobs, ter zitting in hoger beroep verklaard (zie hierboven, paragraaf 6).
12 Hoe de raadsman aan deze getallen komt, is mij niet geheel duidelijk. De vraag is hoeveel uur de verdachte per dag met de behandeling 'kwijt' zou zijn. Als dat 8 uur is, kom ik tot iets meer dan 400 uur per jaar. Dat zou voor anderhalf jaar 600 uur zijn.