Conclusie
Nr. 12/01064 J
Mr. Hofstee
Zitting: 16 april 2013
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 20 december 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 8 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, onder een algemene en een bijzondere voorwaarde, een en ander zoals in het arrest is bepaald. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde werkstraf voor de duur van vijftien uren, subsidiair zeven dagen jeugddetentie, gelast.
2. Namens verzoeker heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het verweer van de verdediging dat sprake was van vrijwillige terugtred ten onrechte dan wel op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen en dat het Hof het aan verzoeker tenlastegelegde (ik lees: het bewezenverklaarde) feit ten onrechte heeft gekwalificeerd als een (strafbare) poging tot afpersing.
4. Het Hof heeft ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:
"hij op 20 februari 2011 te Hilversum, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk om zich en een ander wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [slachtoffer] te dwingen tot de afgifte van een geldbedrag, toebehorende aan snackbar [A] en/of [slachtoffer], welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte, met zijn mededader, vermomd met bivakmuts
- voornoemde snackbar [A] zijn binnengelopen
en
- een mes hebben getoond aan [slachtoffer] en hebben gericht op [slachtoffer] en
- daarbij meermalen hebben geroepen en geschreeuwd tegen [slachtoffer]: "Kassa, geld!" en "Dit is een overval!" en "Geef geld!";
terwijl de uitvoering van die voorgenomen misdrijven niet is voltooid."
5. Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:
1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 10 oktober 2011.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Op 20 februari 2011 liep ik met [medeverdachte] de snackbar binnen, met de bedoeling een overval te plegen. Toen we voor de toonbank stonden, hebben we laten weten dat het een overval was. We hebben allebei geroepen: "Kassa openen!" en "Geld, nu!". [Slachtoffer] stond met een flesje in zijn handen. [Slachtoffer] schreeuwde, in het Chinees. Ik kon hem niet verstaan, dus op dat moment wist ik niet wat hij zei.
2. Een proces-verbaal met nummer 2011008890-17 van 21 februari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina's 23-31].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 februari 2011 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte:
V = vraag verbalisant(en), A = antwoord verdachte
V: Waarom hebben jullie dat mes meegenomen?
A: Voor die overval.
V: Wat wilde je daarmee doen?
A: Die mensen bang mee maken.
V: Waar hield je het mes toen je [A] binnen kwam?
A: lk had hem bij mijn rechterarm. Toen ik binnenkwam heb ik hem met de punt omhoog gestoken in de richting van het plafond. Dit deed ik toen ik voor de toonbank stond.
V: Nog even terug naar het moment dat je voor de toonbank staat, met een mes in je hand. Wat zei je toen?
A: "Dit is een overval" en [medeverdachte] riep: "We willen je geld".
V: Hoe heb je geprobeerd je identiteit te verbergen?
A: Door een muts.
3. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2011008890-1 van 21 februari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina's 82-86].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 februari 2011 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer]:
Ik was op 20 februari 2011 in de snackbar [A] te Hilversum aan het werk. Ik zag toen dat er twee mensen binnenkwamen. De eerste man die binnenkwam had een zwarte bivakmuts op waarvan de ogen vrij waren. Hij liep naar de toonbank en toen hij ongeveer een meter voor de toonbank was pakte hij met zijn rechterhand een mes. De man bewoog het mes en zei zoiets als "kassa, geld". Ik werd hier bang van.
De tweede man had een zwarte bivakmuts op met gaten voor de ogen. Hij liep richting de kassa en pakte toen hij bij de kassa kwam met zijn rechterhand een mes. Ik had in elke hand een glazen fles frisdrank en ik hief mijn rechterhand met een fles op alsof ik ging gooien. Ik riep toen ook in het Chinees tegen mijn vrouw. Mijn vrouw kwam toen uit de keuken, maar ging meteen weer de keuken in. Ik heb mijn vrouw toen nog een paar keer geroepen. De mannen gingen toen weg.
4. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2011008890 -11 van 21 februari 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina's 90-91].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 februari 2011 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:
Ik was op 20 februari 2011 aan het werk in de keuken van snackbar [A]. Ik hoorde mijn man mijn naam roepen. Ik kwam door de klapdeur de keuken uit en ik zag een man met een bivakmuts in de winkel staan. Deze man had een mes in zijn rechterhand. Ik zak dat er nog een andere man was. Ik was heel erg bang dus ik rende de achterdeur uit om hulp te halen."
6. Ter terechtzitting in hoger beroep van 6 december 2011 heeft de raadsman van verzoeker gepleit overeenkomstig zijn aan het Hof overgelegde pleitnotities. Deze houden, voor zover van belang, in:
"Vrijwillige terugtred; ontslag van alle rechtsvervolging.
In eerste aanleg heeft de rechtbank bewezen geacht dat sprake is van een strafbare poging tot diefstal met geweld en/of afpersing.
Duidelijk is dat een begin van uitvoering van de overval zich heeft geopenbaard, voordat [verdachte] de benen nam.
In zover niets nieuws.
Namens [verdachte] is evenwel bepleit dat de overval niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Hij heeft hier zelf onafhankelijk toe besloten.
De wetgever beoogt de persoon met snode plannen in een dergelijk geval te belonen, als hij op zijn schreden terug komt; zelfs in een relatief laat stadium.
Zowel bij pleidooi in eerste aanleg, als in de in hoger beroep bestreden uitspraak zijn dezelfde wetsgeschiedenis en jurisprudentie aangehaald.
Richtinggevend is het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2006, LJN AZ2169, te weten het in een Eemskanaalarrest:
Zelfs indien sprake is van een (voltooide) poging kan nog sprake zijn van een vrijwillige terugtred.
Het gaat er niet om of de verdachte vrijwillig is teruggetreden voor dat sprake is van het strafbare poging, maar of hij is teruggetreden voordat sprake is van een voltooid misdrijf.
Of de gedragingen van de verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil onafhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval.
Hierbij is bovendien van belang dat van buiten komende factoren die er mede toe geleid hebben dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan vrijwillige terugtred in de weg hoeven te staan (!).
Toegegeven: het schreeuwen en het zwaaien met een frisdrankflesje door de snackbareigenaar loopt parallel met de terugtred van [verdachte].
Echter, volgens genoemd arrest en de parlementaire geschiedenis kan onverkort van vrijwillige terugtred worden gesproken, ook als er bovendien nog van een factor sprake is die buiten de dader ligt, welke er mede toe heeft geleid dat het misdrijf niet is voltooid.
De volgende feitelijkheden zijn in deze zaak van belang.
Vanaf zijn eerste verhoor, maar ook ten overstaan van de rechter-commissaris en bovendien ter zitting van uw gerechtshof op 10 oktober 2011 geeft [verdachte] aan dat de man in de snackbar begon te schreeuwen, met een flesje AA drink begon te zwaaien en dat [verdachte] zag dat hij heel erg bang was, waarna er bij hem een knop omging.
[verdachte] vroeg zich af: "waar ben ik nou mee bezig?".
De rechtbank overweegt eveneens dat de eigenaar van de snackbar begon te schreeuwen en angstig keek, maar bovendien dus zwaaide met een flesje frisdrank... De rechtbank komt vervolgens ten onrechte tot de conclusie dat geenszins aannemelijk is geworden dat het zwaartepunt bij het terugtreden ligt in het tot bezinning komen van verdachte/[verdachte].
De nadruk wordt gelegd op het feit dat de uitvoering op grond van de beschreven feiten en omstandigheden al in een zodanig vergevorderd stadium waren dat van een vrijwillige terugtred geen sprake meer kon zijn.
In de eerste plaats in deze conclusie in strijd met hetgeen [verdachte] vanaf zijn eerste verhoor consequent heeft volgehouden.
Nota bene: de rechtbank overweegt uitdrukkelijk dat de verklaring van verdachten (waaronder dus die van [verdachte]) en de aangever overeenkomen, behoudens op het punt van de (glazen) fles frisdrank.
De rechtbank gaat kennelijk wel uit van de juistheid van de verklaring van [verdachte], maar acht desondanks op basis van zijn verklaring niet aannemelijk dat [verdachte] vrijwillig is teruggetreden.
Het standpunten van de rechtbank zijn hier niet eenduidig.
[Verdachte] had bovendien niet zo heel veel reden om bang te worden, omdat hij wist dat hij te maken had met een zwak begaafde personen (een relatief makkelijke prooi). Hij was hier dan ook niet erg van onder de indruk.
Bovendien doet deze volgtrekking van de rechtbank geen recht aan de verklaring van medeverdachte [medeverdachte], die op 21 februari 2011 ten overstaan van de politie verklaart dat hij niet is weggegaan door de gedragingen van de snackbareigenaar, maar omdat [verdachte] in een keer wegrende; hij is er achteraan gerend.
Op de vraag of hij enig idee had waarom [verdachte] de deur uitrende antwoordt [medeverdachte] ontkennend: "nee".
Desgevraagd laat medeverdachte [medeverdachte] dus weten geen idee te hebben gehad waarom [verdachte] de deur rende.
Met andere woorden: de gedragingen van de eigenaar van de snackbar zijn niet alleen voor [verdachte], maar ook van medeverdachte op zichzelf geen aanleiding geweest om het hazenpad kiezen.
Het enkele wilsbesluit van [verdachte] om terug te treden is derhalve wel degelijk doorslaggevend geweest voor het feit dat de overval niet is voltooid, hetgeen ook meer dan voldoende aannemelijk is.
Voor de goede orde: medeverdachte [medeverdachte] is niet straffeloos, daar zijn beweegreden om de snackbar te verlaten was gelegen in het weglopen van [verdachte].
Van vrijwillige terugtred is in zijn geval geen sprake.
Op zichzelf al is dus de conclusie van de rechtbank dat het zwaartepunt bij het terugtreden heeft gelegen in het tot bezinning komen van verdachte aantoonbaar onjuist.
Bovendien overweegt de rechtbank ten onrechte dat de uitvoering van de overval zich al in een zodanig vergevorderd stadium bevond dat van een vrijwillige terugtred geen sprake meer kon zijn.
Ik verwijs ter illustratie naar de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 13 december 2010, LJN B09661.
In deze zaak is het slachtoffer geslagen en getrapt tot bewusteloosheid; onder meer poging tot doodslag is door de meervoudige strafkamer bewezen geacht.
In deze zaak heeft de dader het slachtoffer vervolgens gereanimeerd tot dat zij bijkwam en de dood dus niet intrad, hetgeen als een vrijwillige terugtred is aangemerkt, waarna de dader ter zake ontslagen is van alle rechtsvervolging.
De rechtbank overwoog dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred een zodanig optreden vereist is dat deze naar aard en tijdstip geschikt is om het intreden van het beoogde gevolg te beletten.
In de onderhavige zaak in dit niet anders. [verdachte] is er niet met de kas vandoor gegaan; de overval was nog in een pril stadium. Van wederrechtelijke toe-eigening en/of afgifte van enig geldbedrag van/door de snackbarhouder was geen sprake. Zover is het nooit gekomen.
Nogmaals: kennelijk onder het adagium "beter ten halve (of zelfs nog veel verder dan dat) gekeerd, dan ten hele gedwaald" is wetgeving, wetsgeschiedenis en rechtspraak opmerkelijk royaal naar de verdachte toe die op eigen beweging tot inkeer is gekomen.
In gelijke zin: Rechtbank 's-Hertogenbosch 22 november 2010 LJN BO4468; gerechtshof Leeuwarden 28 oktober 2010 BO2028.
Bij poging tot doodslag is vrijwillige terugtred mogelijk tot het moment dat de dood intreedt...
De rechtbank heeft - zoals reeds gesteld - nog terecht overwogen dat van buiten komende factoren die er mede toe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan de vrijwillige terugtred in de weg hoeven te staan.
Dit geldt mede voor het zwaaien met het flesje AA drink door de snackbareigenaar.
Een aardige uitspraak is die van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 september 2009, LJN BJ 7666.
Ook hier is sprake van een poging tot overval.
Het vrouwelijke slachtoffer herkent de verdachte en roept zijn bijnaam. De verdachte roept: "dit kan niet, wat doe ik; dit is familie".
Ook hier wordt geoordeeld dat sprake is van een vrijwillige terugtred, en bovendien van een factor die buiten de dader ligt, welke ertoe leidt dat het misdrijf niet is voltooid.
De rechtbank concludeert dat aannemelijk is geworden dat het zwaartepunt bij het terugtreden ligt in het tot bezinning komen van de verdachte. Zijn eigen aandeel staat daarbij op de voorgrond.
Zo ook rechtbank: 29 juli 2010, LJN BN2819 (overval in snackbar!).
Hier wordt de medeverdachte herkend.
Volgens deze rechtbank kon de verdachte doorgaan met de voorgenomen de diefstal, maar besloot hij vrijwillig daarvan af te zien op het moment dat zijn mededader kennelijk herkend werd en deze naar buiten rende en hij (verdachte) zich toen, blijkens zijn verklaring, rekenschap gaf waar hij mee bezig was.
Nota bene: aan de verklaring van de verdachte wordt telkens doorslaggevende betekenis toegedicht.
De overweging van de rechtbank dat de uitvoering op grond van de beschreven feiten en omstandigheden al in een zodanig vergevorderd stadium was dat van een vrijwillige terugkeer heb geen sprake meer kon zijn is op grond van een en ander onjuist.
De rechtbank miskent door zo te overwegen dat van een vrijwillige terugtred sprake wel degelijk kan zijn tot dat beoogde gevolg van het beoogde misdrijf is ingetreden.
[Verdachte] dient mitsdien wel degelijk worden ontslagen van alle rechtsvervolging."
7. Het Hof heeft het door de raadsman gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ter terechtzitting gevoerde verweer
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat sprake is van vrijwillige terugtred en heeft daartoe aangevoerd hetgeen is opgenomen in de aan het hof overgelegde pleitnota.
Het hof overweegt als volgt.
De verdachte en zijn mededader zijn, vermomd door een bivakmuts, de snackbar binnen gelopen terwijl de verdachte een mes voor zich hield. Zij riepen tegen de eigenaar van de snackbar dat sprake was van een overval en dat hij geld moest geven. De eigenaar van de snackbar begint hierop te schreeuwen en met een flesje frisdrank te zwaaien. De vrouw van de eigenaar hoort het geschreeuw vanuit de keuken, loopt hierop de keuken uit maar gaat bij het zien van de twee verdachten meteen weer terug de keuken in. Terwijl de eigenaar van de snackbar blijft schreeuwen verlaat eerst de verdachte en meteen daarachteraan de medeverdachte de snackbar.
Uit niets anders dan de verklaring van de verdachte zelf zou moeten blijken dat het zwaartepunt van de beweegredenen van de verdachte de overval niet door te zetten, gelegen was in omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.
Bovenvermelde feiten en omstandigheden maken echter aannemelijk dat de verdachte door de reactie van de snackbareigenaar en mogelijk door de angst dat de vrouw van de eigenaar hulp zou inschakelen, de overval niet heeft doorgezet, derhalve omstandigheden die onafhankelijk zijn van de wil van de verdachte. Het hof heeft daarbij mee laten wegen dat de verdachte op geen enkele wijze - niet aan de snackbareigenaar en ook niet aan zijn mededader meteen nadat ze de snackbar hadden verlaten - kenbaar heeft gemaakt dat hij uit gewetenswroeging teruggekomen was op zijn voornemen om de overval te plegen.
Nu het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die afhankelijk waren van de wil van de verdachte, is van vrijwillige terugtred geen sprake. Het hof verwerpt het verweer."
8. Artikel 46b Sr luidt:
"Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk."
9. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Of gedragingen van de verdachte de gevolgtrekking wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Van buiten komende factoren, die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, behoeven niet aan vrijwillige terugtred in de weg te staan. Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van verdachte is vereist, dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten.(1)
10. Voorts dient het volgende in ogenschouw te worden genomen. Bij het oordeel van de feitenrechter of de verdachte vrijwillig is teruggetreden gaat het om de beantwoording van de vraag of er sprake is van vrijwilligheid, derhalve of de dader - ondanks de eventueel van buiten komende omstandigheden - nog de werkelijke keus had om door te gaan of te stoppen.(2) Of zich een 'werkelijke keus' heeft voorgedaan, laat zich in sommige gevallen lastig vaststellen. Het behoeft immers niet altijd te gaan om van buiten komende omstandigheden die feitelijk verhinderen dat het misdrijf niet wordt voltooid. Soms zijn het van buiten komende omstandigheden die "door inwerking op de geest des daders hem van zijn bedrijf doen afzien".(3) Het is ook mogelijk dat de van buiten komende omstandigheden zodanig op de wil van de dader inwerken, dat hij als het ware geen keus meer heeft om al dan niet af te zien van het misdrijf en dat dan dus niet vrijwillig doet. Een voorbeeld daarvan is de situatie waarin "hij die, door gerucht bevreesd geworden voor betrapping, op de vlucht gaat en van zijn voornemen afziet".(4)
11. Welnu, uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt het volgende. Verzoeker en zijn mededader, beiden vermomd door middel van een bivakmuts, zijn de snackbar binnengelopen met de bedoeling een overval te plegen. Verzoeker toonde voor de toonbank een mes en zijn mededader pakte en bewoog bij de kassa een mes, en wel om "die mensen" bang te maken. Daarbij werd door verzoeker en/of zijn mededader geroepen: "Dit is een overval", "We willen je geld", "Kassa openen" en "Geld, nu". De eigenaar, die in elke hand een glazen fles had, gaf hieraan kennelijk geen gehoor. In plaats daarvan hief hij zijn rechterhand op alsof hij met de daarin vastgehouden fles wilde gooien en begon hij in het Chinees te schreeuwen. Toen zijn vrouw haar naam door hem hoorde roepen, kwam zij vanuit de keuken en zag zij een man met een bivakmuts en een mes in zijn rechterhand en nog een man in de winkel staan, waarop zij de achterdeur uitrende om hulp te halen.
12. Door en namens verzoeker is - kort gezegd - aangevoerd dat hij nadat de eigenaar van de snackbar begon te schreeuwen en met een flesje ging zwaaien zag dat de eigenaar heel erg bang was waardoor naar zijn zeggen bij hem, verzoeker, een knop omging en hij zich afvroeg waar hij zich nou eigenlijk mee bezig hield, waarna hij de snackbar uitrende. Tevens is aangevoerd dat verzoeker niet onder de indruk was van de reactie van de eigenaar en ook niet veel reden had om bang te worden, omdat hij en zijn mededader wisten dat de eigenaar zwakbegaafd was.
13. De uitleg van verzoeker dat hij tot inkeer kwam nadat hij zag dat de eigenaar van de snackbar bang was geworden berust enkel op de nadien door hemzelf afgelegde verklaringen. Dit gegeven heeft het Hof tot uitgangspunt genomen bij de verwerping van het verweer voor zover daarin een beroep op vrijwillige terugtred is gedaan. Het Hof heeft immers geoordeeld dat uit niets anders dan de verklaring van verzoeker zelf zou moeten blijken dat het zwaartepunt van de beweegredenen van verzoeker de overval niet door te zetten, gelegen was in omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Daarbij heeft het Hof overwogen dat verzoeker op geen enkele wijze - niet aan de snackbareigenaar en evenmin aan zijn mededader meteen nadat ze de snackbar hadden verlaten - kenbaar heeft gemaakt dat hij uit gewetenswroeging was teruggekomen van zijn voornemen om de overval te plegen, en dat het op grond van de vastgestelde feiten aannemelijk is dat verzoeker door de reactie van de snackbareigenaar en mogelijk door de angst dat de vrouw van de eigenaar hulp zou inschakelen - dat wil zeggen door van buiten komende omstandigheden - de overval niet heeft doorgezet.
14. Hoewel de toelichting op het middel een reeks van (deel)klachten inhoudt, gaat het in dit verband in de kern bezien enkel om de vraag of het oordeel van het Hof op een juiste rechtsopvatting berust en, zo ja, of het Hof als feitenrechter met hantering van de juiste maatstaf zijn oordeel toereikend heeft gemotiveerd.
15. Met verwijzing naar hetgeen ik hierboven heb uiteengezet, kan ik thans kort zijn. Ik meen dat uit de motivering van het oordeel van het Hof kan worden afgeleid dat het de juiste maatstaf heeft aangelegd. Voorts berust het oordeel van het Hof op het door hem vastgestelde feitensubstraat en is het derhalve niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
16. Wel heeft het middel een punt met betrekking tot de overweging van het Hof voor zover deze afsluitend luidt: "
Nu het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die afhankelijk waren van de wil van de verdachte, is van vrijwillige terugtred geen sprake". Dat moet uiteraard zijn: van de wil van de verdachte onafhankelijk. Het betreft hier echter overduidelijk een kennelijke misslag van het Hof, die zich voor verbeterde lezing leent en niet tot cassatie hoeft te leiden.
17. Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof ten onrechte en in strijd met (de bedoeling van de wetgever ten aanzien van) de artikelen 77x en 77z Sr, althans niet zonder meer begrijpelijk, de aan de bijzondere voorwaarde verbonden proeftijd op twee jaren heeft bepaald, nu uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de duur van de werking van een bijzondere voorwaarde in jeugdstrafzaken maximaal zes maanden bedraagt.
18. Het dictum van het bestreden arrest luidt:
"BESLISSING
(...)
Veroordeelt de verdachte tot jeugddetentie voor de duur van 8 (acht) maanden.
Bepaalt dat een gedeelte van de jeugddetentie, groot 4 (vier) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.
Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van Bureau Jeugdzorg Noord-Holland en zich zal gedragen naar de door of namens deze instelling te geven aanwijzingen, zolang deze instelling dat nodig acht, ook indien dit inhoudt het volgen van een behandeling bij de Bascule of de Waag.
Geeft deze instelling opdracht de verdachte bij de naleving van de opgelegde voorwaarden hulp en steun te verlenen."
19. De motivering van de opgelegde straf luidt als volgt:
"Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het hem ten laste gelegde veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 8 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van 2 jaar en de bijzondere voorwaarden dat de verdachte zich stelt onder toezicht en leiding van Bureau Jeugdzorg Noord Holland en hij zich zal gedragen naar de aanwijzingen dier door of namens deze instelling gegeven worden, zolang deze instelling dat nodig acht en ook wanneer dit inhoudt het volgen van een behandeling bij de Bascule of de Waag. Tevens is opgelegd de Maatregel Hulp en Steun en is de vordering tenuitvoerlegging van het bij vonnis d.d. 14 april 2010 voorwaardelijk opgelegde strafdeel, toegewezen.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan een poging tot een gewapende overval, waarbij zij het slachtoffer hebben bedreigd met een mes. Feiten als de onderhavige zijn zeer ernstig en veroorzaken niet alleen gevoelens van angst en onveiligheid bij de slachtoffers maar ook in de samenleving in het algemeen. Het hof rekent het de verdachte zeer aan dat hij en zijn mededader de slachtoffers bewust hebben uitgezocht omdat deze in hun ogen zwakker waren en zij ze zeker aan zouden kunnen.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 23 november 2011 is de verdachte eerder ter zake van overtreding van de Opiumwet en de Wet Wapens en Munitie veroordeeld.
Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffende rapportage van de Raad voor de Kinderbescherming van 23 februari 2011 en een rapport inhoudende de uitkomsten van aanvullend onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming van 22 november 2011. Voorts heeft het hof acht geslagen op hetgeen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ter terechtzitting in hoger beroep naar voren hebben gebracht over de verdachte.
Het hof acht, alles afwegende, een jeugddetentie van na te melden duur passend en geboden."
20. Art. 77w (oud) Sr luidde van 1 juli 2011 tot 1 april 2012, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
"1. De maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige kan slechts worden opgelegd, indien:
a. de ernst van het begane misdrijf of de veelvuldigheid van de begane misdrijven of voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf hiertoe aanleiding geven, en
b. de maatregel in het belang is van een zo gunstig mogelijke verdere ontwikkeling van de verdachte.
2. (...).
3. De rechter geeft in zijn uitspraak aan waar de maatregel uit bestaat. De maatregel kan inhouden dat de veroordeelde aan een programma deelneemt in een door de rechter aan te wijzen instelling of dat de veroordeelde een ambulant programma zal volgen onder begeleiding van een door de rechter aan te wijzen organisatie. (...).
4. (....).
5. De instellingen of organisaties, bedoeld in het derde lid, stellen voor de uitvoering van het programma een plan vast dat is afgestemd op de problematiek van de veroordeelde. (...).
6. De maatregel wordt opgelegd voor de tijd van ten minste zes maanden en ten hoogste een jaar. De termijn gaat in nadat de rechterlijke uitspraak onherroepelijk is geworden.
7. (...). artikel 1
8. (...)."
21. Art. 77x (oud) Sr luidde van 1 juli 2011 tot 1 juli 2012, voor zover relevant:
"In geval van een veroordeling tot jeugddetentie, vervangende jeugddetentie daaronder niet begrepen, (...), kan de rechter bepalen dat deze geheel of gedeeltelijk niet ten uitvoer zal worden gelegd."
22. Art. 77y Sr luidt:
"1. De rechter die bepaalt dat een door hem opgelegde straf of maatregel niet zal worden ten uitvoer gelegd, stelt daarbij een proeftijd vast van ten hoogste twee jaren.
2. De proeftijd gaat in:
a. indien een kennisgeving als bedoeld in artikel 366a, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is uitgereikt of toegezonden, op de vijftiende dag nadat de einduitspraak is gedaan, tenzij door de tijdige aanwending van een rechtsmiddel het vonnis of arrest niet onherroepelijk is geworden;
b. indien een kennisgeving als bedoeld in artikel 366a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering moet worden betekend, op de vijftiende dag na die betekening, tenzij door de tijdige aanwending van een rechtsmiddel het vonnis of arrest niet onherroepelijk is geworden.
3. De proeftijd loopt niet gedurende de tijd dat de veroordeelde rechtens zijn vrijheid is ontnomen of de veroordeelde uit zodanige vrijheidsontneming ongeoorloofd afwezig is."
23. Art. 77z (oud) Sr luidde van 1 oktober 2010 tot 1 april 2012, voor zover van belang:
"Toepassing van artikel 77x
artikel 77x geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit en, in het geval aan de toepassing van artikel 77x bijzondere voorwaarden als bedoeld in de tweede volzin worden gesteld, dat hij medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald welke bijzondere voorwaarden die het gedrag van de veroordeelde betreffen daarnaast kunnen worden gesteld. (...). De rechter kan de werking van de bijzondere voorwaarden beperken tot een bij de uitspraak te bepalen tijdsduur binnen de proeftijd."
24. Uit artikel 77y, eerste lid, Sr volgt dat de rechter die in een jeugdstrafzaak een voorwaardelijke straf of maatregel oplegt, daarbij een proeftijd van twee jaren mag vaststellen. Dat deze proeftijd korter dient te zijn wanneer aan de opgelegde voorwaardelijke straf of maatregel een bijzondere voorwaarde wordt verbonden, leid ik uit de voorgaande artikelen niet af. Weliswaar bepaalt de laatste volzin van art. 77z (oud) Sr dat de rechter de werking van de bijzondere voorwaarden kan beperken tot een bij de uitspraak te bepalen tijdsduur binnen de proeftijd, maar met een dergelijke beperking wordt uiteraard niet de proeftijd zélf verkort. Voor zover het middel op een andere rechtsopvatting berust, is het tevergeefs voorgesteld.
25. Voor zover de toelichting op het middel steunt op de opvatting dat het Hof er ten onrechte van is uitgegaan dat met betrekking tot die bijzondere voorwaarde ook de door het Hof aan de algemene voorwaarde verbonden proeftijd van twee jaren kan gelden, berust zij op een verkeerde lezing van het dictum. Het Hof zegt dat niet, en heeft er evenmin blijk van gegeven daarvan uit te gaan.
26. Verder merk ik nog op dat uit de laatste volzin van art. 77z (oud) Sr direct kan worden afgeleid dat de rechter de werking van de bijzondere voorwaarden niet behoeft te beperken, nu het hier een bevoegdheid en geen verplichting betreft.(5)
27. De voorgestelde middelen falen.
28. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 22 december 2009, LJN BJ9244, NJ 2010/28, HR 19 december 2006, LJN AZ2169, NJ 2007/29 en J. de Hullu, Materieel strafrecht, 2012, p. 412-414.
2 Pelser in Tekst & Commentaar Strafrecht, aant. 4b bij art. 46b Sr
3 Aldus Machielse in Noyon-Langemeijer-Remmelink (NLR), aant. 4 bij art. 46b Sr, bijgewerkt tot 24 maart 2012.
4 Vgl. HR 22 november 1915, W 9891, NJ 1916/168.
5 De duur (en zwaarte) van deze voorwaarden zijn niet onbegrensd, nu a) deze in een redelijke verhouding moeten staan tot de voorwaardelijke sanctie die is opgelegd en b) het voor de hand ligt om een zware strafrechtelijke interventie - dat wil zeggen voorwaarden die langer duren dan zes maanden of bijzonder intensief van aard zijn - te gieten in de vorm van een straf of maatregel en niet in de vorm van een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. Zie daarover, naast het Besluit gedragsbeïnvloeding jeugdigen (van 22 januari 2008, Stb. 2008, 23) de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 20 december 2007, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de jeugdzorg met het oog op verruiming van de mogelijkheden tot gedragsbeïnvloeding van jeugdigen (gedragsbeïnvloeding jeugdigen), Kamerstukken II 2005/06, 30 332, nr. 3, p. 5, 16, 22 en 23. Zie voorts HR 12 juli 2011, LJN BQ4676, NJ 2011/529 en de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse vóór HR 5 februari 2013, LJN BZ0502, NJ 2013/113.