Conclusie
Nr. S 09/01882
Mr. Vegter
Zitting 17 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 29 april 2009 ter zake van de feiten onder parketnummer 04/860642-08 onder 1: "poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak'; onder 2: "diefstal"; onder 3: "diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels"; onder 6: "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak"; en het feit onder parketnummer 04/856793-08: "schuldheling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeventien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro, en daaraan een proeftijd voor de duur van drie jaren verbonden, met de bijzondere voorwaarden zoals omschreven in het bestreden arrest. Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van de twee in beslaggenomen zakjes weed alsmede de teruggave aan verdachte gelast van de in beslaggenomen damesfiets.
2. Namens verdachte heeft mr. R.A.E. Bunge, advocaat te Venlo, cassatie ingesteld. Mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat verdachtes recht op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro in de cassatiefase is geschonden, omdat het, nadat cassatieberoep was ingesteld, meer dan één jaar heeft geduurd alvorens het dossier ter griffie van de Hoge Raad is ontvangen.
4. Namens verdachte is op 6 mei 2009 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn op 1 juni 2010 bij de Hoge Raad ingekomen. Dat betekent dat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden. Daarbij merk ik ambtshalve op dat de Hoge Raad de zaak ook niet meer binnen twee jaar na het instellen van het beroep zal kunnen afdoen. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Een en ander pleegt naar Uw oordeel tot vermindering van de opgelegde straf te leiden. Het eerste middel is terecht voorgesteld.
5. Het tweede middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van de onder parketnummer 04/856793-08 tenlastegelegde schuldheling.
6. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 21 mei 2008 tot en met 23 mei 2008 in de gemeente Venray, een bromfiets (merk Yamaha) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die bromfiets redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen bromfiets betrof".
7. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"18.
Een proces-verbaal van aangifte van de Regiopolitie Limburg-Noord, District Venray, Basiseenheid Venray, nr. PL2351/08-058747, d.d. 22 mei 2008, als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal nr. PL2351/08-003390, in wettelijke vorm opgemaakt door een daartoe bevoegde en in dat proces-verbaal genoemde verbalisant, onder meer - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als de aan verbalisant op 22 mei 2008 afgelegde verklaring van benadeelde/aanqeefster [betrokkene 1]:
Tussen 21 mei 2008 te 22.30 uur en 22 mei 2008 te 05.30 uur werd uit mijn garage van mijn woning, gelegen aan [a-straat 1] te Venray een Yamaha Aerox scooter, voorzien van het kenteken 11-DDR-9 en met de kleuren blauw en wit, weggenomen. Ik gaf aan niemand het recht of de toestemming tot het plegen van dit feit.
19.
Een proces-verbaal van bevindingen van de Regiopolitie Limburg-Noord, District Venray, Basiseenheid Venray, nr. PL2351/08-059281, d.d. 23 mei 2008, in wettelijke vorm opgemaakt door twee daartoe bevoegde en in dat proces-verbaal genoemde verbalisanten, genaamd [verbalisant 1] en [verbalisant 2], als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal nr. PL2351/08-003390, onder meer - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als relaas van verbalisanten:
Op 23 mei 2008 waren wij belast met noodhulpdienst voor de basiseenheid Venray.
In het centrum van Venray zagen wij dat ons een scooter naderde over het fietspad. De bestuurder van deze scooter hebben wij onderworpen aan een controle. Op de vluchtheuvel van de kruising Metaalweg/Maasheseweg stopte de bestuurder van de scooter. Ik, verbalisant [verbalisant 2], sprak hierop de bestuurder aan. De papieren van de scooter, zijnde een blauw/witte Yamaha Aerox, welke voorzien was van het Nederlandse kenteken [AA-00-BB], had hij niet bij zich.
Hij gaf op te zijn: [verdachte], geboren [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats].
Ik, [verbalisant 1], heb middels de regionale meldkamer van de politie Limburg-Noord het kenteken van de scooter gecontroleerd. De meldkamer gaf aan dat het kenteken afgegeven was voor een Yamaha Aerox en op naam stond van een persoon, wonende op de [a-straat 1] te Venray.
Ik, [verbalisant 1], heb vervolgens wederom de regionale meldkamer van de politie Limburg-Noord gevraagd of zij in BPS konden kijken of de scooter mogelijk van diefstal afkomstig was. Na ongeveer 1 minuut kreeg ik van de meldkamer te horen dat de scooter in de nacht van woensdag 21 mei 2008 op donderdag 22 mei 2008 was weggenomen bij [a-straat 1] te Venray.
Hierop werd verdachte [verdachte] aangehouden terzake heling.
20.
De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, zakelijk weergegeven, luidende als volgt:
De scooter, genoemd in de dagvaarding met parketnummer 03/856793-08, heb ik op 22 mei 2008 in de gemeente Venray gekocht. Het betrof een bromfiets van het merk Yamaha. Ik zag een jongen, die ik kende onder de naam [betrokkene 2], op een voetbalveldje en hij zei mij dat hij de scooter wilde verkopen. Hij had geen papieren bij zich. Ik ken de achternaam van die [betrokkene 2] niet. Ik ken hem alleen van zien van het voetbalveldje. Ik heb de scooter toen van hem gekocht. Ik heb niet gecontroleerd of die scooter al dan niet van diefstal afkomstig was."
8. Het bestreden arrest houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het navolgende in:
"Op grond van de door verdachte afgelegde verklaring over de omstandigheden waaronder hij de bromfiets heeft aangeschaft, namelijk dat:
- hij de bromfiets heeft gekocht op een voetbalveldje van een persoon, die verdachte slechts kent van zien onder de naam "[betrokkene 2]", en
- er geen papieren bij de bromfiets werden geleverd;
alsmede gelet op de omstandigheid dat verdachte in het geheel niet op deugdelijke wijze heeft nagegaan of deze bromfiets van diefstal afkomstig was, zulks in onderling samenhang beschouwd, heeft verdachte naar het oordeel van het hof redelijkerwijs moeten vermoeden dat de bromfiets van misdrijf afkomstig was."
9. In de toelichting op het middel wordt uitvoerig betoogd dat verdachte aan het feit dat hij de betrokken bromfiets heeft gekocht op een voetbalveldje van ene "[betrokkene 2]" - wiens achternaam hem onbekend was -, terwijl bij die bromfiets geen papieren werden meegeleverd, niet het redelijke vermoeden heeft kunnen ontlenen dat het een door misdrijf verkregen bromfiets betrof. De locatie waarop de koop werd gesloten alsmede het feit dat van de verkoper geen achternaam bekend was, zouden heden ten dage niet ongebruikelijk zijn bij het drijven van handel in tweedehands goederen. Voorts zou ook het enkele feit dat de papieren niet meteen met de bromfiets werden meegeleverd op zichzelf onvoldoende zijn om te kunnen zeggen dat elke koper de sterke vrees moet hebben dat hij doende is om gestolen waar te verwerven. Daartoe wordt aangevoerd dat verdachte immers bij de politie en telkens ter zitting heeft verklaard dat de verkoper had opgegeven de papieren de volgende dag alsnog te zullen verstrekken, en dat verdachte daarom ter zekerstelling daarvan de helft van de koopsom nog niet had voldaan. Daarenboven zou de door het Hof gestelde eis dat verdachte op deugdelijke wijze had moeten nagegaan of deze bromfiets van diefstal afkomstig was rechtens te ver gaan. Op grond van het vorenstaande is er volgens de steller van het middel aldus geen sprake geweest van "redelijkerwijs moeten vermoeden" in de zin van art. 417bis, eerste lid, sub a Sr.
10. Artikel 417bis, eerste lid, sub a Sr, dat schuldheling strafbaar stelt, vereist dat ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed sprake is van schuld ten aanzien van de omstandigheid dat het goed door misdrijf is verkregen: in de wettekst vindt dit uitdrukking in de woorden "redelijkerwijs moeten vermoeden". Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat het hier gaat om "grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid" en daarvan is sprake indien de (mede)pleger bij enig nadenken over de hem bekende gegevens over het goed, had kunnen vermoeden dat het goed gestolen was en hij zonder nader onderzoek niet had mogen handelen.(1) Van een grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid kan sprake zijn als de verdachte goederen zonder papieren koopt of voorhanden krijgt van hem onbekenden(2) of als hij goederen ver onder de geldende marktprijs verwerft.(3) Ook andere omstandigheden kunnen tot het oordeel leiden dat de verdachte aanmerkelijk onvoorzichtig heeft gehandeld. Zo moet wie bankpasjes onder in een op de markt gekochte laptop aantreft, een onderzoek instellen naar de herkomst van die pasjes, nu het algemeen bekend is dat laptops veelvuldig worden gestolen.(4)
11. Grove onvoorzichtigheid (culpa) in de zin van art. 417bis, eerste lid, sub a Sr kan aanwezig zijn als gelet op de omstandigheden doorvragen geboden was. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat die omstandigheden mede afhankelijk zijn van hetgeen op een bepaalde tijd op een bepaalde plaats gebruikelijk is. In het onderhavige geval wist verdachte uitsluitend de voornaam van de verkoper en vond de koop plaats op een voetbalveldje, en werden daarbij niet de benodigde papieren geleverd; onder dergelijke omstandigheden was doorvragen geboden. Anders dan thans in cassatie wordt gesteld, blijkt uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet dat is aangevoerd dat voor doorvragen geen aanleiding was omdat de volgende dag de papieren van bromfiets alsnog geleverd zouden worden. Verdachte heeft enkel verklaard dat hij de helft van het bedrag heeft betaald omdat hij eerst de papieren wilde, en dat hij de papieren de volgende dag zou krijgen. Het Hof heeft dan ook in het midden gelaten of die uitlating van verdachte tegenover de politie aannemelijk is geworden. Zoals blijkt uit de nadere bewijsoverweging, hiervoor weergegeven onder 8, heeft het Hof vastgesteld dat verdachte de bromfiets heeft gekocht op een voetbalveldje van een persoon, die verdachte slechts kent van zien onder de naam "[betrokkene 2]"; dat er geen papieren bij de bromfiets werden geleverd. Al deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien had verdachte, bij enig nadenken, moeten doen vermoeden dat de bromfiets van diefstal afkomstig was, waardoor hij, zoals het Hof heeft geoordeeld - door niet op deugdelijke wijze na te gaan of deze bromfiets van diefstal afkomstig was - met de voor schuldheling vereiste mate van onvoorzichtigheid heeft gehandeld. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Derhalve faalt het tweede middel.
12. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte de proeftijd heeft vastgesteld op drie jaren.
13. Het dictum van het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:
"Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van zeventien maanden. Bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot zes maanden, niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van drie jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, dan wel de navolgende bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.
Stelt als bijzondere voorwaarde dat verdachte gedurende de proeftijd zich stelt onder het toezicht van de Reclassering Nederland, afdeling Roermond en zich gedraagt naar de voorschriften en aanwijzingen, door deze instelling te geven in het reclasseringsbelang van verdachte, ook als dat inhoudt dat verdachte zich heeft te houden aan het Exodusprogramma van de stichting Exodus te 's-Hertogenbosch gedurende de periode dat deze instelling zulks (gedurende maximaal de periode van de proeftijd) nodig acht.
Geeft deze instelling opdracht de verdachte bij de naleving van de opgelegde voorwaarden hulp en steun te verlenen."
14. Bij Wet van 26 november 2009, Stb. 2009, 525, inwerking getreden op 1 april 2010, heeft de wetgever een einde gemaakt aan de verkeerde verwijzing in het tweede lid van artikel 14b Sr die is ontstaan door een eerdere vernummering van de onderdelen van dat tweede lid. De verwijzing naar het vierde lid is vervangen door een verwijzing naar het vijfde lid. Deze wetswijziging heeft echter haar beslag gekregen nadat het Hof uitspraak had gedaan.
15. Uit de bestreden uitspraak volgt dat de ten laste van de verdachte bewezenverklaarde gedragingen hebben plaatsgevonden in de periode van 21 mei tot en met 23 mei 2008, op 27 mei 2008 en op 19 en 26 juni 2008. Gelet op het bepaalde in art. 14b, tweede lid, Sr in verbinding met art. 14c, eerste lid, Sr, zoals deze bepalingen luidden ten tijde van het bewezenverklaarde, had het Hof de proeftijd niet op een langere periode dan twee jaren mogen bepalen (vgl. HR 30 oktober 2007, LJN BB3999, NJ 2008/146). Het middel klaagt daarover terecht. De Hoge Raad kan deze misslag zelf herstellen.(5)
16. Het vierde middel klaagt over de beslissing van het Hof dat de twee zakjes weed aan het verkeer worden onttrokken omdat deze kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten.
17. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de onttrekking aan het verkeer het volgende in:
"De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu deze bij gelegenheid van het onderzoek naar het door verdachte begane misdrijf werden aangetroffen en deze aan verdachte toebehorende voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke misdrijven, terwijl deze van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet."
18. Uit bovenstaande overweging en de in het bestreden arrest weergegeven toepasselijke wettelijke voorschriften blijkt dat de beslissing omtrent de onttrekking aan het verkeer is gegrond op zowel art. 36d Sr als art. 13a Opiumwet. Art. 13a Opiumwet verplicht de rechter de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer te bevelen van de middelen, voorkomende op lijst I of lijst II behorende bij de Opiumwet, zoals de twee zakjes weed. In art. 36d Sr is bepaald dat aan een verdachte toebehorende goederen welke van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen onttrokken kunnen worden aan het verkeer. Deze beslissing kan echter alleen worden genomen ten aanzien van voorwerpen die kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan. Onder soortgelijke feiten wordt in dit verband verstaan feiten die, gelet op het belang dat de wetgever heeft willen beschermen, tot dezelfde categorie behoren als de begane feiten waarvan de verdachte wordt verdacht.(6)
19. In aanmerking genomen dat bewezenverklaard is dat verdachte diverse vermogensdelicten heeft gepleegd, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien hoe de twee bij verdachte inbeslaggenomen zakjes weed kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke misdrijven. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.(7)
20. Op het eerste gezicht is een vernietiging van de maatregel opmerkelijk omdat drugs nu eenmaal niet in het maatschappelijk verkeer thuishoren. Bij toepassing van art. 13a Opiumwet zijn echter de bepalingen van verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer waarin nadere voorwaarden (toebehorensvereiste; relatie met delict) zijn opgenomen onverminderd van toepassing.(8) Het OM zal in een geval als het onderhavige onttrekking bij afzonderlijke beschikking moeten vorderen (art. 36b lid onder 4 Sr jo 552f Sv). Het vierde middel slaagt mitsdien.
21. Het tweede en derde middel falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het eerste en het vierde middel slagen. Andere gronden voor ambtshalve vernietiging dan de onder 4 genoemde grond heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof te 's-Hertogenbosch teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 17 december 1985, LJN AC9146, NJ 1986/428; HR 8 april 2008, LJN BC5957, NJ 2008/228 en HR 24 november 2009, LJN BJ8631, NJ 2009/608.
2 HR 17 december 1985, NJ 1986/ 428: het kopen van een caravan zonder papieren van onbekende personen; HR 17 december 2002, NJ 2003, 177: het voorhanden krijgen van een lasgenerator van een zekere John van wie geen andere persoonsgegevens bekend zijn, terwijl bouwmaterialen en gereedschappen veelvuldig van bouwterreinen worden gestolen en de verdachte een zekere deskundigheid heeft m.b.t. generatoren.
3 HR 11 november 1986, NJ 1987, 567.
4 HR 13 mei 2003, NJ 2003, 460.
5 Recent nog in HR 21 december 2010, LJN BN9210.
6 Vgl. HR 6 mei 1997, LJN ZC9322, NJ 1997/655 en HR 30 november 2004, LJN AR1830, NJ 2006/410.
7 HR 7 september 2010, LJN BM9859.
8 Zie T. Blom in: T & C Opiumwet, aantekening bij art. 13a Opiumwet (bijgewerkt tot juli 2010): "Deze bepaling is een aanvulling op de artikelen hieromtrent in het Wetboek van Strafrecht."