Conclusie
Nr. 10/03593
Mr. Vellinga
Zitting: 17 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden. Voorts bevat het arrest een bijkomende beslissing met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. M.J. Lamers, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over de motivering van het bewijs van het bewezenverklaarde opzet op het invoeren van cocaïne.
4. Het Hof heeft met betrekking tot het bewijs van het opzet - met inbegrip van de hier niet vermelde voetnoot - overwogen:
"Nadere bewijsoverweging
Namens de verdachte is aangevoerd dat hij dient te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde, wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voor de ten laste gelegde opzet.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De verdachte heeft, naar eigen zeggen, op de ochtend van de dag van zijn vertrek van Suriname naar Nederland bemerkt dat de uittrekhendel van zijn rolkoffer niet functioneerde. Vervolgens heeft hij zijn koffer met het oog op gebruik bij zijn terugreis naar Nederland ter reparatie meegegeven aan een man, die als huurder verblijf hield in het appartementencomplex waar ook verdachtes moeder woont. De verdachte kende deze man -die wist dat de verdachte die koffer bij zijn reis naar Nederland wilde gebruiken- niet anders dan als "[A]". De identiteit en de verblijfplaats van deze man is niet achterhaald, ook niet na navraag bij de moeder van de verdachte, zoals blijkt uit een door haar verstuurde e-mail van 23 september 2009. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat zijn moeder een appartementencomplex in eigendom heeft en de appartementen daarin verhuurt, aan mensen als [A], die vaak maar een korte tijd blijven en waarvan, niet zoals dat gaat in Nederland, geen gegevens worden genoteerd of legitimatiebewijzen worden gecontroleerd/gekopieerd. Vaak zijn de huurders goudzoekers. De verdachte groette [A], zoals je dat doet als je buren bent, maar verder dan dit is het contact niet gegaan, aldus de verdachte. Naar de verdachte in eerste aanleg heeft verklaard, heeft hij de koffer na enkele uren weer teruggekregen van [A] en heeft de verdachte deze koffer zelf ingepakt. De verdachte heeft de koffer vervolgens als ruimbagage ingecheckt op de vlucht van Paramaribo naar Nederland en is naar Nederland gevlogen. Bij aankomst op Schiphol heeft de douaneambtenaar de koffer geopend, de reizigersbagage uit de koffer gehaald en een verdikking gezien tegen de achterwand. Bij het openen van de rits van de binnenvoering bleek een pakket van ruim 2 kilogram cocaïne in de koffer te zijn aangebracht. De verdachte heeft voorts ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij ook toentertijd op de hoogte was van de 100% controles op vluchten uit Suriname, nu hij meer keren op en neer naar Suriname is gereisd, en ook dat hij ervan op de hoogte was dat verdovende middelen vanuit Suriname naar Nederland plegen te worden gesmokkeld.
Bij zijn overwegingen en beslissing met betrekking tot het bewijs gaat het Hof uit van de vorenomschreven, door de verdachte gestelde feitelijke gang van zaken. Het Hof is van oordeel dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een passagier die per vliegtuig een bagagestuk met zich voert, met de inhoud daarvan bekend is en voor die inhoud dan ook verantwoordelijk is. Van dat uitgangspunt moet worden afgeweken wanneer aannemelijk wordt dat die passagier met die inhoud niet bekend was en daarmee niet bekend had behoren te zijn. Naar het oordeel van het Hof had de verdachte zijn koffer behoren te onderzoeken alvorens deze in te pakken en op een vlucht naar Schiphol als ruimbagage in te checken en met zich te voeren. Immers, de verdachte heeft zijn koffer kort voor zijn vertrek naar Nederland met het oog op de reparatie daarvan, gedurende enkele uren meegegeven en afgestaan aan een voor hem onbekend gebleven man, ene "[A]", die hij (en ook zijn moeder) slechts uiterst oppervlakkig kende.
Voorts was de verdachte ervan op de hoogte dat verdovende middelen vanuit Suriname naar Nederland per vliegtuig plegen te worden gesmokkeld, zodat oplettendheid van hem als reiziger mocht worden verwacht toen hij uit handen van die man zijn koffer terugkreeg. Het hof is voorts van oordeel dat gelet op de wijze van verstoppen van de drie pakketten (aangebracht direct onder de binnenvoering die met een rits kon worden geopend), en het gewicht daarvan, ruim twee kilo, een vluchtig onderzoek van de koffer tot de ontdekking van die pakketten met cocaïne zou hebben geleid. Gelet op deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, heeft de verdachte naar het oordeel van het hof door ieder onderzoek naar die koffer achterwege te laten, bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat heimelijk cocaïne in zijn koffer zou worden gestopt, welke kans zich ook heeft gerealiseerd. Het door de raadsman bepleite geval dat aannemelijk is geworden dat de verdachte met de inhoud van zijn koffer niet bekend was en daarmee evenmin bekend had behoren te zijn, doet zich hier dus niet voor."
5. In deze overwegingen hinkt het Hof op diverse, niet steeds met elkaar te verenigen gedachten. Aanvankelijk stelt het Hof zich op het standpunt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een passagier, die per vliegtuig een bagagestuk met zich voert, met de inhoud daarvan bekend is, tenzij aannemelijk is dat die passagier met die inhoud niet bekend was en daarmee niet bekend had behoren te zijn. Dusdoende stelt het Hof een te strenge eis. Is immers aannemelijk dat verdachte met de inhoud van het bagagestuk niet bekend was, dan brengt de omstandigheid dat hij met de inhoud bekend had behoren te zijn - een oordeel dat duidt op culpa, niet op opzet - niet mee dat hij geacht kan worden met de inhoud van het bagagestuk bekend te zijn.
6. Lijkt het Hof aanvankelijk het oog te hebben op opzet in de vorm van zekerheidsbewustzijn, daarna gaat het Hof kennelijk over op voorwaardelijk opzet. In dat verband overweegt het Hof eerst dat de verdachte in de door het Hof geschetste omstandigheden - kort gezegd het kort voordat hij van Suriname naar Nederland zou reizen gedurende enige tijd afstaan van de koffer aan een onbekende terwijl hij ervan op de hoogte was dat verdovende middelen vanuit Suriname naar Nederland per vliegtuig plegen te worden gesmokkeld - de inhoud van de koffer had moeten onderzoeken. Door in die omstandigheden ieder onderzoek naar de koffer achterwege te laten - een onderzoek dat reeds bij een vluchtige uitvoering tot ontdekking van de pakken cocaïne zou hebben geleid - heeft de verdachte, aldus het Hof, bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat heimelijk cocaïne in zijn koffer zou zijn gestopt.
7. Deze redenering kan het oordeel dat de verdachte de aanmerkelijke kans dat in zijn koffer cocaïne zou zitten, bewust op de koop toe heeft genomen niet dragen. Het nalaten van onderzoek naar de inhoud van de koffer waar onderzoek aangewezen zou zijn betekent immers nog niet dat de verdachte dat onderzoek bewust achterwege heeft gelaten.(1) Ook hier lijkt het Hof opzet en culpa met elkaar te hebben verweven.
8. Het middel slaagt.
9. Het middel bevat voorts nog de als subsidiair opgevoerde klacht (punt 16 van de schriftuur), dat het Hof er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat niet buiten redelijke twijfel valt uit te sluiten, dat de verdovende middelen op een later moment, namelijk na het inchecken van de bagage, in de koffer zijn gestopt.
10. Deze klacht gaat er aan voorbij dat niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan op een gang van zaken die door de bewijsmiddelen niet wordt uitgesloten maar niet verenigbaar is met de bewezenverklaring (vgl. HR 25 maart 2003, LJN AF5388).
11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Terzijde wijs ik op HR 15 juni 2010, LJN BK7085 en HR 18 januari 2011, LJN BO6365.