Conclusie
Nr. 09/04431
Mr. Silvis
Zitting 24 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 14 oktober 2009 door het gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het onder 1 primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde en wegens 2. "opzettelijk onttrekken van een minderjarige aan het wettig gezag" veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] toegewezen en een daarmee corresponderende schadevergoedingsmaatregel opgelegd, en de overige vorderingen van benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard.
2. Het beroep is ingesteld door de advocaat-generaal bij het hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het hof bij zijn vrijspraak van verdachte blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting nopens de begrippen "opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel" en/of "mishandeling", althans dat deze vrijspraak niet zonder meer begrijpelijk is.
4. Aan verdachte is, na wijzigingen, onder 1 tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 30 juli 2005 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, aan zijn, verdachte's kinderen genaamd [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 2001) en/of aan [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1999) opzettelijk en met voorbedachten rade zwaar lichamelijk letsel (te weten het verwijderen van de voorhuid van de penis (besnijdenis), heeft toegebracht, door voornoemde [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg naar een besnijdeniskliniek te brengen waarna hij, verdachte en/of zijn mededader(s) de voorhuid van de penis van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] (op rituele en/of chirurgische wijze) heeft/hebben verwijderd en/of doen laten verwijderen, althans hij, verdachte, een arts van [A] B.V. te Amsterdam heeft verzocht besnijdenissen uit te voeren door het verwijderen van de voorhuid van de penis van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2].
subsidiair:
[Betrokkene 1] (werkzaam (als arts) bij [A] B.V, [a-straat 1] te Amsterdam) op of omstreeks 30 juli 2005 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, aan [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 2001) en/of aan [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1999) opzettelijk en met voorbedachten rade zwaar lichamelijk letsel (te weten het verwijderen van de voorhuid van de penis (besnijdenis)), heeft toegebracht, door met dat opzet en na kalm beraad (in voornoemde besnijdeniskliniek) de voorhuid van de penis van voornoemde [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] (op rituele en/of chirurgische wijze) te verwijderen, welk bovenomschreven strafbaar feit hij, verdachte (zijnde de vader van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2]) in of omstreeks de periode van 1 juli 2005 tot en met 30 juli 2005, althans op of omstreeks 30 juli 2005 te Amsterdam, althans in Nederland,
opzettelijk heeft doen plegen door toen en daar
- met [betrokkene 1] en/of diens mededader(s) een afspraak te maken voor het plegen van voornoemde feit (besnijdenis) en/of omtrent de kosten daarvan en/of
- (in strijd met de waarheid) aan [betrokkene 1] en/of diens mededader(s) mede te delen, althans bij [betrokkene 1] en/of diens mededader(s) de indruk te wekken dat hij het wettelijk gezag over zijn kinderen uitoefende en/of dat beide ouders toestemming hadden verleend en/of hadden goedgevonden dat voornoemd strafbaar feit (besnijdenis) zou mogen plaatsvinden;
meer subsidiair
hij op of omstreeks 30 juli 2005 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade zijn, verdachte's kinderen genaamd [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 2001) en/of aan [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1999) heeft mishandeld door opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] naar een besnijdeniskliniek te brengen waarna hij, verdachte en/of zijn mededader(s) de voorhuid van de penis van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] (op rituele en/of chirurgische wijze) heeft (doen) laten verwijderen, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] letsel heeft/hebben bekomen en/of pijn heeft/hebben ondervonden, althans hij, verdachte, een arts van [A] B.V. te Amsterdam heeft verzocht besnijdenissen uit te voeren door het verwijderen van de voorhuid van de penis van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2].
meest subsidiair
[Betrokkene 1] (werkzaam (als arts) bij [A] B.V., [a-straat 1] te Amsterdam) op of omstreeks 30 juli 2005 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachte rade [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 2001) en/of aan [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1999) heeft mishandeld door opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg in voornoemde besnijdeniskliniek (op rituele en/of chirurgische wijze) de voorhuid van de penis van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] te verwijderen (besnijdenis), tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] letsel heeft/hebben bekomen en/of pijn heeft/hebben ondervonden,
welk bovenomschreven strafbaar feit hij, verdachte (zijnde de vader van [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2]) in of omstreeks de periode van 1 juli 2005 tot en met 30 juli 2005, althans op of omstreeks 30 juli 2005 te Amsterdam, althans in Nederland,
opzettelijk heeft doen plegen door toen en daar
- met [betrokkene 1] en/of diens mededader(s) een afspraak te maken voor het plegen van voornoemde feit (besnijdenis) en/of omtrent de kosten daarvan en/of
- (in strijd met de waarheid) aan [betrokkene 1] en/of diens mededader(s) mede te delen, althans bij [betrokkene 1] en/of diens mededader(s)de indruk te wekken dat hij het wettelijk gezag over zijn kinderen uitoefende en/of dat beide ouders toestemming hadden verleend en/of hadden goedgevonden dat voornoemd strafbaar feit (besnijdenis) zou mogen plaatsvinden;"
5. Het hof heeft ten aanzien van de vrijspraken het volgende overwogen:
"Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1, primair, subsdidiair, meer subsidiair en meest subsidiair, is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
Het hof acht niet bewezen dat verdachte het opzet heeft gehad zijn twee zoontjes te mishandelen of zwaar lichamelijk letsel toe te brengen door hen te laten besnijden, welke opzet in elk van de vier onderdelen van het onder 1 tenlastegelegde is opgenomen. Naar het oordeel van het hof is de besnijdenis van al dan niet jonge mannen, mits oordeelkundig uitgevoerd -en in deze zaak is niet van niet-oordeelkundig handelen gebleken- niet aan te merken als (zware) mishandeling.
Het feit dat de besnijdenis heeft plaatsgevonden zonder toestemming van de moeder die over de zoontjes het gezag uitoefende, doet hier niet aan af."
6. Het gaat in de onderhavige zaak om de volgende feiten. De 6-jarige [slachtoffer 2] en de 3-jarige [slachtoffer 1] zijn door verdachte, hun biologische vader, meegenomen naar een besnijdeniskliniek, waar hij ze heeft laten besnijden. Verdachte is de ex-partner van de moeder van de jongetjes. De kinderen wonen bij hun moeder en er is een omgangsregeling. De ouders zijn nooit getrouwd geweest, maar verdachte heeft zijn zoontjes wel erkend. De moeder heeft het volledige gezag over de kinderen, verdachte heeft geen formeel gezag. Als de jongens in het kader van de omgangsregeling een paar dagen bij verdachte zijn neemt hij ze zonder medeweten van hun moeder mee naar de kliniek om ze te laten besnijden. Verdachte wist dat de moeder niet wilde dat de kinderen besneden werden. De moeder doet aangifte.
7. Het hof acht niet bewezen dat verdachte het opzet heeft gehad zijn twee zoontjes te mishandelen of (zwaar) lichamelijk letsel toe te brengen door hen te laten besnijden. Een oordeelkundig uitgevoerde besnijdenis is volgens het hof niet aan te merken als (zware) mishandeling.
8. In cassatie is van belang of het hof de vrijspraak begrijpelijk heeft gemotiveerd en of het daarbij is uitgegaan van juiste rechtsopvattingen.(1) De in de tenlastelegging gebruikte begrippen "opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel" en/of "mishandeling" kunnen geacht worden te zijn gebezigd in de betekenis die deze begrippen in de wet hebben.
9. Ook al spitst zich de zaak in cassatie toe op de begrijpelijkheid van de motivering en de rechtsopvattingen die daaraan ten grondslag liggen, het kan in dat verband toch van belang zijn in te gaan op enkele algemene vragen die de zaak oproept. De hierna volgende overwegingen 10 tot en met 14 zijn gericht op het plaatsen van het onderwerp van de jongensbesnijdenis in een niet exclusief strafrechtelijk juridisch debat. De overwegingen 15 tot en met 17 betreffen de strafrechtdogmatische invalshoek bij een vervolging wegens mishandeling. Vanaf de overweging 18 wordt concreet op de onderhavige zaak ingegaan, waarbij uitgebreider aandacht wordt besteed aan het recht op zelfbeschikking, ouderlijk gezag en toestemming voor medisch handelen. Dat zijn relevante thema's voor de beoordeling van mogelijke rechtvaardiging van het toebrengen van pijn en letsel.
10. Voor besnijdenis bestaat geen specifieke strafbaarstelling, ongeacht of het jongens of meisjes betreft. Genitale verminking van meisjes valt in ieder geval onbetwist onder (zware) mishandeling (art. 300-303 WvSr). Waar de meeste vormen van meisjesbesnijdenis algemeen worden aangemerkt als genitale verminking, is van een vergelijkbare communis opinio aangaande jongensbesnijdenis vooralsnog geen sprake. In de strafrechtelijke context geldt voor meisjesbesnijdenis bovendien extraterritoriale rechtsmacht voor zover die kan worden gekwalificeerd als genitale verminking van een persoon van het vrouwelijke geslacht die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt. Het WvSr bevat geen definitie van deze genitale verminking. In de toelichting op het betreffende amendement (Wolfsen) dat tot invoering van deze bepaling heeft geleid, worden de volgende vormen onderscheiden:
1. infibulatie: het geheel of gedeeltelijk verwijderen van de clitoris en de kleine schaamlippen, waarna de grote schaamlippen aan elkaar worden gehecht;
2. excisie: het verwijderen van de clitoris en geheel of gedeeltelijk van de kleine schaamlippen;
3. circumcisie: het verwijderen van de voorhuid van de clitoris;
4. incisie: het aanbrengen van een prik of sneetje in de voorhuid van de clitoris met als doel enkele druppels bloed te laten vloeien.
De onder 1 tot en met 3 genoemde ingrepen leveren volgens de toelichting in ieder geval verminking op, die als vormen van (zware) mishandeling (met voorbedachten rade), strafbaar zijn gesteld in de art. 300-303 WvSr. De onder 4 genoemde ingreep kan een verminking opleveren (Kamerstukken II 2003/04, 28 484, nr. 41, p. 2).(2) De genitale verminking waarmee meisjesbesnijdenis veelal gepaard ging, maakt dat de strafrechtelijke aandacht daar meer naar uit is gegaan dan naar de jongensbesnijdenis die doorgaans niet als genitale verminking wordt aangemerkt. Het feit dat het verwijderen van de voorhuid van de clitoris wel als een vorm van (zware) mishandeling is gekarakteriseerd, lijkt op voorhand niet uit te sluiten dat in een gelijkwaardig beoordelingsschema de circumcisie bij jongens onder omstandigheden ook voor kwalificering als mishandeling in aanmerking kan komen.
11. Op de vraag of het (laten) besnijden van een jongen mishandeling kan opleveren, heeft de Hoge Raad bij mijn weten niet eerder beslist. Wel is er een in dit verband interessante uitspraak van de Raad van State van 23 mei 2007, LJN BA6061, omtrent de afwijzende beslissing van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie op een aanvraag om een verblijfsvergunning. De beslissing van de minister betekent dat aanvraagster met haar kinderen terug zal moeten keren naar Sierra Leone. Zij voert aan dat haar zoons bij terugkeer het risico lopen tegen hun of haar wil te worden onderworpen aan een besnijdenis. De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State overweegt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft gemotiveerd waarom de besnijdenis van de zoons niet kan worden gezien als een ernstige vorm van mishandeling of aantasting van het menselijk lichaam en dus niet zou kunnen vallen onder de werkingssfeer van artikel 3 EVRM Pro. Kennelijk acht de Raad van State het op zich wel mogelijk dat onvrijwillige (en ook niet door toestemming van de ouders gedragen) jongensbesnijdenis een vorm van mishandeling oplevert.
12. Het is zonder twijfel dat opvoedkundig gezag geen juridische legitimatie biedt voor het (doen) uitoefenen van lichamelijk geweld.(3) Ten tijde van de tenlastegelegde feiten omvatte ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden (BW1: 247 eerste lid). Onder verzorging en opvoeding werd volgens het tweede lid mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. Door een wijziging die ertoe strekte een bijdrage te leveren aan het voorkomen van het gebruik van geestelijk of lichamelijk geweld jegens of van enige andere vernederende behandeling van kinderen in de verzorging en opvoeding, is het tweede lid van art 247 Boek Pro 1 BW m.i.v. 25 april 2007 als volgt komen te luiden(4):
"2. Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. In de verzorging en opvoeding van het kind passen de ouders geen geestelijk of lichamelijk geweld of enige andere vernederende behandeling toe."
13. Tijdens de parlementaire behandeling van het hiervoor genoemde wetsvoorstel is het verschijnsel van de jongensbesnijdenis nadrukkelijk aan de orde geweest. Minister Donner schrijft in de Nota naar aanleiding van het verslag op 15 maart 2006(5):
"Bij lezing van het voorstel van wetswijziging denken de leden van de Christen Unie-fractie ook aan artikel 11 van Pro de Grondwet waarin is bepaald dat een ieder het recht heeft op onaantastbaarheid van zijn lichaam, behoudens bij of krachtens wet te stellen beperkingen. Deze leden geven aan dat als de regering de lijn wenst te trekken de voorgestelde wetswijziging door te voeren zij hierbij ook het punt van de besnijdenis bij baby's willen betrekken, omdat hier ook de onaantastbaarheid van het lichaam wordt geschonden en vragen daarom of de regering zich heeft laten inspireren door artikel 11 GW Pro en zo ja, of de besnijdeniskwestie dan niet ook in de discussie getrokken moet worden.
Artikel 11 van Pro de Grondwet geldt uiteraard ook voor kinderen en door kindermishandeling wordt de integriteit van het lichaam inderdaad geschonden. Het onderwerp besnijdenis (en dan met name van jongens) is echter van een geheel andere orde, hetgeen de leden van de fractie van de Christen Unie zullen begrijpen. Er is geen enkele noodzaak of goede reden om dit onderwerp in verband te brengen met de reikwijdte van het wetsvoorstel."
Er is niet gebleken van krachtige oppositie tegen dit standpunt van de minister. Mede daarom is het gerechtvaardigd te vermoeden dat, ten tijde van de tenlastegelegde feiten, een door ouderlijk gezag gedragen technisch oordeelkundig uitgevoerde besnijdenis op minderjarige jongens, die nog niet de leeftijd hebben om daar zelf een mening over te vormen, in de optiek van de wetgever in beginsel geen mishandeling oplevert. Van vervolging van dergelijke feiten is bij mijn weten ook geen sprake. De wetgever heeft ook niet op enig moment de kenbare bedoeling gehad om een oordeelkundig uitgevoerde jongensbesnijdenis die met onverdeelde toestemming van ouderlijk gezag is verricht op te vatten als lichamelijk geweld of als vernederende behandeling in de verzorging en opvoeding.
14. Verschuivende opvattingen. Het is onmiskenbaar dat opvattingen over jongensbesnijdenis in de loop der tijd zijn gewijzigd. Tot in 1999 werd besnijdenis van jongens en mannen, al of niet medisch geïndiceerd, zelfs vergoed uit het pakket van de ziekenfondsverzekering en van de Wtz 1998. Minister Hoogervorst maakte daar een einde aan.(6) In de medische wereld lijkt, gezien ook het rapport uit 2010 van de KNMG, de opvatting veld te winnen, dat jongensbesnijdenis in de westerse context, behoudens bijzondere omstandigheden, een medisch niet-noodzakelijke ingreep is met een reële kans op complicaties, waarbij als somatische en psycho-somatische complicaties worden genoemd bloedingen, infecties, plasbuisvernauwing en paniekaanvallen.(7) Een medisch niet noodzakelijk ingreep met een kans op complicaties, denk bijvoorbeeld aan cosmetische (plastisch-chirurgisch uitgevoerde) ingrepen, staat uiteraard nog niet gelijk aan een mishandeling. De toenemende zorg over het letsel en de kans op complicaties bij een besnijdenis is wel relevant, maar voor zover het gaat om inzichten die pas de laatste jaren echt doorbreken moet in acht worden genomen dat het handelen van de verdachte in de zaak redelijkerwijs moet worden beoordeeld in de context ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen. De bundeling van geleidelijk aan groeiende zorg over de risico's van besnijdenis in het hiervoor aangehaalde kritische rapport van de KNMG is van 2010, de onderhavige feiten speelden in juli 2005. In de regel zijn culturele systemen niet helemaal ongevoelig voor wijzigende medische inzichten en kunnen die daardoor al leiden tot aanpassing van gedragspatronen. Een onverwachte sprong in de beoordeling van voorheen maatschappelijk breed aanvaard gedrag naar criminalisering druist bovendien in tegen het in rechtsgevoel.
15. Volgens vaste rechtspraak bestaat eenvoudige mishandeling uit het opzettelijk toebrengen van lichamelijk letsel of pijn.(8) Met mishandeling wordt 'gelijk gesteld' het opzettelijk benadelen van de gezondheid (art. 300 lid 4 WvSr Pro). In het begrip mishandeling ligt een normatief bestanddeel besloten. De puur feitelijke of materiële aspecten van een gedraging zijn daarom niet exclusief bepalend voor de kwalificatie en ook al, gezien de opname van het woord in de tenlastelegging, voor het bewijs van mishandeling. Het moet immers gaan om een wederrechtelijke gedraging. In dit verband wordt wel gesproken van het vereiste van 'impliciete wederrechtelijkheid'.(9)
16. Het is van belang is om vast te stellen of het vereiste van opzet puur feitelijk is en dus 'kleurloos' in de zin dat het vaststellen van opzet aangaande het toebrengen van lichamelijk letsel of pijn de kwestie nog geheel open laat of die gedraging ook wederrechtelijk, dat wil zeggen zonder rechtvaardigingsgrond, is begaan. Als van het vereiste van puur feitelijk opzet wordt uitgegaan dan komt de beoordeling van de wederrechtelijkheid afzonderlijk aan de orde nadat is vastgesteld dat opzet op toebrengen van letsel of pijn is bewezen. De vraag is in dat geval of voor het opzettelijk toebrengen van lichamelijk letsel of pijn een rechtvaardigingsgrond bestaat. Wanneer opzet echter niet kleurloos wordt opgevat is de vraag of de gedraging opzettelijk is gepleegd al direct vermengd met normatieve componenten.
17. Het opzetbegrip wordt in het Nederlandse strafrecht veelal gezien als een in beginsel kleurloos begrip, tenzij de wetgever door de formulering in de wet tot uitdrukking brengt dat het opzet (mede) is gericht op het wederrechtelijk karakter van een gedraging ('dat hij opzettelijk wederrechtelijk...').(10) Waar de wet volstaat met feitelijk opzet kan de steller van de tenlastelegging door een gekozen formulering echter wel een kleuring aanbrengen in het verwijt door de plaats van het begrip opzet in de tenlastelegging waar de rechter vervolgens mogelijk niet aan voorbij kan gaan. Daarbij kan het aankomen op een interpretatie van het tenlastegelegde, die binnen grenzen van begrijpelijkheid, is voorbehouden aan de feitenrechter.
18. In de onderhavige zaak wordt in de tenlastelegging onder 'meer subsidiair' en 'meest subsidiair' gerept van 'opzettelijke ... mishandeling'. Daarmee kan tot uitdrukking zijn gebracht dat het verwijt niet alleen behelst het in mishandeling al besloten liggende opzet op toebrengen van lichamelijk letsel of pijn, maar ook dat het opzet is gericht op het wederrechtelijk karakter van de gedraging. In het laatste geval moet voor een bewezenverklaring vast komen te staan dat de verdachte zich ervan bewust was dat hij onrecht beging.(11) Ik zie in de motivering van de vrijspraak echter geen duidelijke aanwijzing dat het hof deze duiding heeft gegeven aan de tenlastelegging. De bewijsmotivering is voor alle tenlastegelegde varianten immers gelijkluidend, terwijl de formulering in het als primair en subsidiair tenlastegelegde (opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel) slechts lijkt te duiden op opzet in een feitelijke niet normatieve zin.
19. Voor een helder inzicht in de gedachtegang van het hof die ten grondslag ligt aan de beslissing dat opzet aangaande het als 'meer en meest subsidiair' tenlastegelegde (ook) niet bewezen is, is het expliciteren van de lezing van de tenlastelegging op dit punt gewenst. Doordat nu onduidelijk blijft of de vrijspraak van opzet, voor wat betreft de als 'meer en meest subsidiair' geformuleerde verwijten, betrekking heeft op kleurloos opzet dan wel berust op ontbrekende bewustheid bij de verdachte van het begaan van onrecht schiet de motivering van de vrijspraak in mijn ogen in beginsel tekort. Daaraan zou geen gevolg verbonden hoeven worden wanneer ongeacht of van kleurloos of gekleurd opzet wordt uitgegaan het hof in dit geval op vrijspraak zou zijn uitgekomen.
20. Pijn en letsel. Bij de vraag of jongensbesnijdenis pijn en letsel met zich brengt hoeft niet lang te worden stilgestaan. De besnijdenis bestaat uit het wegsnijden van een stukje huid, waardoor een wond ontstaat. Het wegsnijden van de voorhuid (circumcisio) is zo goed als onherstelbaar.(12) Volgens het juist aangehaalde rapport van de KNMG, waarnaar ook in de toelichting op het middel wordt verwezen, is jongensbesnijdenis een ingreep met letsel en pijn als gevolg en een reële kans op complicaties. Met de steller van het middel kan het in zoverre als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd dat het verwijderen van de voorhuid van de penis, ongeacht of het oordeelkundig gebeurt, altijd enig lichamelijk letsel tot gevolg heeft en pijn veroorzaakt. Een technisch kundige verrichting beperkt wel de secundaire risico's die met een dergelijke ingreep zijn gemoeid. In dat geval zal van opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel in de zin van art. 82 WvSr Pro bij een bekwaam en hygiënisch uitgevoerde besnijdenis in een besnijdeniskliniek niet spoedig sprake zijn.(13) Ik acht de vrijspraak voor zover die betrekking heeft op het verwijt van opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan de jongens in ieder geval niet onbegrijpelijk en ook niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Ik beperk de bespreking van het middel daarom vrijwel tot de vrijspraak voor het 'meer en meest subsidiair' tenlastegelegde.
21. Als het opzettelijk toebrengen van letsel en pijn, als noodzakelijk gevolg van de materiële handeling, vaststaat, is de vraag of daarvoor een rechtvaardiging bestaat. De belangrijkste rechtvaardiging voor het toebrengen van lichamelijk letsel of pijn is toestemming. Dat is in beginsel ook de basis voor medisch handelen dat pijn of letsel met zich kan brengen. De individuele autonomie, het zelfbeschikkingsrecht, kan grenzen vinden in door de staat beschermenswaardig geachte goede zeden, de belangen van bepaalde derden of het collectief. De overheid mag optreden tegen gedragingen die lichamelijk letsel veroorzaken, onverschillig of dat binnen een seksueel kader en met wederzijds goedvinden geschiedt.(14) Het EHRM spreekt zelfs van een plicht:
"144. As regards the Government's argument that any further interference by the national authorities would have amounted to a breach of the victims' rights under Article 8 of the Convention, the Court recalls its ruling in a similar case of domestic violence (see Bevacqua and S. v. Bulgaria, no. 71127/01, § 83, 12 June 2008), where it held that the authorities' view that no assistance was required as the dispute concerned a "private matter" was incompatible with their positive obligations to secure the enjoyment of the applicants' rights. Moreover, the Court reiterates that, in some instances, the national authorities' interference with the private or family life of the individuals might be necessary in order to protect the health and rights of others or to prevent commission of criminal acts (see, K.A. and A.D. v. Belgium, no. 42758/98 and 45558/99, § 81, 17 February 2005)." (15)
22. Wanneer het gaat om jonge kinderen die nog geen zelfbeschikkingsrecht kunnen uitoefenen kan dat vanwege het ouderlijk gezag of door voogdij vertegenwoordigend worden gedaan. Het uitvoeren van een jongensbesnijdenis wordt medisch-ethisch als problematisch gezien als er geen door het volledig gezag van ouders of voogdij gedragen verzoek is en de betrokken minderjarige nog niet zelf tot oordeelsvorming in staat is.(16) De besnijdenis van de beide jongens is in deze zaak (in beide gevallen) zonder toestemming van de moeder die het gezag over de jongetjes had, uitgevoerd.(17) Het geven van toestemming vanwege ouderlijk gezag of voogdij ligt kritischer en kan minder snel worden aangenomen als het gaat om een medisch niet noodzakelijke ingreep dan wanneer er wel sprake is van medische noodzaak.(18) Het hof heeft in dit geval geen medische reden vastgesteld of aangenomen om de jongetjes te besnijden.(19) Uitgangspunt in cassatie is daarom dat het hier gaat om een medisch niet-noodzakelijke ingreep.(20)
23. Plaatsvervangende toestemming. Voor noodzakelijk medische ingrepen waarvoor door ouders geen toestemming wordt gegeven kan onder omstandigheden plaatsvervangend toestemming worden gegeven. Ingevolge artikel 1:264 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) kan, indien een medische behandeling van een minderjarige jonger dan twaalf jaar noodzakelijk is om ernstig gevaar voor diens gezondheid te voorkomen en de ouder die het gezag heeft zijn toestemming daarvoor weigert, deze toestemming worden vervangen door die van de kinderrechter. Zo bekrachtigde het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26 januari 2010, LJN BL0931, de beschikking van de rechtbank Middelburg waarin vervangende toestemming werd verleend voor vaccinaties tegen pneumo-pokken van een bij pleegouders verblijvende twaalf-minner tegen de wens van de nog gezag dragende moeder die op beweerdelijk religieuze gronden (als Sinti aanhanger) toestemming had geweigerd. Het vervangen van de toestemming van de ouder(s) maakt dus in voorkomende gevallen dat medisch noodzakelijk geachte vaccinatie niet achterwege hoeft te blijven. In een recent wetsvoorstel betreffende herziening van maatregelen van de kinderbescherming is de plaatsvervangende toestemming voor medische handelingen uitgebreid naar minderjarige 12 plussers waarvan de ouder en zijzelf niet tot een redelijke waardering van belangen in staat zijn.(21)
24. Terug nu naar de situatie in de zaak waarin het gaat om een niet noodzakelijke medische ingreep. Als, anders dan hier het geval is, wel gezamenlijk gezag wordt uitgeoefend, kan er civielrechtelijk gezien nog niet van worden uitgegaan dat één van de ouders een keuze voor besnijdenis kan doorzetten. Zie in dat verband bijvoorbeeld de uitspraak van het hof 's-Hertogenbosch van 26 november 2002, LJN AF2955, FJR 2003, 43. Het arrest betreft gescheiden ouders die gezamenlijk het ouderlijke gezag hebben over hun 5-jarige zoontje. De moeder, Marokkaanse nationaliteit, wil het kind laten besnijden. De vader, Nederlandse nationaliteit en op latere leeftijd bekeerd tot de Islam, is het daar niet mee eens; hij wil wachten tot het kind ouder is en zelf kan beslissen of het besneden wil worden of niet. Het hof oordeelt ten gunste van de vader. Eén van de argumenten van het hof is dat het gaat om een onherstelbare fysieke ingreep zonder medische noodzaak.
25. Het bewaken van het zelfbeschikkingrecht staat ook voorop in de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 31 juli 2007, LJN BB0833, JPF 2007, 150, m.nt. PVI(22): een moeder, wier zoontje vanaf de geboorte uit huis is geplaatst en onder toezicht van de stichting Bureaus Jeugdzorg Gelderland staat, verzoekt om culturele/hygiënische redenen dat haar 2-jarige zoontje wordt besneden. De stichting weigert toestemming; zij is van mening dat besnijdenis "een onherstelbare, fysieke niet noodzakelijke ingreep betreft bij een (te) jong kind, dat daar zelf niet over kan meebeslissen". De stichting geeft verder aan dat de zoon op latere leeftijd zelf een standpunt kan innemen over besnijdenis. De kinderrechter overweegt dat bezien vanuit het kind de besnijdenis niet in zijn belang moet worden geacht. Het betreft een ingreep die medisch gezien niet noodzakelijk is en bovendien onomkeerbaar. Voorts kan de minderjarige de ingreep altijd nog doen uitvoeren op een tijdstip waarop hij zich daar zelf een oordeel over kan vormen.(23)
26. Uit de hiervoor besproken regeling van plaatsvervangende toestemming bij noodzakelijke medische interventies bij kinderen blijkt dat in rechte de opvoedingsvrijheid van ouders begrensd kan worden door belangen van het kind. Die bescherming is er ook voordat een gezagsrol wordt gevestigd. Zo is ingevolge artikel 2 van Pro de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie (hierna: de Wobka) opneming in Nederland van een buitenlands kind met het oog op adoptie uitsluitend toegestaan, indien van de minister een voorafgaande schriftelijke mededeling is verkregen, dat deze in beginsel voor zodanige opneming toestemming verleent. Ingevolge artikel 4, aanhef en onder c, ten tweede, van de Wobka wordt een verzoek tot verlening van een beginseltoestemming of tot verlenging van de geldigheidsduur ervan slechts in behandeling genomen, indien de aspirant-adoptiefouders daarbij de verklaring dat zij bereid zijn het buitenlandse kind de gangbare preventieve en curatieve behandelingen te doen ondergaan die van levensbelang zijn voor het kind hebben overgelegd. Mede gelet op de wetsgeschiedenis zijn bloedtransfusies aan te merken als gangbare medische behandelingen van preventieve en curatieve aard als bedoeld in artikel 4, aanhef en onder c, ten tweede, van de Wobka. De minister kan daarom een adoptieverzoek van Jehovah-getuigen weigeren in behandeling te nemen als zij hebben aangegeven geen toestemming te geven voor het door adoptiefkinderen ondergaan van bloedtransfusies, ook in het geval een arts deze noodzakelijk mocht achten.(24) Het voornemen op een adoptiefkind van het mannelijk geslacht een besnijdenis te laten verrichten is geen bekende grond voor weigering van beginseltoestemming. Jongensbesnijdenis is, ondanks geleidelijk meer onder vuur liggende (medische) inzichten, door de wetgever in deze context nog niet aangemerkt als een handeling die zonder meer indruist tegen de belangen van het betrokken kind.
27. Degene die jongens, (ruim) minder dan twaalf jaar oud, laat besnijden in een besnijdeniskliniek weet dat zij daardoor enig letsel oplopen en pijn zullen lijden. Dat is het geval ongeacht of de gedraging met of zonder toestemming van ouderlijk gezag wordt uitgeoefend. In beide gevallen is er in de regel voorwaardelijk opzet in de zin van welbewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op pijn en letsel, maar er is verschil in de mate van rechtvaardiging. Wanneer toestemming voor een besnijdenis valt binnen de opvoedkundige vrijheid en verantwoordelijkheid hoeft er geen sprake te zijn van mishandeling in de zin van de wet. Het uitgangspunt van het zelfbeschikkingsrecht en het belang van lichamelijke integriteit maakt dat aan de toestemming door vertegenwoordigers van het kind hoge eisen moeten worden gesteld wil er sprake zijn van een rechtvaardiging voor een medisch niet noodzakelijke ingreep.
28. De mogelijkheid dat de verdachte met zijn handelen in zijn visie 'het goede' nastreefde lijkt mij niet voldoende om een rechtvaardiging aan te nemen. De keuze de besnijdenis in een kliniek te laten verrichten duidt wel op (enige) zorg van de vader ter beperking van secundaire risico's, maar neemt het (voorwaardelijk) opzet aangaande de onvermijdelijke pijn en het letsel niet weg. Daarbij is in mijn ogen niet zonder meer begrijpelijk waarom de opvatting van de met gezag over de betrokken jongens beklede moeder in relatie tot het opzet, nog afgezien van de kwestie van het plaatsvervangend uitoefenen van zelfsbeschikkingsrecht, verder niet van belang zou zijn. Het ondervinden van pijn is doorgaans niet los te zien van de duiding die daaraan gegeven wordt in de sociale context (bijv. vanwege verschil in inbedding in een cultureel feest of in een ouderlijke vete). Uit de houding van de verdachte kan spreken dat hij zich welbewust niet heeft bekommerd om de sociale context waarin de jongens de direct na de ingreep (de nog wel even) voortdurende pijn hebben te verwerken. Die opstelling zou moeilijk verenigbaar zijn met ontbrekend feitelijk opzet te mishandelen.
29. Wanneer pijn en letsel opzettelijk wordt toegebracht is daarmee nog niet gegeven dat er sprake is van mishandeling in de zin van art. 300 WvSr Pro.(25) De aanvaarding van (het aanmerkelijk risico op) het oplopen van pijn en letsel voor minderjarigen kan onder omstandigheden door vertegenwoordigende ouders worden gedaan.(26) De uitoefening van bevoegd ouderlijk gezag kan daardoor maken dat een gedraging niet wederrechtelijk is, terwijl diezelfde gedraging zonder de achtergrond van een dergelijk gezag wel wederrechtelijk kan zijn. Het hof heeft, door de vrijspraak te baseren op ontbrekend opzet te mishandelen, geen inzicht gegeven in de gedachtegang of er geen (voorwaardelijk) opzet op toebrengen van pijn en letsel was, hetgeen niet zonder meer begrijpelijk zou zijn, of dat voor de gedraging sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Waaruit die rechtvaardigingsgrond in dit geval bestaat, gegeven het feit dat de verdachte geen formeel gezag uitoefende en er ook geen overeenstemming was met de moeder die wel gezag had, is niet duidelijk. Ik zie in het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten voor de opvatting dat het hof kennelijk en op rechtens aanvaardbare gronden heeft geoordeeld dat de als mishandeling tenlastegelegde gedragingen waren gerechtvaardigd. Zonder die aanknopingspunten schiet de motivering van de vrijspraak naar mijn oordeel tekort.
30. Het middel is terecht voorgesteld.
31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de vrijspraak van het onder 1 meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde, de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van de vorderingen van benadeelde partijen, en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te 's-Hertogenbosch of verwijzing naar een aangrenzend hof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie voor de huidige toetsingsruimte in cassatie na een vrijspraak HR 15 april 2008, LJN BC9410.
2 Zie ook: T&C Strafrecht, art. 5, aant. 3 (bew. door Van Elst) bij t/m 01-07-2010.
3 Vgl. HR 04 oktober 2005, LJN AU1657.
4 Nadien is het artikel aangevuld in verband met gedeeld ouderschap na ontbinding van het huwelijk, waarbij tegelijkertijd in het derde lid is bepaald, dat het ouderlijk gezag omvat mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (Stb. 2008/500; 2009/56).
5 Kamerstukken II, 2005/06, 30316, nr. 6.
6 Kamerstukken II, 2004/05, 29 800 XVI, nr. 97
7 Als medisch voordeel van besnijdenis wordt veelvuldig genoemd de beperking van risico op overdracht van HIV.
8 Eenvoudige mishandeling is niet wettelijk gedefinieerd. Het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel wel. Art. 82 Sr Pro houdt in: "1. Onder zwaar lichamelijk letsel worden begrepen: ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw.
2. Onder zwaar lichamelijk letsel wordt mede begrepen storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd heeft."
9 NLR, Het wetboek van strafrecht. Wederrechtelijkheid. Aantekening 14. (bew. Prof. Mr. A.J. Machielse). Wederrechtelijkheid als impliciet bestanddeel, bij t/m 01-06-2008
10 Opzet heeft betrekking op alle bestanddelen die na het opzetvereiste in de delictsomschrijving zijn opgenomen. Zie J. de Hullu, Materieel strafrecht (vierde dr.,2009), p. 215.
11 Vgl. HR 7 februari 2006, NJ 2007, 396 m.nt. De Jong. Zie: NLR, Het wetboek van strafrecht. (bewerkt door prof. Mr. A.J. Machielse) Opzet. Aantekening 6. Dogmatische opzetvarianten, bij t/m 09-02-2009 "(...) zo kan de inhoud van de tenlastelegging ertoe leiden dat het opzet wel min of meer gekleurd wordt doordat het bijvoorbeeld moet omvatten dat (...) zonder daartoe gerechtigd zijn (...) wordt gehandeld".
12 Zie: "Niet-therapeutische circumcisie bij minderjarige jongens", rapport van de KNMG van 27 mei 2010, p.4; te downloaden via http://knmg.artsennet.nl/dossiers/Dossiers-op-thema/medische-ethiek/Jongensbesnijdenis-2.htm.
13 Art. 82 WvSr Pro luidt als volgt:
"1. Onder zwaar lichamelijk letsel worden begrepen: ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw.
2. Onder zwaar lichamelijk letsel wordt mede begrepen storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd heeft."
14 EHRM 17 februari 2005, nrs. 42758/98 en 45558/99.
15 EHRM 9 juni 2009 (Opuz vs Turkije), no. 33401/02.
16 Terzijde merk ik op dat ook met toestemming en op nadrukkelijk verzoek van het ouderlijk gezag, het niet vanzelfsprekend is dat de arts de medisch niet noodzakelijke handeling mag verrichten. De kwestie speelt in vele landen, zie bijv.: Holm Putzke / Maximilian Stehr / Hans-Georg Dietz: Strafbarkeit der Zirkumzision von Jungen. Medizinrechtliche Aspekte eines umstrittenen ärztlichen Eingriffs (Liability to penalty for circumcision in boys. Medico-legal aspects of a controversial medical intervention); in: Monatsschrift Kinderheilkunde 8/2008, S. 783-788:
"Ein Arzt, der an einem minderjährigen und nicht einsichtsfähigen Jungen eine medizinisch nicht notwendige Zirkumzision vornimmt, macht sich nach § 223 Absatz 1 des Strafgesetzbuchs (StGB) strafbar, selbst wenn die Inhaber der Personensorge in den Eingriff einwilligen. Mangels Dispositionsbefugnis über das beeinträchtigte Rechtsgut (die körperliche Unversehrtheit des Kindes) ist diese Einwilligung nämlich unwirksam."
17 De arts die de besnijdenis heeft verricht is berispt door de tuchtrechter omdat hij niet heeft onderzocht of de vader wel het ouderlijk gezag had.In de Nederlandse context geldt volgens de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de daarop gebaseerde Modelrichtlijn voor hulpverleners in de gezondheidszorg dat voor medisch noodzakelijke behandelingen bij kinderen tot twaalf jaar (in beginsel) toestemming van de ouders noodzakelijk is. Vgl. BW 7: 448 e.v. Toestemming mag worden verondersteld voor - vanuit de patiënt bezien - niet-ingrijpende verrichtingen. Ook mag zonder toestemming van ouders/voogden worden gehandeld als de tijd voor het vragen daarvan ontbreekt, bijvoorbeeld in acute situaties.
18 Bij bepaalde medisch niet noodzakelijke ingrepen is niet goed voorstelbaar dat toestemming door vertegenwoordigers ooit toereikend zou kunnen, bijv. aangaande een operatie tot geslachtsverandering. Het recht op zelfbeschikking is ook niet onbegrensd.
19 Hoewel ook in het KNMG rapport niet wordt uitgesloten dat voor de verspreiding van HIV onder omstandigheden de praktijk van besnijdenis een beperkend effect kan hebben.
20 De opmerking in de schriftelijke tegenspraak namens verdachte onder 2.1, inhoudende dat het een door velen aangehangen standpunt is dat medisch handelen überhaupt niet als kwetsing van het lichaam kan worden aangemerkt, maakt dat niet anders. Er is in deze zaak wel door een medicus gehandeld, maar de ingreep bij de jongens was telkens niet medisch geïndiceerd.
21 Kamerstukken I, 2010/11, 32 015 - Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de jeugdzorg en de Pleegkinderenwet in verband met herziening van de maatregelen van kinderbescherming
A - Gewijzigd voorstel van wet (15 maart 2011):
"Artikel 265h
1. Indien een medische behandeling van een minderjarige jonger dan twaalf jaar noodzakelijk is om ernstig gevaar voor diens gezondheid af te wenden en de ouder die het gezag uitoefent zijn toestemming daarvoor weigert, kan deze toestemming op verzoek van de stichting worden vervangen door die van de kinderrechter.
2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een medische behandeling van een minderjarige van twaalf jaar of ouder die niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake." In Rechtbank Amsterdam, Rechtbank Amsterdam, 12 maart 2010, LJN BL9136, baseert de kinderrechter zich daarop anticiperend (geruggesteund door artikel 3 van Pro het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind) in een zaak van een minderjarige twaalfplusser Jehovah-getuige wiens medische situatie tot toediening van bloed noopte.
22 De annotator wijst er op dat een rechterlijk verbod een besnijdenis nog niet altijd voorkomt. De moeder uit het hierboven ook genoemde arrest van het hof 's-Hertogenbosch nam haar zoontje na de uitspraak mee op vakantie naar Marokko en liet hem daar besnijden.
23 De mogelijkheid de beslissing omtrent besnijdenis uit te stellen tot de jongen meerderjarig is of in ieder geval zijn mening kan geven wordt in rechte meer gekozen. In de zaak Boldt/Boldt waar twee gescheiden ouders kemphanen over een circumcisio van hun zoon stelt de Supreme court of Oregon ( Jan. 25, 2008; S054714): "In our view, at age 12, M's attitude regarding circumcision, though not conclusive of the custody issue presented here, is a fact necessary to the determination of whether mother has asserted a colorable claim of a change of circumstances sufficient to warrant a hearing concerning whether to change custody. That is so because forcing M at age 12 to undergo the circumcision against his will could seriously affect the relationship between M and father, and could have a pronounced effect on father's capability to properly care for M. (...) Thus, if mother's assertions are verified the trial court would be entitled to reconsider custody. As to that inquiry, however, we think that no decision should be made without some assessment of M's true state of mind. That conclusion dictates the outcome here." De beslissing houdt zonder motivering stand bij het US Supreme Court (Oct 6 2008, petition denied). De openbare rechtspraak geeft een diepe inkijk in de litigueuze en persoonlijke geschiedenis van Boldt/Boldt. In een uitspraak van July 15, 1998 (97-DR-0441; CA A99286) van de Court van Appeals of the State of Oregon wordt een omgangsverbod ingetrokken aangezien die naderhand gebaseerd bleek op consensuele pijntoebrenging. Ik noem dit omdat het thema van toestemming als rechtvaardigingsgrond ook hier van belang kan zijn. Het gerecht merkt op: 'notions of consent, agreement, or mutuality must be approached with particular care in domestic contexts.'
24 Raad van State, 12 maart 2008, LJN BC6412.
25 Toestemming zal ook nodig zijn voor het heelkundig handelen toebrengen van pijn en letsel te rechtvaardigen (behandelovereenkomst, art. 7:450 BW Pro).
26 Het laten deelnemen van een kind aan een contactsport als voetbal impliceert ook aanvaarding van een vrijwel onontkoombare kans op enige pijn of letsel.