Conclusie
Nr. 10/03338 E
Mr. Jörg
Zitting 21 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdend te Arnhem, heeft bij arrest van 7 juli 2009 verzoeker wegens het medeplegen van het meermalen opzettelijk overtreden van het toentertijd geldende art. 82, eerste lid, Wet toezicht kredietwezen 1992 (feiten 1 primair en 2B primair) veroordeeld tot 180 uren werkstraf, subsidiair 90 dagen hechtenis, alsmede tot drie maanden gevangenisstraf geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verzoeker heeft mr. F.A. ten Berge, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte], nr. 10/00819 E, in welke zaak ik eveneens vandaag concludeer.
4. De middelen bespreek ik in de daartoe geëigende volgorde, welke een andere is dan de volgorde waarin de middelen zijn voorgesteld: eerst het tweede middel, daarna het derde en tot slot het eerste.
5. Het tweede middel is gericht tegen de motivering van de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie wegens onrechtmatige bewijsgaring niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Daarbij lees ik het middel welwillend: het doelt immers ten onrechte op een ontoereikende respons op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv, terwijl het hier een beroep op bewijsuitsluiting als voorzien in art. 359a, eerste lid en onder b, Sv lijkt te betreffen.
6. Het hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Aan dit verweer ligt de stelling ten grondslag dat het beginpunt van deze strafzaak ligt in het feit dat [betrokkene 17] op instigatie van Stichting Toezicht Effectenverkeer (verder te noemen STE) stukken heeft weggenomen.
Deze stelling vind geen steun in de feiten waarvan het hof uitgaat. Waar [betrokkene 17] op 28 februari 2007 bij de rechter-commissaris verklaart dat hij "geen spullen gepakt zou hebben en bij hen (lees de ECD of de STE) zou hebben gebracht als de STE dat niet had gevraagd" en "ze hebben tegen mij gezegd dat ik een stapel (voetnoot hof: Stukken die betrekking hadden op transacties die bij [betrokkene 17] zoveel vragen opriepen over de wijze van zaken doen van verdachte dat hij STE benaderde) mee moest nemen. Ik heb toen een stapel gepakt ..." blijkt daaruit niet dat de STE instigeerde of zelfs maar stimuleerde dat [betrokkene 17] zich op een onrechtmatige wijze van die stukken voorzag. In de verhoren van de medewerkers van de STE en [betrokkene 18] (van de ECD) vindt het hof voor die aanname evenmin steun. De verklaring van [betrokkene 19], die in een memo d.d. 4 juli 2000 spreekt van achteroverdrukken, en [betrokkene 20], die verklaart dat binnen de STE wel discussie is ontstaan over de wijze waarop die stukken verkregen waren, is niet voldoende om aan te nemen dat STE, die niet werkte onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie, daar (in de eventuele onrechtmatige verkrijging van dat materiaal door [betrokkene 17]) de hand in had.
Dit onderdeel van het verweer slaagt om bovenstaande redenen dus niet."
7. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. YB en HR 17 april 2007, LJN AZ8824, NJ 2007, 253).
8. Het hof heeft in de onderhavige zaak feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat het hier niet geregisseerd handelen betrof, waar Justitie bovendien buiten stond. Daarmee is de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het licht van het jurisprudentiële toetsingskader van art. 359a Sv toereikend gemotiveerd, terwijl andere gronden voor niet-ontvankelijkverklaring zijn gesteld noch gebleken. Het middel faalt.
9. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat verzoeker gelden heeft aangetrokken en bemiddeld in de zin van art. 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992), zoals bewezen is verklaard.
10. Het hof heeft kort gezegd bewezen verklaard dat verzoeker met zijn vader via diens verzekeringskantoor [D] B.V. bedrijfsmatig opzettelijk gelden van particulieren(1) heeft aangetrokken, teneinde deze tegen een vergoeding door [A] in Duitsland te (doen) beleggen (feit 1) dan wel bij een ander bedrijf (feit 2B), en/of dat verzoeker in enigerlei vorm heeft bemiddeld ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken van deze al dan niet op termijn opvorderbare geldbedragen. Aan [D] B.V. was geen ontheffing of vrijstelling verleend om tot deze beleggingsgerelateerde werkzaamheden over te gaan. Het ging telkens om grote geldbedragen, die veelal bij het door [D] B.V. geregelde oversluiten van hypotheken als overwaarde op een woning vrijkwamen. De bewezenverklaarde feiten zijn begaan in de periode van 1 december 1998 tot en met 1 oktober 1999 (feit 1 primair) en in de periode van 1 november 1999 tot en met 1 juni 2000 (feit 2B primair).
11. Het hof heeft voor zover hier van belang het volgende overwogen:
"Aantrekken van gelden als bedoeld in art. 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen
1992 (onderdeel b)
De raadsvrouw heeft betoogd dat verdachte nooit gelden heeft aangetrokken, omdat hij nooit over de gelden heeft kunnen beschikken, aangezien het geld direct naar de Stichting Derdengelden [A] ging en verdachte of zijn bedrijf nooit gelden van [betrokkene 1/2 of 3] heeft gezien. Daarnaast heeft de raadsvrouw betoogd dat [A] de bemiddelaar was en niet verdachte, omdat [A] de directe connectie was tussen de benadeelden en [B] en hij het geld niet voor zichzelf aantrok, maar om het te doen toekomen aan [B]. De raadsvrouw heeft verder aangevoerd dat geen sprake was van bemiddeling omdat verdachte de klanten alleen de mogelijkheden bij [A] heeft laten weten en er dan volgens algemeen spraakgebruik geen sprake is van bemiddeling.
Voorzover het betoog behelst dat geen sprake is geweest van het aantrekken van gelden omdat verdachte nimmer een (vorm van) beloning heeft gekregen overweegt het hof dat de raadsvrouw een te beperkte betekenis aan het begrip "aantrekken van gelden" toekent. Feitelijk valt onder aantrekken van gelden elk gedrag dat rechtstreeks is gericht op het enige tijd de beschikking krijgen over geld. Voldoende is dan ook derden ertoe te bewegen gelden ter beschikking te stellen voor (in casu) beleggingsdoeleinden. Dat verdachte derden ertoe heeft bewogen gelden ter beschikking te stellen voor beleggingsdoeleinden volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen.
Verdachte, zijn vader en [betrokkene 16] bezochten of zochten potentiële inleggers of faciliteerden, vertelden deze inleggers over de rendementen die met de inleg behaald zou kunnen worden, sloten in sommige gevallen hypotheken over zodat er een contante geldsom vrij kwam die belegd kon worden, zorgden (terzake feit 1) dat de door [A] opgestelde contracten bij de klanten terecht kwamen en dat de klanten deze tekenden en stuurden deze vervolgens weer terug naar [A]. Terzake feit 2 adviseerden zij en waren zij behulpzaam bij het sluiten van de contracten tussen cliënten en [C] Inc. betreffende investeringsprogramma's. Verdachte instrueerde inleggers met betrekking tot het overmaken van gelden per bank aan de Stichting Derdengelden [A] (feit 1) of de bankrekening van verdachte of van [C] Inc.
Opgemerkt wordt dat verdachte met betrekking tot de beloning voor zijn werkzaamheden ter zitting bovendien heeft verklaard dat met [A] was afgesproken dat [D] voor de verrichte werkzaamheden een vergoeding van 6,5 % zou krijgen. Dat dit uiteindelijk nooit uitbetaald is door [A] - zoals verdachte verklaart - doet hieraan niet af.
Bemiddelen als bedoeld in art. 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992
(onderdeel b)
Met betrekking tot de stelling van de raadsvrouw dat gelet op het algemeen spraakgebruik en gelet op het feit dat verdachte slechts aan klanten de mogelijkheden bij [A] heeft laten weten geen sprake is geweest van bemiddeling, overweegt het hof het volgende. Artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna te noemen de wet) verbiedt bemiddeling in enigerlei vorm. Uit de bewijsmiddelen, waaronder de verklaringen van verdachte en zijn vader, blijkt van feitelijke werkzaamheden zoals onder meer door hen omschreven, die (ook) zijn te kwalificeren als bemiddeling zoals door de raadsvrouw omschreven(2) als [-] bemiddeling als bedoeld in artikel 82 van Pro de Wet toezicht kredietwezen.
Dat de omschrijving van bemiddeling die de raadsvrouw aanhoudt ook past, sluit die kwalificatie niet uit."
12. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op het toen nog geldende art. 82, eerste lid, Wtk 1992, welk voorschrift ten tijde van de bewezenverklaarde feiten als volgt luidde:
"Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden."
13. Ter inleiding op de bespreking van het middel zal ik eerst kort de reikwijdte en geldigheid van deze verbodsbepaling toelichten, in heden en verleden.
14. De strafbaarstelling in art. 82, eerste lid, Wtk 1992 is de opvolger van art. 42, eerste lid, Wtk 1978. Inmiddels is evenwel ook de Wet toezicht kredietwezen 1992 vervallen. Sinds 1 januari 2007 heeft de verbodsbepaling zijn beslag gekregen in de Wet op het financieel toezicht (Wft): het aantrekken en het ter beschikking krijgen van gelden in art. 3:5 Wft Pro;(3) en het bemiddelen in iets gewijzigde vorm in art. 4:3 Wft Pro.(4) De totstandkomingsgeschiedenis van deze artikelen luidt voor zover hier van belang als volgt:
"De enige inhoudelijke wijziging ten opzichte van het huidige artikel 82 van Pro de Wtk 1992 betreft het vervallen van de zinsnede aan het einde van het eerste lid: "dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen terzake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden". Met deze wijziging wordt duidelijk gemaakt dat bemiddelaars die op geen enkel moment opvorderbare gelden bedrijfsmatig van het publiek aantrekken, ter beschikking hebben of verkrijgen niet onder het verbod vallen. Deze bemiddelaars zijn wel aan gedragstoezicht onderworpen ingevolge het Deel Gedragstoezicht van dit wetsvoorstel. Bemiddelaars terzake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden, vallen wel onder het verbod zodra zij deze gelden zelf aantrekken, ter beschikking verkrijgen of op enig moment ter beschikking hebben."(5)
15. Art. 82, eerste lid, Wtk 1992 is - evenals als de huidige bepalingen in de Wet op het financieel toezicht(6) - ingegeven uit een oogpunt van crediteurenbescherming.(7) Kleine, particuliere inleggers dienden te worden beschermd tegen misbruik van vertrouwen door personen en instellingen die publiekelijk gelden aantrokken. Voor professionele beleggers wordt die bescherming niet nodig geacht omdat zij zelf over voldoende kennis en ervaring beschikken.
16. Voorheen was dit verbod vervat in art. 42, eerste lid, Wet toezicht kredietwezen 1978, bij welke bepaling het zich tot het publiek wenden of het in enigerlei vorm bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden strafbaar was gesteld. In art. 82, eerste lid, Wtk 1992 is de strafbaar gestelde bemiddeling ongewijzigd overgenomen. Het voorheen strafbaar gestelde "zich wenden tot" heeft de wetgever in art. 82 Wtk Pro 1992 gewijzigd in het "aantrekken van gelden", maar daarmee lijkt niet een wezenlijk verschil te zijn beoogd. Dat volgt ook uit HR 27 maart 2001, LJN AB0740 waarin wordt overwogen dat het ingevolge art. 82, eerste lid, Wtk 1992 derhalve voor een ieder verboden is om zich "tot het publiek te wenden of te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden", tenzij aan diegene een ontheffing of vrijstelling als bedoeld in art. 82, tweede en derde lid, Wtk 1992 is verleend.(8) Met de strafbaarstelling van het ter beschikking verkrijgen of ter beschikking hebben van gelden is art. 82 Wtk Pro 1992 overigens wel verruimd ten opzichte van het oude art. 42, eerste lid, Wtk 1978. De nieuwe verbodsbepaling werd met die toevoeging in overeenstemming gebracht met art. 3 van Pro de Tweede coördinatierichtlijn kredietinstellingen.(9)
17. Dan nu de bespreking van het middel. Het middel komt op tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan twee bestanddelen van art. 82, eerste lid, Wtk 1992: het aantrekken van gelden en het bemiddelen in enigerlei vorm.
18. Noch de wetsgeschiedenis die resulteerde in de Wet van 13 april 1978, houdende bepalingen inzake het toezicht op het kredietwezen (Wet toezicht kredietwezen; Stb. 1978, 255), noch de wetgeschiedenis die heeft geleid tot de huidige Wtk 1992 bevatten een concrete beschrijving van wat onder de in het oude art. 42 Wtk Pro dan wel art. 82 Wtk Pro 1992 voorkomende termen aantrekken en bemiddelen dient te worden verstaan.
19. De Memorie van Toelichting bij de Wtk 1992 behelst voor de uitleg van het - nu maar eerst te bespreken - bestanddeel "aantrekken van gelden" wel het volgende aanknopingspunt:
"Het sluitstuk van het in de Wet toezicht kredietwezen 1992 geïncorporeerde verbodstelsel is - zoals reeds in subparagraaf 3.3 werd gesteld [-] het verbod in artikel 78, eerste lid, Wtk 1992.(10) Het is een ieder - behoudens vanzelfsprekend geregistreerde kredietinstellingen - verboden om bedrijfsmatig, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden. Dit verbod beoogt hetzelfde doel en komt derhalve sterk overeen met het verbod ex artikel 42, eerste lid, Wtk 1978. Daarenboven wordt met het verbod ook uitvoering gegeven aan artikel 3 Tcr Pro (Tweede coördinatie richtlijn banken, NJ).
(...)
Artikel 3 Tcr Pro bepaalt namelijk dat de Lid-Staten iedere onderneming of instelling, niet zijnde een - vergunninghoudende en onder toezicht staande - kredietinstelling, zullen verbieden bedrijfsmatig van het publiek deposito's of andere terugbetaalbare gelden in ontvangst te nemen. In termen van de Wet toezicht kredietwezen 1992 betekent dit dus, dat het een ieder verboden is bedrijfsmatig, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden van het publiek ter beschikking te verkrijgen. In artikel 78, eerste lid, Wtk 1992 is dit verbod evenwel gelet op de bestaande praktijk ingevolge artikel 42, Wtk 1978 versterkt. Het is tevens verboden opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken of ter beschikking te hebben alsook in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden."(11)
20. De Nederlandse Bank heeft ter heldere en eenduidige interpretatie van de Wtk 1992 na overleg met het Ministerie van Financiën in 2002 een beleidsregel opgesteld, kennelijk op grond van het systeem van de wet.(12) Daarin worden enkele relevante wettelijke begrippen uit de Wtk 1992 nader uitgelegd en omschreven. In 2005 is deze beleidsregel vervangen door de "Beleidsregel 2005 kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992", Stcrt. 31 december 2004, nr. 254, p. 31. De term "bemiddelen" is in die beleidsregels niet nader toegelicht of omschreven. Wel wordt "ter beschikking verkrijgen en aantrekken" gedefinieerd en toegelicht. Die definitie en toelichting zijn inhoudelijk bezien ongewijzigd gebleven ten opzichte van de beleidsregel uit 2002 en luiden als volgt:
"(p. 2)
Artikel 6 Definities Pro Ter beschikking verkrijgen; Aantrekken
1. Onder 'ter beschikking verkrijgen' en 'aantrekken' wordt verstaan het verkrijgen van de in artikel 7 genoemde Pro opvorderbare gelden of het
aangaan van de verplichting tot terugbetaling daarvan, bijvoorbeeld via de uitgifte van effecten, het sluiten van leenovereenkomsten, schuld of contractsoverneming of equivalenten van het vorenstaande.
2. Onder aantrekken wordt tevens begrepen het trachten de in artikel 7 genoemde Pro opvorderbare gelden te verkrijgen, alsmede het feitelijk verkrijgen van deze gelden.
(p. 8, toelichting)
Artikel 6 Definities Pro Ter beschikking verkrijgen; Aantrekken
Het ter beschikking verkrijgen of aantrekken van opvorderbare gelden betreft niet alleen het feitelijk krijgen van (de beschikking over) de gelden maar ook het overnemen van de terugbetalingsverplichting ten aanzien van de opvorderbare gelden.
Het tweede lid van artikel 6 betreft Pro codificatie van bestaand beleid. Zoals reeds in de Beleidsregel Media Wtk 1992 (Handboek Wtk, nr. 3210) is neergelegd, omvat de term aantrekken zowel het trachten gelden te verkrijgen als het feitelijk gelden verkrijgen. Een naar buiten toe gerichte poging, een wervend optreden er op gericht om gelden te verkrijgen, kwalificeert. Een intentie om te gaan adverteren is onvoldoende om reeds van een schending van artikel 82 van Pro de Wtk 1992 te spreken, het aanbieden van de advertentie aan publieksmedia kwalificeert evenwel wel.
In de context van de Beleidsregel Media Wtk 1992 (de grensoverschrijdende aspecten van de Wtk 1992; 'in of vanuit Nederland') bestaan er vier varianten waarin artikel 82 van Pro de Wtk 1992 kan worden overtreden:
(a1) het feitelijk ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van inwoners uit Nederland die behoren tot het publiek,
(a2) het feitelijk ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van publiek door een Nederlandse onderneming,
(b1) het trachten opvorderbare gelden te verkrijgen van inwoners van Nederland die behoren tot het publiek of
(b2) het trachten opvorderbare gelden te verkrijgen van publiek door een Nederlandse onderneming."
21. Bij de totstandkoming van de Wet op het financieel toezicht is toegelicht wat onder aantrekken in zin van 3:5 Wft (bij het wetsvoorstel nog art. 2:28) dient te worden verstaan:
"Onder "ter beschikking verkrijgen" en "aantrekken" in de zin van het eerste lid wordt verstaan het verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden of het aangaan van de verplichting tot terugbetaling daarvan, bijvoorbeeld via uitgifte van effecten, sluiten van leenovereenkomsten, schuld- of contractsoverneming of equivalenten van het vorenstaande. Onder "aantrekken" wordt tevens begrepen het trachten (gelden) ter beschikking te verkrijgen, alsmede het feitelijk verkrijgen van deze gelden. Het aantrekken van gelden is echter altijd gericht op het op enigerlei wijze ter beschikking verkrijgen van (die) gelden. Door ook het aantrekken van opvorderbare gelden in het verbod op te nemen, hoeft DNB niet te wachten met interveniëren totdat gelden daadwerkelijk zijn verkregen door een niet-toegestane marktpartij. Met het scheppen van de mogelijkheid van vroegtijdige interventie door de toezichthouder, wordt de kans op het ontstaan van gedupeerden verminderd en de bescherming van de belangen van crediteuren
verhoogd."(13)
22. De Hoge Raad heeft zich nog niet expliciet uitgelaten over de vraag wanneer sprake is van "aantrekken" van gelden als bedoeld in art. 82, eerste lid, WtK 1992.(14) Wel heeft de Hoge Raad bij arrest van 27 maart 2001 (LJN AB0740, JOR 2001, 98) in het kader van de vraag wat onder bedrijfsmatig in de zin van art. 82 Wtk Pro 1992 moet worden verstaan, overwogen dat daaraan in ieder geval de betekenis toekomt van geregeld en stelselmatig. Daaraan werd toegevoegd dat alsdan niet is vereist dat de gelden zijn aangetrokken ter aanwending in of ten behoeve van de rechtspersoon of natuurlijke persoon zelf. Dat laatste volgt ook uit HR 19 mei 1987, NJ 1988, 218.(15)
23. Uit de wetsgeschiedenis en bovengenoemde jurisprudentie moet worden afgeleid, dat onder aantrekken in de zin van art. 82, eerste lid, Wtk 1992 het wervend optreden jegens het publiek valt, gericht op het op enigerlei wijze verkrijgen van gelden, door diegene zelf of door derden. Niet is vereist dat de gelden ook daadwerkelijk verkregen worden. Het gaat er dus niet om dat de desbetreffende verdachte en/of mededaders de gelden enige tijd ter beschikking hebben gehad alvorens sprake kan zijn van het aantrekken van gelden, maar verkrijging van die gelden staat aan de bewezenverklaring van "aantrekken" niet in de weg. Deze uitleg is ook in overeenstemming met bovengenoemde beleidsregel en met de toelichting van de wetgever op art. 3:5 Wft Pro, terwijl de wetgever in deze opvolger van art. 82 Wtk Pro 1992 ten aanzien van het aantrekken van gelden geen inhoudelijke wijziging heeft beoogd.(16)
24. Het hof heeft overwogen dat voor aantrekken van gelden in de zin van art. 82 Wtk Pro 1992, "voldoende is derden ertoe te bewegen gelden ter beschikking te stellen voor (in casu) beleggingsdoeleinden". Dit oordeel getuigt gezien het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Het middel gaat van een andere opvatting uit en is derhalve in zoverre tevergeefs voorgesteld.
25. Ten aanzien van "bemiddelen" in de zin van art. 82 Wtk Pro 1992 heeft de Hoge Raad bij arrest van 28 september 1993, NJ 1993, 768, het volgende overwogen:
"Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat de besloten vennootschap Centraal Service Orgaan (CSO) BV in enigerlei vorm heeft bemiddeld ter zake van het aantrekken van gelden. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan slechts worden afgeleid dat CSO het publiek heeft opgewekt om met haar een overeenkomst van geldlening aan te gaan. Uit deze bewijsmiddelen kan niet blijken van enige bemiddeling, waaronder te dezen dient te worden verstaan het verrichten van activiteiten tot het tot stand brengen van overeenkomsten van geldlening op naam van een derde of van derden. In zoverre is derhalve de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed."
26. Uit deze overweging volgt dat van bemiddelen in de zin van art. 82 Wtk Pro 1992 sprake is bij het verrichten van activiteiten tot het tot stand brengen van overeenkomsten van geldlening op naam van een derde of van derden.(17)
27. Anders dan in de Wet toezicht kredietwezen 1992, is in de huidige Wet op het financieel toezicht bemiddelen wel gedefinieerd. Deze definitie ligt in de lijn van de door de Hoge Raad gegeven omschrijving, maar is concreter geformuleerd:
"bemiddelen:
a. alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake een ander financieel product dan een financieel instrument, krediet of verzekering tussen een consument en een aanbieder;
b. alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake krediet tussen een consument en een aanbieder of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een dergelijke overeenkomst; of
c. alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een verzekering tussen een cliënt en een verzekeraar of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een verzekering".
28. Bij de totstandkoming van de nieuwe strafbaarstelling in de Wft is duidelijk gemaakt dat bemiddelaars die op geen enkel moment opvorderbare gelden bedrijfsmatig van het publiek aantrekken, ter beschikking hebben of verkrijgen, niet vallen onder het verbod van art. 3:5 Wft Pro (de huidige variant van art. 82 Wtk Pro 1992), maar alleen onder gedragstoezicht ingevolge art. 4:3 Wft Pro.(18) In zoverre is er mijns inziens sprake van een aanscherping van het bestanddeel bemiddelen: in de Wtk 1992 ging het erom dat werd bemiddeld ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van gelden; thans moeten de bemiddelaars ook daadwerkelijk die gelden aantrekken of ter beschikking hebben of verkrijgen, wil er sprake zijn van strafbaar handelen.(19) Weliswaar is bij de overgang van de Wtk 1992 naar de Wft voorzien in overgangsrecht,(20) maar dat ziet niet op de toepassing van deze verbodsbepaling. Nu de wetgever er blijk van heeft gegeven bij de bewezenverklaring van bemiddelen thans de lat hoger te leggen, dient daarmee ten gunste van verzoeker rekening te worden gehouden wanneer moet worden bepaald of sprake is van strafbaar bemiddelen.(21)
29. Uit een en ander volgt dat van bemiddelen in de zin van art. 82 Wtk Pro 1992 sprake is bij het verrichten van activiteiten gericht op het tot stand brengen van overeenkomsten van geldlening op naam van een derde of van derden, mits de bemiddelaar deze gelden ook daadwerkelijk aantrekt of ter beschikking heeft of verkrijgt.
30. Niet aanstonds is duidelijk in hoeverre het hof uitgaat van een ander begrip van bemiddelen in de zin van art. 82 Wtk Pro 1992 dan door de raadsvrouw was bepleit. Het hof heeft dienaangaande immers (zoals ook hierboven op p. 5 geciteerd) overwogen:
"Met betrekking tot de stelling van de raadsvrouw dat gelet op het algemeen spraakgebruik en gelet op het feit dat verdachte slechts aan klanten de mogelijkheden bij [A] heeft laten weten geen sprake is geweest van bemiddeling, overweegt het hof het volgende. Artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna te noemen de wet) verbiedt bemiddeling in enigerlei vorm. Uit de bewijsmiddelen, waaronder de verklaringen van verdachte en zijn vader, blijkt van feitelijke werkzaamheden zoals onder meer door hen omschreven, die (ook) zijn te kwalificeren als bemiddeling zoals door de raadsvrouw omschreven als [-] bemiddeling als bedoeld in artikel 82 van Pro de Wet toezicht kredietwezen. Dat de omschrijving van bemiddeling die de raadsvrouw aanhoudt ook past, sluit die kwalificatie niet uit."
31. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden voor zover hier van belang het volgende in:
(1) de verklaring van verzoeker zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep op 23 juni 2009:
"Ik was aandeelhouder van financieel adviesbureau [E]. Van [D] was ik mede-eigenaar.
Het klopt dat de gelden bij de Stichting Derdengelden [A] terecht zijn gekomen.
Mijn vader had het verzekeringskantoor. Ik heb me voor mensen bezig gehouden met het geld dat uit de overwaarde van hun huizen vrij kwam. Dit geld liet ik storten op de rekening van [A]. De gang van zaken was de volgende. Een cliënt benaderde mij met de vraag of ik ervoor wilde zorgen dat hun geld naar de rekening van [A] ging. Mijn bedrijf zou een vergoeding krijgen voor de werkzaamheden dat het verrichtte voor [A].
Volgens mij betrof deze vergoeding 6 tot 6,5 %, ongeacht het bedrag.
De overwaarde die vrijkwam door de hypotheek die wij verzorgden ging naar [A]. De mensen die bij ons kwamen deden aan ons het verzoek of wij het geld naar de rekening van [A] konden boeken. Wij kwamen aan de cliënten doordat deze via [A] bij ons kwamen. Ze kwamen naar ons en gingen niet direct naar [A]. De mensen hadden een overeenkomst met [A], de onderneming zou een vergoeding krijgen voor de administratieve afhandeling. (...)
Ik deed voor het grote deel hetzelfde werk als mijn vader. Het verzekeringskantoor van mijn vader verdiende aan de hypotheken die werden overgesloten."
(3) een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 12 mei 2000:
"Onderneming Handelsnaam: [D] B.V.
Akte van oprichting: 4 december 1998
Statutaire zetel: [plaats]
Adres: [adres]
Bedrijfsomschrijving: Geven van adviezen op gebied van sparen en beleggen van gelden en/of vermogens van zowel particulieren, als ondernemingen, instellingen en instanties, alsmede het aantrekken c.q. verwerven van gelden en doen beleggen c.q. uitzetten.
Bestuurder(s):
[medeverdachte], geboren op [geboortedatum] 1926 te [geboorteplaats],
infunctietreding 4 december 1998, algemeen directeur, alleen/zelfstandig bevoegd.
[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1965 te [geboorteplaats], infunctietreding 4 december 1998, algemeen directeur, alleen/zelfstandig bevoegd.
[betrokkene 16], geboren op [geboortedatum] 1955 te [geboorteplaats], infunctietreding 4 december 1998, algemeen directeur, alleen/zelfstandig bevoegd."
(4) een relaas van verbalisanten:
"Door de Nederlandsche Bank waren er geen vrijstellingen en/of ontheffingen verleend aan [D] B.V. dan wel [F] B.V. op het verbod van artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992."
(5) een "[...]", zijnde een uitgave van Bureau [D] van december 1998:
"blz. 541 :
In 1998 heeft het C.K.I.P. programma, via MA BV, een enorme vlucht genomen. Als de fiscale plannen van de overheid daadwerkelijk worden doorgevoerd, zal dit in de komende jaren verder toenemen. Enige informatie over deze fiscale plannen vindt u verderop in deze uitgave.
blz. 543:
Wijziging in programma management C.K.I.P.
Voor een aantal relaties is het C.K.I.P. programma reeds een bekend product en hebben reeds kunnen ervaren wat de resultaten zijn van een dergelijk programma. Ook bij een succesformule is het zaak om blijvend de zaak te evalueren en waar nodig de details aan te scherpen. Een belangrijke verandering is de wijziging van programmamanager. Tot voor kort was [G] Inc. de programmamanager. Om organisatorische redenen is [G] opgegaan in de onderneming [B] AG in Zwitserland. Voor onze cliënten heeft dit als voordeel dat er meer mogelijkheden kunnen worden geboden onder dezelfde voorwaarden. Aangezien [B] AG voor ons kantoor geen onbekende is, omdat deze onderneming diverse programma's van [G] reeds tot uitvoering bracht, was deze stap een logisch gevolg voor verdergaande efficiënte maatregelen. Door deze verandering zullen alle bescheiden in het vervolg zijn voorzien van het [B] logo. De inhoud en voorwaarden van de programma's blijven ongewijzigd. Wel zullen de contracten een ander gezicht gaan krijgen."
(11, 13, 15) [D] BV werd bij de contracten van feit 1 als intermediair aangewezen, die zorg zal dragen voor de communicatie tussen de contractspartijen en voor de uitbetaling van het investeringskapitaal plus het verwezenlijkte rendement;
(8, 9, 16) de gelden bij feit 1 zijn op een rekeningnummer van de Stichting Derdengelden [A] ter belegging gestort;
(1, 6, 7) contacten naar aanleiding waarvan particulieren zowel bij feit 1 als feit 2B tot het storten van gelden ter belegging overgingen, verliepen via [D] BV;
(1, 6, 7) er werd door [D] Inc. aan [A] provisie in rekening gebracht voor de verrichte werkzaamheden ten aanzien van Nederlandse investeerders;
(20) de gelden bij feit 2B (primair) werden onder meer ter belegging bij een Amerikaans bedrijf overgemaakt;
(19) een aantal van deze geldbedragen zijn op een bankrekening bij de Deutsche Bank te Emmerich ten name van [medeverdachte] gestort,
(1) voor welke rekening verzoeker mede gevolmachtigd was;
(17, 21) de overige onder 2B bewezenverklaarde geldbedragen zijn op de bankrekening van verzoekers bedrijf [C] Inc. te Luxemburg gestort, (17, 18) over welke rekening o.a. verzoeker volledig bevoegd was te beschikken.
32. Uit een en ander volgt genoegzaam dat verzoeker en zijn vader bemiddelden in de zin van art. 82, eerste lid, Wtk 1992. Zij verrichtten immers activiteiten gericht op het tot stand brengen van overeenkomsten van geldlening op naam van een derde en zij trokken deze gelden ook daadwerkelijk van het publiek aan.
33. Het oordeel van het Hof, inhoudende dat verzoeker aldus met anderen heeft bemiddeld in de zin van art. 82, eerste lid, Wtk 1992, geeft - mede gelet op hetgeen hiervoor onder 29 is weergegeven - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
34. Het middel faalt derhalve.
35. Het eerste middel klaagt dat de door het hof gegeven compensatie in de strafoplegging wegens overschrijding van de redelijke termijn onbegrijpelijk is.
36. Het hof heeft voor zover hier van belang het volgende overwogen:
"Verweer niet-ontvankelijkheid openbaar ministerie
(...)
a. verstreken tijd
De afwikkeling van deze zaak heeft onwenselijk lang geduurd. De feiten waarop de tenlastelegging is gebaseerd zouden zijn voorgevallen in de periode l december 1998 tot en met l oktober 1999 (feit l) en l november 1999 tot en met l juni 2000 (feit 2).
Op 14 december 1999 is verdachte voor de eerste maal als verdachte gehoord. Op 14 mei 2001 volgde de dagvaarding, op 29 mei 2001 de eerste zitting. Op 11 mei 2004 volgde het vonnis van de rechtbank. Op 19 mei 2004 is hoger beroep ingesteld. De aanvulling op het vonnis dateert van 25 januari 2005. Op 12 september 2005 vond de eerste zitting van het hof plaats. Toen vond een verwijzing plaats in verband met het horen van getuigen door de rechter-commissaris en het toevoegen van stukken aan het dossier. Op 12 december 2006 vond de tweede zitting van het hof plaats. De zitting werd aangehouden omdat de rechter-commissaris het onderzoek nog niet had afgerond, tevens werd beslist tot het horen van nadere getuigen. Op 19 maart 2008 volgde de derde zitting. De zaak werd aangehouden teneinde de getuige [A] te horen en stukken in het dossier te voegen. Op 21 oktober 2008 vond een vierde zitting plaats. Aanhouding volgde om de getuige [A] nog te horen, hetgeen nog niet eerder gelukt was. Tevens volgde opdracht tot voeging van stukken aan het dossier. Op 27 januari 2009 werd de getuige [A] gehoord. Op 23 juni 2009 was de laatste zitting en op 7 juli 2009 wordt arrest gewezen.
4. Het is van belang om vast te stellen dat de verdediging, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, wenste dat allerlei instructie plaatsvond. De rechter-commissaris heeft veel getuigen gehoord, soms ook in het buitenland, er waren internationale rechtshulpverzoeken nodig en het was of werd (mede daardoor) een zaak die, bij alle tussenstappen die op zitting moesten worden gezet, geen zaak die door rechtbank of hof telkens zo maar even tussendoor geappointeerd en behandeld kon worden.
5. Het saldo is evenwel dat de afwikkeling van deze strafzaak - in eerste aanleg en hoger beroep samen - meer dan acht jaar heeft geduurd. Dat is - als gezegd - onwenselijk lang. Hoeveel korter dat alles, hoe gecompliceerd de zaak dan ook was, had moeten of mogen duren kan het hof eigenlijk niet anders dan normatief benaderen: in zes of zeven jaar zou dat hebben moeten lukken.
6. In het voorgaande ziet het hof, mede gelet op recente rechtspraak van de HR op dit punt(22) evenwel geen reden om het openbaar ministerie daarom (uitsluitend om reden van de onwenselijk lange duur) niet-ontvankelijk te verklaren. De uitkomst van het vorige punt behoort bij de eventuele straftoemeting wel een rol te spelen.
(...)
Oplegging van straf en/of maatregel
1. Hiervoor bij de behandeling van het ontvankelijkheidsverweer werd vastgesteld dat de afwikkeling van deze zaak twee tot drie jaar langer geduurd heeft dan, gelet op de gecompliceerdheid daarvan te rechtvaardigen valt. Dat dient in de straftoemeting tot uitdrukking te komen.
2. Een ander punt is dat het hof (de hiervoor besproken trage afwikkeling buiten beschouwing gelaten) de door het openhaar ministerie ook in eerste aanleg al geëiste en door de rechtbank opgelegde straf en strafsoort veel te laag voorkomt. Het hof neemt daarbij in aanmerking het belang van toezicht als waarin de overtreden wetsbepaling wil voorzien en de grote (in gevolgen vaak schrijnende) schade die door verdachte en zijn mededaders aan de beleggers die in hem en (daardoor in) [A] vertrouwden is toegebracht.
3. Zónder de opgetreden vertragingen in de afwikkeling van deze zaak zou een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van nominaal vier maanden, een voorwaardelijk deel van drie maanden en een taakstraf van 240 uur op zijn plaats zijn geweest. De te lange duur van de afwikkeling van deze zaak brengt het hof ertoe om de straf (toch) te handhaven op de door de rechtbank opgelegde straf."
37. Noch de door het hof genoemde initiële straf voor de bewezenverklaarde feiten, noch de daarop gegeven compensatie voor de mate van overschrijding van de redelijke termijn roept vraagtekens op. Het hof is vrij om af te wijken van de in eerste aanleg opgelegde straf. Het enkele feit dat de compensatie wegens overschrijding van de redelijke termijn daardoor netto bezien tot dezelfde straf leidt als in eerste aanleg was opgelegd, kan aan die vrijheid niet afdoen. Het hof heeft een en ander voorts toereikend gemotiveerd, zodat ook dit middel faalt.
38. Het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
39. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
40. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ten laste gelegd en bewezen verklaard is "van het publiek" conform art. 82, eerste lid, (oud) Wet toezicht kredietwezen 1992. Gelet op de wetsgeschiedenis ziet dit voorschrift op de particuliere belegger, al dan niet beleggend door middel van een rechtspersoon; dus niet op een professionele marktpartij. Vgl. HR 18 april 2006, LJN AU8115.
2 Voetnoot hof: Pleitnota mr. Ten Berge d.d. 23 juni 2009, p. 3: "Van Dale: bemiddelen = tussenbeide komen om een overeenkomst tot stand te brengen. Art. [7]: 425 BW: bemiddelen = betreft ovk van opdracht, waarbij de ene partij (opdrachtnemer) zich tegenover de andere partij (opdrachtgever) verbindt om tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden."
3 Art. 3:5, eerste lid, Wft luidt:
Het is verboden in Nederland in de uitoefening van een bedrijf buiten besloten kring opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben.
4 Art. 4:3, eerste lid, Wft luidt:
Het is een ieder verboden in Nederland of vanuit Nederland in een andere lidstaat als dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in de uitoefening van een beroep of bedrijf als tussenpersoon werkzaamheden te verrichten ten behoeve van het buiten besloten kring aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen.
5 TK 2004-2005, 29 708, nr. 10, p. 230.
6 Id. p. 229.
7 Zie TK 1970-1971, 11 068, nr. 3, p. 25; id. nr. 5, p. 4; TK 1991-1992, 22 655, nr. 3, p. 20 en 72.
8 Thans in de andere leden van resp. art. 3.5 en 4.3 Wft.
9 Tweede Richtlijn 89/646/EEG van de Raad van 15 december 1989 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, alsmede tot wijziging van Richtlijn 77I780/EEG, PB nr. L386 blz.1, 1989/12/30. De eerste volzin van die Richtlijn luidde: "De LidStaten verbieden dat personen of ondernemingen die geen kredietinstelling zijn bedrijfsmatig van het publiek deposito's of andere terugbetaalbare gelden in ontvangst nemen."
10 De verbodsbepaling is later vernummerd tot art. 82 Wtk Pro 1992.
11 TK 1991-1992, 22 665, nr. 3, p. 72-73.
12 De "Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992", Stcrt. 10 juli 2002, nr. 129, p. 42, met een (voor hier irrelevante) rectificatie in Stcrt. 19 juli 2002, nr. 136, p. 36.
13 TK 2004-2005, 29 708, nr. 10, p. 228.
14 Uit HR 18 april 2006, LJN AU8115 volgt dat zowel de wetsgeschiedenis als bovengenoemde beleidsregel bij de uitleg van de bestanddelen van deze verbodsbepaling relevant kunnen zijn. Dat lijkt me hier ook voor de hand liggen.
15 In afwijking van dit arrest zou in de praktijk algemeen zijn aangenomen dat onder aantrekken wel alleen het aantrekken ten eigen behoeve moest worden verstaan, maar het huidige art. 3:5 Wft Pro komt daarop terug: Grundmann-van de Krol, a.w., p. 221.
16 TK 2004-2005, 29 708, nr. 10, p. 230: de enige inhoudelijke wijziging betreft immers de strafbaarstelling van het bemiddelen.
17 Anders dan Grundmann-van de Krol lijkt te suggereren (p. 220 in het aangehaalde werk), lees ik in deze overweging niet dat daarin besloten ligt de bemiddeling zou moeten geschieden op grond van een overeenkomst tussen de bemiddelaar en degene die de gelden aantrekt.
18 Kamerstukken Tweede Kamer 2004-2005, 29 708, nr. 10, p. 230
19 Vgl. Grundmann-van de Krol a.w. p. 220 en Rb Dordrecht 25 maart 1997, JOR 1997, 40 waarin wordt overwogen dat de bemiddeling ex art. 82 Wtk Pro 1992 niet behoeft te hebben geleid tot door de bemiddelaar in naam van degene die de gelden aantrekt met de geldgevers voorbereide of gesloten overeenkomsten.
20 Zie art. 1 t/m 22 en 57 t/m 79 van de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (20-11-2006, Stb. 605).
21 Dit zou mijns inziens ook als een nadere inkleding van het reeds bij Wtk 1992 vereiste "bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken van gelden" kunnen worden beschouwd, maar dat laat zich niet goed rijmen met de wetsgeschiedenis bij de Wft.
22 Voetnoot hof: HR 17 juni 2008, LJN: BD2578.