Conclusie
Nr. 10/03757 P
Mr. Machielse
Zitting 21 juni 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1 Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 2 januari 2010 de vordering van het openbaar ministerie strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen.
2 Mr. L. Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij dat hof, heeft beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingediend houdende één middel van cassatie.
3.1 Het middel klaagt dat het hof de ontnemingsvordering heeft afgewezen op gronden die blijk geven van een onjuiste opvatting van het begrip wederrechtelijk verkregen voordeel, dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.
3.2 Het openbaar ministerie heeft ter terechtzitting van 23 december 2009 gevorderd dat het hof het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vaststelt op € 279.459,76 en dat het ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 277.459,76.(1) Uit de appelschriftuur van het openbaar ministerie van 6 september 2006 valt op te maken dat de grondslag voor deze vordering wordt gevormd door feit 1 waarvoor het hof te 's-Gravenhage veroordeelde bij arrest van 29 december 2004 heeft veroordeeld.(2)
3.3 In de hoofdzaak is veroordeelde, een varkenshouder, vervolgd voor meerdere milieudelicten.
De tenlastelegging onder 1 primair, 1 subsidiair en 1 meer subsidiair was toegesneden op onderscheiden voorschriften ex art. 8.1 lid 1 Wet milieubeheer. Dat verbiedt het om zonder daartoe verleende vergunning een inrichting op te richten (onder a), te veranderen of de werking daarvan te veranderen (onder b) of in werking te hebben (onder c).
Het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde is bewezenverklaard, met dien verstande dat verdachte:
"(...) in de periode van 1 januari 1998 tot en met 21 februari 2001, opzettelijk, zonder daartoe verleende vergunning, een op een perceel aan de [a-straat] te [plaats] (kadastraal bekend [plaats], sectie [A], nummer [001]), gelegen inrichting voor het kweken, en/of fokken, en/of mesten, en/of houden, en/of verhandelen, en/of verladen, en/of wegen van dieren, zijnde een inrichting genoemd in Categorie I (onder 8.1 a) van de bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer behorende Bijlage I, heeft veranderd (b) en de werking daarvan heeft veranderd (a), immers heeft hij, verdachte, opzettelijk,
a. in die inrichting grote hoeveelheden, in elk geval 50 m3 of meer van buiten die inrichting afkomstige bedrijfsafvalstoffen, te weten bedrijfsafvalwater (afkomstig van "[B] B.V." te [plaats]), (door hem, verdachte, en dat bedrijf "[B] B.V." genoemd "biowater") opgeslagen, en
b. in die inrichting aanwezig gehad een sleufsilo met hierop gelegen een opslageenheid voor mest, en twee (zogeheten) zeecontainers, en een weegbrug, en bezinkputten bij mestsilo."
De bewezenverklaring komt er - voor zover hier van belang - op neer dat veroordeelde willens en wetens zonder vergunning de werking van zijn inrichting heeft veranderd door daar grote hoeveelheden van elders afkomstig afvalwater op te slaan.
Uit de bewijsconstructie van het hof blijkt dat verdachte door [B] is betaald om afvalwater af te nemen en dat hij dit water heeft opgeslagen in voederbunkers op zijn bedrijf en het vervolgens deels heeft verwerkt tot brijvoeder voor zijn eigen varkens en voor de verkoop en deels heeft afgevoerd naar Afval Terminal Moerdijk (ATM).
Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als opzettelijke overtreding van een voorschrift ex art. 8.1 lid 1 Wet milieubeheer, meermalen gepleegd.(3)
3.4 Terug naar de onderhavige ontnemingszaak. De gewraakte beslissing van het hof luidt:
"De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde wederrechtelijk een bedrag van € 1.239.853,72 heeft ontvangen als tegenprestatie voor het afnemen van biowater.(4)
Het hof is van oordeel dat voornoemd standpunt van de advocaat-generaal niet valt te rijmen met hetgeen onder 1 meer subsidiair is bewezen verklaard in voornoemd arrest van dit hof. Bewezen is verklaard dat de veroordeelde zonder vergunning biowater heeft opgeslagen. Niet valt in te zien dat de veroordeelde voordeel heeft behaald door of ten gevolge van deze opslag.
Het Hof is van oordeel dat het door het openbaar ministerie berekende voordeel niet kan worden toegerekend aan de opslag van het biowater, in de eerste plaats omdat de leverancier van het biowater geen vergoeding aan veroordeelde heeft betaald om het biowater voor hem op te slaan. In de tweede plaats kunnen de voordelen die veroordeelde heeft genoten met het door hem geproduceerde varkensvoer door dit te gebruiken voor zijn eigen varkens en voor het overige te verkopen, evenmin worden aangemerkt als door de opslag van het biowater verkregen. Deze opslag is naar 's Hofs oordeel ondergeschikt aan enerzijds het afnemen van het biowater en anderzijds het produceren van het varkensvoer. De veroordeling betreft het een noch het ander.
Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat de veroordeelde door middel van of uit de baten van het in zijn strafzaak onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde feit, te weten de opslag, voordeel heeft gekregen. Dit geldt eveneens voor de andere in zijn strafzaak bewezenverklaarde feiten. Mitsdien dient de vordering van het openbaar ministerie te worden afgewezen."
3.5 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof, dat de voordelen die veroordeelde heeft genoten met het door hem geproduceerde varkensvoer door het te gebruiken voor zijn eigen varkens en het te verkopen niet zijn aan te merken als door de opslag van het biowater verkregen, alsook tegen het oordeel, dat niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde door middel van of uit de baten van de in zijn strafzaak onder 1 bewezenverklaarde opslag voordeel heeft gekregen. Beide oordelen zouden getuigen van een onjuiste, dan wel beperkte uitleg van het begrip wederrechtelijk verkregen voordeel, althans niet zonder meer begrijpelijk zijn in het licht van de bewijsconstructie en overwegingen in de strafzaak.
3.6 De toelichting op het middel verwijst naar verklaringen van veroordeelde die in de strafzaak voor het bewijs zijn gebezigd.(5) Die houden onder meer in dat hij water waarmee scheepsruimen zijn gereinigd van [B] heeft afgenomen, op zijn bedrijf in voederopslagbunkers heeft gestort en als component van varkensvoer heeft gebruikt; dat hij voor het overschot van het "biowater" een afnemer heeft gevonden in ATM, en dat hij per levering van [B] fl. 90,- ontving terwijl hij ATM per levering fl. 45,- betaalde. Het was "gewoon handel"; als hij er niets aan had kunnen verdienen, had hij het niet gedaan. Voorts wordt gewezen op een bewijsoverweging van het hof over de bedrijfsvoering (zie mijn weergave onder 3.3) en op de overweging in de strafmotivering dat verdachte zich uit louter winstbejag gedurende langere tijd schuldig heeft gemaakt aan een groot aantal milieudelicten.
3.7 Op basis van het voorgaande meent de steller van het middel dat het illegaal op zijn bedrijf opslaan van afvalwater veroordeelde weliswaar geen rechtstreeks voordeel heeft opgeleverd - [B] betaalde immers niet voor het opslaan van het "biowater" -, maar dat dit er wel mede toe strekte en ook geëigend was om op een voordelige wijze varkensvoer te produceren, dat veroordeelde zelf heeft gebruikt en heeft verkocht, terwijl hij het teveel aan het illegaal opgeslagen water kwijt kon voor de helft van de prijs die hij zelf daarvoor kreeg.
De schriftuur haakt hiermee aan bij overweging 3.2. uit HR 25 mei 1999, LJN AK1546, JOW 1999, 43:
"Ook indien een bepaald feit, in dit geval hetgeen is bewezenverklaard, op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren en dat voordeel ook is genoten, moet dat voordeel worden beschouwd als door middel van dat feit te zijn verkregen in de zin van art. 36e, tweede lid, Sr."
3.8 Met de steller van het middel ben ik van oordeel dat het hof deze door de Hoge Raad gegeven uitleg van het begrip voordeel verkregen door middel van het feit waarvoor is veroordeeld in de zin van art. 36e lid 2 Sr heeft miskend, door te overwegen dat niet valt in te zien dat veroordeelde voordeel heeft behaald door of ten gevolge van het zonder vergunning opslaan van afvalwater. Dat het hof het voordeelsbegrip ex art. 36e lid 2 Sr te strikt heeft opgevat blijkt ook uit het oordeel dat de opslag ondergeschikt is geweest aan zowel het afnemen van het biowater als het produceren van het varkensvoer.
3.9 Immers, uit de vaststellingen van het hof in de hoofdzaak(6) blijkt het volgende verband tussen het afnemen, het opslaan en het verwerken van het "biowater". Veroordeelde heeft dit water op eigen initiatief(7) afgenomen en uit zakelijke overwegingen opgeslagen op zijn bedrijf: niet alleen betaalde [B] veroordeelde voor het afnemen van afvalwater, veroordeelde heeft vervolgens een deel daarvan gebruikt ter vervanging van gewoon water bij het bereiden van brijvoer voor varkens. Mijns inziens volgt hieruit een rechtstreeks causaal verband tussen enerzijds het bewezenverklaarde feit en anderzijds het handelen waarmee veroordeelde voordeel in de vorm van inkomsten en kostenbesparing(8) heeft gegenereerd en genoten. Door het feit waarvoor hij is veroordeeld is veroordeelde in staat geweest het zogenaamde biowater van [B] tegen een vergoeding in ontvangst te nemen en voordelig te verwerken. Daarmee is naar mijn mening voldaan aan de eis dat het voordeel door middel van het strafbaar feit is verkregen.
3.9 Derhalve slaagt het middel.
4 Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Dat een betalingsverplichting is gevorderd van € 2.000,00 minder dan de gevorderde vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel maak ik op uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 23 december 2009 en uit de aldaar overgelegde schriftelijke vordering. Het bestreden arrest houdt echter in dat de advocaat-generaal een betalingsverplichting van € 279.459,76 heeft gevorderd.
2 De aan veroordeelde betekende ontnemingsvordering, waarbij hij werd opgeroepen tegen de zitting van de rechtbank d.d. 24 mei 2004 noch de ter zitting van het hof op 23 december 2009 overgelegde vordering vermeldt de precieze grondslag met zo veel woorden.
3 Hof 's-Gravenhage, 29 december 2004, nr. 22-003701-03 (niet gepubliceerd). Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is, voor zover het betrekking had op het onder 1 bewezenverklaarde, verworpen in HR 12 september 2006, LJN AY3534, nr. 02545/05 E (niet gepubliceerd).
4 AM: Zie de berekening in de bijlage bij het 'Standpunt ontneming Openbaar Ministerie' d.d. 18 maart 2009, naar welk stuk de advocaat-generaal ter zitting van 23 december 2009 heeft verwezen.
5 Het betreft de verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 april 2002 (bewijsmiddel 1.a.) en de verklaring ter terechtzitting in hoger beroep (bewijsmiddel 1.c.).
6 Aan die vaststellingen is de ontnemingsrechter gebonden, zij het dat hem een zelfstandig oordeel toekomt omtrent verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Zie HR 2 maart 2010, LJN BK3242, NJ 2011, 100, m.nt. M.J. Borgers, r.o.v. 3.5.1.; HR 8 juni 1999, LJN ZD1501, NJ 1999, 589, rov 3.3.
7 Bewijsmiddel 1: "(...) Ik ben met [B] in contact gekomen via een persoon in Noord-Holland van wie ik een oplegger heb gekocht. Ik vroeg hem of hij in de Zaanstreek een bedrijf kende dat afval uit de levensmiddelenindustrie aan mij kon leveren, zoals bijvoorbeeld koek- of broodafval of frisdrank. Deze persoon gaf mij het telefoonnummers van [B]. (...)"
8 Besparing van kosten is ingevolge art. 36e lid 4 Sr onder het wederrechtelijk verkregen voordeel begrepen. Vgl. HR 27 januari 2004, LJN AN7666, NJ 2004, 492, m.nt. YB.