Uitspraak
2 maart 2010
Strafkamer
nr. 07/11969 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 april 2007, nummer 23/005351-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de vaststelling van de betalingsverplichting en de gebezigde bewijsmiddelen
2.2.1. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de vaststelling van de betalingsverplichting het volgende in:
"Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof is op grond van de wettige bewijsmiddelen van oordeel dat de verdachte voordeel heeft genoten uit de baten van de strafbare feiten waarvoor hij bij arrest van dit hof van 22 maart 2007 is veroordeeld - kort gezegd de handel in verdovende middelen - alsmede uit de baten van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat ze door hem zijn begaan.
Het hof schat dit wederrechtelijk voordeel op een bedrag van € 114.167,-.
Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen, en berekent het voordeel op grond daarvan als volgt.
Opbrengst
De opbrengst zal worden berekend naar aanleiding van de verklaringen van de gehoorde afnemers welke worden ondersteund met tapgesprekken en observaties. Uit de verklaringen blijkt dat veroordeelde als verkoopprijs voor zowel heroïne als cocaïne een bedrag van € 50,- per gram heeft gerekend.
Afnemer Periode Frequentie Hoeveelheid Tot. Hoeveelheid Totaal
[betrokkene 1] 130 weken 1 keer p/wk 0,5 gram 65 gram 3.250,-
[betrokkene 2] 156 weken 3 keer p/wk 0,75 gram 351 gram 17.550,-
[betrokkene 3] 30 maanden 2 keer p/mnd 1 gram 60 gram 3.000,-
[betrokkene 4] 30 dagen Dagelijks 0,5 gram 15 gram 750,-
[betrokkene 5] 26 weken 1 keer p/wk 0,5 gram 13 gram 650,-
[betrokkene 6] 20 weken 1 keer p/wk 0,5 gram 10 gram 500,-
[betrokkene 7] 156 weken Gem 1 keer p/wk1 gram 156 gram 7.800,-
[betrokkene 8] 156 weken 1 keer p/wk 1 gram 156 gram 7.800,-
[betrokkene 9] 39 weken 4 keer p/wk 0,5 gram 78 gram 3.900,-
[betrokkene 10] 312 weken Dagelijks 2 gram 4.368 gram 218.400,-
Totaal 5.272 gram € 263.600,-
Kosten
- Inkoopkosten:
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat bij de berekening van de inkoopkosten van de heroïne en cocaïne dient te worden uitgegaan van de prijs van het betreffende product in plaats van een gemiddelde van beide inkoopprijzen. Volgens de raadsvrouw dienen de verkoopprijzen te worden vastgesteld op € 21,68 per gram heroïne en € 31,29 per gram cocaïne.
Nu verdachte geen verklaring heeft willen afleggen en gedurende het onderzoek niet bekend is geworden waar hij de verdovende middelen heeft ingekocht, zal het hof uitgaan van de (gemiddelde) inkoopprijs voor de tussenhandel. Uit een zich in het dossier bevindend overzicht van de gemiddelde drugsprijzen over het jaar 2003 van het NRI van 4 februari 2004 blijkt dat de prijzen voor de tussenhandel zijn vastgesteld op € 21,68 per gram heroïne en € 31,29 per gram cocaïne. Uit de verklaringen van de afnemers van de verdovende middelen is gebleken dat verdachte grotere hoeveelheden heroïne dan cocaïne aan hen heeft verkocht. Nu de inkoopprijs van heroïne lager ligt dan de inkoopprijs van cocaïne zal het hof in het voordeel van de verdachte uitgaan van een gemiddelde inkoopprijs van € 26,48 per gram heroïne/cocaïne.
5.272 gram x € 26,48 = € 139.630,-
- Autokosten:
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie in haar berekening van de autokosten geen rekening heeft gehouden met de afschrijvingskosten van de auto die verdachte ten behoeve van de strafbare feiten heeft gebruikt.
Nu de auto die verdachte ten behoeve van de handel in verdovende middelen heeft gebruikt volgens zijn eigen zeggen niet aan verdachte doch aan zijn moeder toebehoort, komen de afschrijvingskosten van de auto niet ten laste van de verdachte, zodat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening met deze kosten zal houden.
Bij de schatting van de benzinekosten zal het hof uitgaan van een bedrag van € 0,18 per kilometer. Onderzoek naar de zendmastgegevens in wier onmiddelijke omgeving gevoerde tapgesprekken veelal hebben plaatsgevonden in combinatie met de getuigenverklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 4], [betrokkene 9], [betrokkene 8] en anderen, wijzen uit dat de verblijfplaats van verdachte [a-straat 1] te [plaats] is. Voor de berekening van de gereden kilometers is van dit adres uitgegaan.
Afnemer Adres Plaats Afstand Bezoeken Kosten
[betrokkene 1] [...] Diemen 14 km 130 328,-
[betrokkene 2] [...] Amsterdam 7 km 468 590,-
[betrokkene 3] [...] Amsterdam 7 km 60 76,-
[betrokkene 4] [...] Amsterdam 0,7 km 30 4,-
[betrokkene 5] [...] Diemen 14 km 26 66,-
[betrokkene 6] [...] Amsterdam 0,7 km 20 3,-
[betrokkene 7] [...] Diemen 13 km 156 365,-
[betrokkene 8] [...] Amsterdam 4,5 km 156 126,-
[betrokkene 9] [...] Amsterdam 1 km 156 28,-
[betrokkene 10] [...] Amsterdam 4,5 km 2.184 1.769,-
Totaal Enkele reis € 3.355,-
Totalen Retour € 6.710,-
- Telefoonkosten:
Uit het onderzoek in de strafzaak is gebleken dat gedurende in ieder geval drie jaren verdachte twee telefoons in zijn bezit had waarvan hij er een gebruikte om af te spreken met zijn klanten. Deze telefoon betrof een prepaid toestel. Uit de opgenomen en afgeluisterde telefoongesprekken valt af te leiden dat verdachte de telefoon verscheidene malen heeft opgewaardeerd. Voor de berekening van de kosten aan het opwaarderen van de telefoon zal het hof uitgaan van een bedrag van € 20,- per twee weken.
156 x € 20,- = € 3.120,-
--------------
Totale kosten € 149.433,-
Wederrechtelijk verkregen voordeel € 263.600,- minus € 149.433,- = € 114.167,-
Verplichting tot betaling aan de Staat
De raadsvrouw heeft het hof ter zitting in hoger beroep verzocht bij de bepaling van het te ontnemen bedrag rekening te houden met de beperkte draagkracht van verdachte en de verwachting dat deze draagkracht in de nabije toekomst niet zal toenemen.
Gelet op de ter terechtzitting naar voren gekomen persoonlijke omstandigheden acht het hof geen gronden aanwezig om het door de verdachte te betalen bedrag lager vast te stellen dan het voormelde bedrag. Het hof gaat er daarbij van uit dat redelijkerwijs te verwachten is dat verdachte, gelet op zijn leeftijd, in de toekomst in staat zal zijn om aan een verplichting tot betaling aan de staat te voldoen.
Het hof zal ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het voordeel van de verdachte een algemene correctie van 15% hanteren zodat aan de verdachte, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting dient te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 97.042,-."
2.2.2. Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontleend aan de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Ongeveer tweeënhalf jaar geleden ben ik begonnen met het roken van coke (het hof begrijpt: cocaïne). Ik koop al vanaf het begin bij [betrokkene]. [Betrokkene] rijdt in een donkerblauwe of paarse Opel. Hij komt ook wel eens in de zwarte auto van zijn vrouw."
b. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Mij wordt een foto getoond op een papier. Ik hoor de rechter-commissaris dat zij het papier aan het proces-verbaal van verhoor zal hechten. De man op de foto is [betrokkene], ook wel [betrokkene] genaamd. Het klopt dat ik op een bepaald moment cocaïne ben gaan kopen van hem. Hij was mijn huisdealertje. Ik kocht een halve of een hele gram cocaïne per keer bij [betrokkene]. Ik kocht dan één keer per week bij hem.
Aan dit proces-verbaal is een foto gehecht van [betrokkene], [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats]."
c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
"Ik koop cocaïne en heel af en toe heroïne bij [betrokkene]. Ik betaal € 50,- per gram voor heroïne of cocaïne. Ik koop sinds drie jaar gemiddeld drie keer in de week verdovende middelen bij hem. Ik betaal meestal € 75,-."
d. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
"U laat mij een foto zien van [betrokkene] en zegt mij dat u deze foto aan mijn verklaring zult hechten. Dit is [betrokkene].
Aan dit proces-verbaal is een foto gehecht van [betrokkene], [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats]."
e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring [betrokkene 3]:
"U zegt mij dat u mij wilt horen over een persoon genaamd [betrokkene] van wie wij verdovende middelen afnemen. Oh, u bedoelt [betrokkene] (het hof begrijpt: verdachte). Hij rijdt in een blauwe Opel of een donkere Volkswagen Golf. [Betrokkene] belt als hij in de buurt is. Of ik of mijn vriendin [betrokkene 11] loopt dan naar buiten. Daar stap ik in de auto en tijdens het rijden vindt de deal plaats. Vorige week donderdag heb ik voor het laatst gekocht. Hij verkoopt zowel coke als heroïne. Wij kopen meestal cocaïne. Meestal nemen we één gram af. Hiervoor betaal ik € 50,-. [Betrokkene 11] en ik kopen ongeveer twee à drie jaar bij hem. Ik koop ongeveer twee keer in de maand één gram."
f. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:
"U laat mij een foto zien en zegt dat u deze foto aan mijn verklaring zult hechten. Dit is [betrokkene]. Ik ken [betrokkene] via mijn toenmalige vriendin [betrokkene 2].
Aan dit proces-verbaal is een foto gehecht van [betrokkene], [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats]."
g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:
"Ik heb begrepen dat het om verdovende middelen gaat. Ik koop soms bij een man met een blauwe auto.
Ik ben verslaafd aan verdovende middelen. Ik gebruik heroïne. Ik neem heroïne van hem af. Ik noem hem [betrokkene]. Ik bel naar een pieper van [betrokkene] en dan belt hij terug. Als hij mij terugbelt dan zegt hij dat hij aan de waterkant komt of bij de Dirk van der Broek. Ik ga dan naar de afgesproken plaats. Ik stap dan in de auto. We gaan een stukje rijden en hij vraagt mij wat ik hebben moet. Ik geef dan mijn bestelling door. Ik heb altijd voor 25 euro gekocht. Ik denk dat hij twee of drie strepen heroïne verkocht voor die 25 euro. Tijdens het rijden vond de deal plaats. Ik werd na de deal keurig voor de deur van mijn woning afgezet. Ik heb zeker een maand lang van hem afgenomen voor 25 euro per dag. Dit was vorige maand, april dus. [Betrokkene] heeft een blauwe Tigra. Hij heeft ook een zwarte Golf."
h. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:
"Ik gebruik coke. Als ik gebruik is het niet meer dan een halve gram. Ik koop drugs van [betrokkene]. Ik heb [betrokkene] via een vriendin van mij leren kennen. Ze heet [betrokkene 1]. Het is langer dan een jaar geleden dat ik hem heb leren kennen. Ik betaalde 25 euro per halve gram. Ik piepte [betrokkene] op. Vrijwel gelijktijdig belde hij dan terug en dan zei ik tegen hem: "He Swa ben je in de buurt" of "He Swa kom je langs". [Betrokkene] weet dat hij drugs voor me moet brengen, want sinds dag een heb ik coke van hem gekocht. We hebben geen andere relatie met elkaar. [Betrokkene] heeft altijd de drugs reeds in zijn hand als hij langs kwam. [Betrokkene] rijdt in een paarsblauwe auto. Ik heb bij hem in de auto gezeten."
i. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6]:
"[Betrokkene] is de enige van wie ik verdovende middelen koop. Ik gebruik alleen heroïne. Ik gebruik nu een keer per week. Ik ken [betrokkene] al zeker 10 jaar. Vroeger kocht ik ook drugs van hem. Ik heb een hele tijd geen contact meer met hem gehad, maar ergens begin dit jaar nam ik weer contact op met hem. Wanneer ik heroïne nodig heb, bel ik [betrokkene]. Het is bij hem bekend dat als ik bel hij mij een halve gram heroïne moet verkopen. [Betrokkene] rijdt in een Opel Tigra. Ik heb hem ook wel zien leveren in een zwarte Volkswagen. Ik betaalde de laatste paar maanden altijd 25 euro voor een halve gram."
j. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6]:
"Opmerking rechter-commissaris: aan de getuige wordt een foto getoond op een pagina welke pagina aan dit verhoor zal worden gehecht.
De man op de foto is [betrokkene]. Ik kende [betrokkene] al een tijdje. Ik kocht heroïne bij hem.
Toen [betrokkene] werd aangehouden had ik net voordat hij werd opgepakt een paar keer heroïne bij hem gekocht. U vraagt mij de frequentie in die laatste tijd. Toen was het ongeveer een keer in de week dat ik bij [betrokkene] heroïne kocht.
Aan dit proces-verbaal is een foto gehecht van [betrokkene], [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats]."
k. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]:
"Ik gebruik af en toe verdovende middelen. Dan gebruik ik een tot twee gram cocaïne. Ik koop alleen drugs van [betrokkene]. Ik heb perioden dat ik twee keer in de week kocht en soms ook twee keer in de maand. Ik nam telefonisch contact op met [betrokkene]. Vroeger heb ik een pieper gebruikt. Ik bel hem. Daarna komt hij bij mij thuis en dan koop ik van hem. Hij vroeg mij dan hoeveel ik wilde hebben, gaf het aan me en vertrok dan weer. Ik kocht alleen cocaïne. [Betrokkene] rijdt in een Opel Tigra. Hij reed ook in een Volkswagen Golf. Ik ben door mijn buurvrouw [betrokkene 1] in contact met [betrokkene] gekomen. Dat is denk ik ongeveer drie jaren geleden. Ik koop vanaf het begin verdovende middelen van [betrokkene]. [Betrokkene 1] en een vriendin van haar genaamd [betrokkene 12] kochten ook drugs bij [betrokkene]."
l. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 8]:
"Ik heb wel eens wat dope van [betrokkene] gekocht. Ik ken hem via [betrokkene 10]. Ik gebruik gemiddeld een gram cocaïne per week. Ik ken hem al een jaar of drie. Ik belde hem op en vroeg hem of hij langs kon komen. Hij zei dan dat hij langs zou komen. Als hij dan beneden stond dan belde [betrokkene] mij weer op dat hij er was. Ik kwam dan naar beneden. Hij kwam altijd met de auto. Ik stapte dan in het voertuig. Hij reed een stukje weg naar een parkeerplaats en daar kocht ik mijn cocaïne. [Betrokkene] rijdt in een blauwe Opel. Volgens mij ben ik via [betrokkene 10] met [betrokkene] in contact gekomen. Ik koop ongeveer een jaar of drie verdovende middelen van [betrokkene]. Ik kocht cocaïne bij hem. Ik betaal 25 euro voor een halve gram en 50 euro voor een gram. Ik kocht alleen maar cocaïne. Gemiddeld kan ik zeggen dat ik een gram per week heb gekocht gedurende drie jaar."
m. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 8]:
"Ik ken de verdachte [betrokkene] wel. Ik ken hem als [betrokkene]. Als ik het in mijn verklaring heb over [betrokkene 10], dan bedoel ik [betrokkene 10]."
n. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 9]:
"Ik kocht altijd een halve gram cocaïne bij [betrokkene]. Ik betaal dan 25 euro daarvoor. Ik weet dat [betrokkene] in een blauwe auto rijdt. Ik heb hem ook in een Golf gezien. Het klopt dat ik wekelijks vier keer bij hem kocht over een periode van de laatste negen maanden. Ik nam altijd een halve gram bij hem af."
o. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1 en 2], voor zover inhoudende:
- als relaas van de verbalisanten:
"Aan de verdachte wordt de politiefoto PLl 399:05:20769 getoond."
- als de op 14 juli 2005 afgelegde verklaring van [betrokkene 10]:
"Ik ken deze man als [betrokkene] en [betrokkene]. Hij is mijn dealer. Hij verkoopt halfjes en grammetjes. Ik koop al ongeveer zes à zeven jaar bij hem. Ik belde hem op. Ik vraag dan of hij komt. Als hij kwam dan belde hij op en zei dat ik naar beneden moest komen. Ik stapte dan bij hem in de auto. Vaak bleef de auto stilstaan maar soms reden we een stukje verder om daar de auto te parkeren. Ondertussen vertelde ik of ik een halve of hele gram wilde. Hij gaf mij dit dan. Dan bracht hij me vervolgens naar de plaats waar ik was opgestapt. [Betrokkene] had een zwarte en een blauwe auto. Hij reed in beide auto's. Ik kocht in principe elke dag bij hem. Gemiddeld per dag kocht ik ongeveer twee gram cocaïne bij [betrokkene]."
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft gebaseerd op de door [betrokkene 10] tegenover de politie afgelegde verklaring, terwijl zij bij de Rechter-Commissaris op die verklaring is teruggekomen en het Hof haar niet als getuige heeft gehoord of heeft getracht te horen, althans dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom die verklaring van [betrokkene 10] betrouwbaar is geacht.
3.2.1. Ter terechtzittting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de betrokkene het woord gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnotities, die onder meer het volgende inhouden:
"4.1 Verdachte/Getuige? Betrouwbaarheid
Vrijwel alle personen die in het dossier voorbijkomen, zijn in eerste instantie als verdachte gehoord.
Ik doel dan op de personen [betrokkene 7], [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 10], [betrokkene 6], [betrokkene 9], [betrokkene 8], [betrokkene 5] en [betrokkene 4].
Deze verklaringen zijn vervolgens in het dossier van [betrokkene] terecht gekomen en bovendien door de rechtbank gebruikt om tot een veroordeling en ontneming te komen.
Dat is nogal opvallend en behoorlijk discutabel om een aantal redenen.
Duidelijk is geworden dat geen van de betrokkenen strafrechtelijk is vervolgd en veroordeeld. Zij hebben geen dagvaarding ontvangen, ze hebben geen straf gekregen. Zij hebben bovendien vrijwel allemaal ook geen andere mededeling van justitie ontvangen met daarin dan op zijn minst de mededeling dat de zaak beëindigd of geseponeerd is. De enige die hier iets over verklaart, is [betrokkene 9]: hij zou van de politie een brief hebben gekregen dat als hij niets strafbaars meer zou doen, de zaak verder niet vervolgd zou worden.
Betrokkenen hebben nooit meer iets vernomen van politie of justitie, tot het moment waarop ze als getuigen door de rechter-commissaris werden opgeroepen.
Sterker nog, als ik naar de inhoud van de verklaringen kijk en naar de vragen die de betrokkenen gesteld zijn, staat één ding als een paal boven water. Er is door de verhorende ambtenaren feitelijk geen enkele vraag gesteld over of gericht geweest op het achterhalen van eventueel strafbaar gedrag van de betrokkene zelf.
Het enige onderwerp dat uitgebreid aan bod komt, is [betrokkene].
Wat deed [betrokkene], wanneer was dat, wat was zijn werkwijze, welke waren zijn auto's, welke communicatiemiddelen gebruikte [betrokkene], hoe was zijn relatie met de betrokkene en anderen dan betrokkene, zijn karaktereigenschappen, zijn vriendin en kinderen, etc. etc.
Waarom is dat naar de stellige overtuiging van de verdediging een probleem?
Omdat het de betrouwbaarheid van de verklaringen aantast.
Een verdachte heeft een zwijgrecht. Een verdachte hoeft de waarheid niet te zeggen maar mag liegen en bedriegen als hij dat wilt. Een verdachte staat onder druk om zijn eigen hachje te redden en zal om die reden vatbaarder zijn voor suggesties die naar anderen dan henzelf wijzen.
Ik benadruk dat de betrokkenen nogal wat te verliezen hadden.
De echte junks onder hen moesten er niet aan denken een nacht in de cel te moeten blijven gezien de acute onthouding van middelen die dat tot gevolg heeft. De minder regelmatige gebruikers hadden een imago, baan, familie. Redenen te over om zich behoorlijk onder druk gezet te voelen. Reden genoeg om gretig mee te gaan met de vragen als deze niet over hen maar over een ander blijken te gaan. Dat de politie niet in hen geïnteresseerd was maar wel in [betrokkene], is duidelijk uit alle verhoren gebleken.
Het accent werd ook daadwerkelijk meteen op de situatie rondom mijn cliënt gelegd. Men is direct over [betrokkene] begonnen en over de bewijzen die men had dat cliënt met de bewuste getuige strafbare handelingen zou hebben verricht.
Men werd als het ware verleid om daar veel en gewenst over te verklaren. Om zo eventueel eigen strafbaar gedrag te camoufleren dan wel te zorgen dat men weer zo snel mogelijk weg kon of door de politie met rust gelaten werd.
Daarbij komt dat de betrokkenen behoorlijk onder druk zijn gezet. Pas bij de rechter-commissaris is hier aandacht aan besteed en kregen de getuigen de ruimte er het een en ander over te zeggen.
Natuurlijk gaat er van ieder verhoor bij de politie, rechter-commissaris of op zitting druk uit. Leuk is het nooit. Maar in casu zijn de grenzen van geoorloofde druk overschreden.
Er zijn de betrokkenen toch wel wat woorden in de mond te zijn gelegd. Dat blijkt alleen al uit de vele verslagen van tapgesprekken die aan de verschillende personen zijn voorgehouden en die zonder enig voorbehoud en wel direct door hen worden herkend en gekoppeld aan handel in verdovende middelen door [betrokkene]. Ook overigens lijken de verklaringen in één keer gedetailleerd en vloeiend uit de monden van de betrokkenen te zijn gerold. In werkelijkheid is dat toch echt anders geweest.
Let wel. Een aantal van deze mensen is structureel verslaafde en om die reden waren zij in niet al te goede fysieke toestand en ook behoorlijk beïnvloedbaar. Te meer reden om tijdens de verhoren voorzichtig met deze mensen om te springen. Dat is niet, althans in onvoldoende mate gebeurd.
(...)
Samenvattend
(...)
Ik verzoek u de verklaringen bij de politie afgelegd buiten beschouwing te laten. En wel om twee hierna volgende redenen.
5. Uitsluiting van de politieverhoren
(...)
5.2 Betrouwbaarheid
Ten tweede, als meer inhoudelijke reden, stel ik dat de bewuste verklaringen buiten beschouwing moeten blijven gezien het volgende. Er kan en moet mijns inziens behoorlijk aan de betrouwbaarheid van de verklaringen worden getwijfeld. De betrokkenen hebben - deze keer écht als getuigen gehoord bij de rechter-commissaris - een meer genuanceerd verhaal verteld, zelfs als zij in de kern [betrokkene] bleven belasten. Sommigen zijn zelfs grotendeels op hun verklaringen teruggekomen. Op de gronden die ik onder 4.1 noemde, verzoek ik u de verklaringen als onbetrouwbaar aan te merken.
Om die reden verzoek ik u uitdrukkelijk de verklaringen zoals afgelegd bij de politie buiten beschouwing te laten, zowel met betrekking tot de tenlastelegging als met betrekking tot de berekening van het bedrag ter ontneming.
5.3 Conclusie ten aanzien van het onder 1. tenlastegelegde
(...)
In de tenlastelegging worden betrokkenen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 10] bij name genoemd.
Naast deze personen zijn ook [betrokkene 8], [betrokkene 9], [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 5] als betrokkenen gehoord en hebben als basis gediend voor berekening van het te ontnemen bedrag.
Ik ben van mening dat er op zich wettig bewijs is - dit uitdrukkelijk in het licht van de verklaringen bij de rechter-commissaris afgelegd - ten aanzien van de getuigen [betrokkene 8], [betrokkene 9], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 1]. (...)
Het is aan u om er - in het licht van het stellige standpunt van cliënt dat hij niets met drugsdelicten te maken heeft - te besluiten of het bewijs ook overtuigend is.
Deze verklaringen zouden dan ook een rol kunnen spelen bij vaststelling van het ontnemingsbedrag. Ik doel dan op de verklaringen zoals afgelegd bij het bureau rechter-commissaris.
[Betrokkene 4] en [betrokkene 5]
Indien u de verdediging volgt in dit verweer moeten de verklaringen van [betrokkene 4] en van [betrokkene 5] niet worden meegenoemen; noch bij beoordeling van de tenlastelegging noch bij de ontneming. Zij zijn niet gehoord bij de rechter-commissaris.
[Betrokkene 10], [betrokkene 3], [betrokkene 2]
Eenzelfde standpunt neemt de verdediging in ten aanzien van de betrokkenen [betrokkene 10], [betrokkene 3] en [betrokkene 2].
Zij hebben bij de rechter-commissaris alle drie stellig aangegeven terug te komen op hun eerdere verklaringen. Zij hebben nooit bij [betrokkene] gekocht maar hebben redenen gehad om dat, geconfronteerd met de politie en vragen over [betrokkene], wel te verklaren.
(...)
7.6 [Betrokkene 2], [betrokkene 10], [betrokkene 3]
Ook ten aanzien van de laatste drie getuigen zijnde [betrokkene 2], [betrokkene 10] en [betrokkene 3] heb ik namens cliënt bepleit dat hun verklaring zoals bij de rechter-commissaris afgelegd, zal worden gevolgd.
In die zin kan ten aanzien van hen dan geen bedrag worden ontnomen. Zij hebben immers duidelijk verklaard nooit verdovende middelen bij [betrokkene] te hebben gekocht.
Indien u om de een of andere reden besluit meer waarde te hechten aan de verklaringen zoals afgelegd bij de politie, dan merk ik ten aanzien van [betrokkene 10] op dat de periode waarin zij verklaart [betrokkene] te kennen, nogal afwijkt van de eerst verklaarde periode. Ik verzoek u hier rekening mee te houden.
Ook getuige [betrokkene 3] heeft hierover verklaard: dat hij [betrokkene] twee jaar kende. Niet langer dus.
In dat geval verzoek ik u deze personen bij de berekening als volgt mee te nemen:
(...)
[Betrokkene 10]
Maximaal 6 maanden, kosten van cocaïne en heroïne middelen; ze zou het allebei hebben gekocht. Hier zou dan een gemiddelde kunnen worden gehanteerd: 26 weken x 7 x 26.48 euro."
3.2.2. Het Hof heeft het door en namens de verdachte aangevoerde als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat de processen-verbaal van de verklaringen van de afnemers van verdovende middelen van het bewijs moeten worden uitgesloten, zoals bedoeld in artikel 359a, eerste lid, onder b van het Wetboek van Strafvordermg, omdat de politie haar bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die is gegeven en voorts heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur en de plicht tot een redelijke belangenafwging. De politie zou immers - zo meent het hof het betoog van de raadsvrouw te moeten begrijpen - de gehoorde afnemers van verdovende middelen als verdachten hebben gehoord, maar met het enkele doel om bewijs tegen haar cliënt te verzamelen. Daarmee heeft de politie niet te goeder trouw gehandeld. De verklaringen zijn onbetrouwbaar omdat de gehoorden door de politie onder druk zijn gezet door ze als verdachten te beschouwen, aldus de raadsvrouw.
Bij de bespreking van dit verweer moet voorop worden gesteld dat fatsoenlijke opsporing ook inhoudt dat aan personen die weliswaar in de eerste plaats als getuigen in een strafzaak tegen een ander worden gehoord, maar die tevens zelf verdacht worden van een strafbaar feit de cautie, als bedoeld in artikel 29, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering, wordt gegeven. Geen rechtsregel verbiedt dat verklaringen van personen die als verdachten worden gehoord, gebruikt worden als bewijs tegen andere verdachten. In de onderhavige zaak is niet gebleken dat de politie bij het opnemen van de verklaringen van de gehoorde personen misbruik heeft gemaakt van hun status als verdachte, of dat op hen ongeoorloofde druk is uitgeoefend. Het hof ziet geen reden om de processen-verbaal van bedoelde verklaringen buiten beschouwing te laten, te meer niet nu die verklaringen onderling op belangrijke punten grote overeenkomst vertonen en voorts veelal bevestiging vinden in de verslagen van afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken en de door de politie verrichte observaties. Het verweer faalt derhalve."
3.3. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 14 juli 2005 heeft [betrokkene 10] blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal als verdachte tegenover de politie een voor de betrokkene belastende verklaring afgelegd.
(ii) Bij de (gelijktijdige) behandeling van de hoofdzaak en de ontnemingszaak ter terechtzitting in hoger beroep van 22 februari 2006 heeft de verdediging onder andere het verzoek gedaan tot het horen van [betrokkene 10] als getuige. Het Hof heeft dit verzoek toegewezen en de zaak verwezen naar de Rechter-Commissaris teneinde onder anderen [betrokkene 10] als getuige te horen.
(iii) Op 22 februari 2007 heeft de getuige [betrokkene 10] blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal tegenover de Rechter-Commissaris een voor de betrokkene ontlastende verklaring afgelegd.
(iv) Bij arrest van 22 maart 2007 in de hoofdzaak heeft het Hof de betrokkene wegens - kort gezegd - handel in cocaïne en heroïne in de periode van 17 mei 1999 tot 17 mei 2005 tot straf veroordeeld. Die veroordeling is onder andere gebaseerd op de op 14 juli 2005 tegenover de politie afgelegde belastende verklaring van [betrokkene 10]. Tegen dat arrest is beroep in cassatie ingesteld. In dat beroep is de betrokkene bij arrest van de Hoge Raad van heden niet-ontvankelijk verklaard omdat niet door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie was ingediend.
(v) Bij het thans bestreden arrest van 19 april 2007 in de ontnemingszaak heeft het Hof aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd van € 97.042,-. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof onder andere gebaseerd op de hiervoor onder 2.2.2 sub o weergegeven, belastende verklaring van [betrokkene 10] van 14 juli 2005 tegenover de politie.
3.4. In de strafprocedure geldt dat beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen meebrengen dat indien een ambtsedig proces-verbaal inhoudende een in het opsporings-onderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter-commissaris is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken, de rechter ambtshalve de oproeping van die persoon ter terechtzitting dient te bevelen opdat hij zich door eigen waarneming van die getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen (vgl. HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427).
Het middel berust op de opvatting dat zulks ook geldt in een ontnemingsprocedure. Nog daargelaten dat de in het middel gewraakte verklaring van [betrokkene 10] niet het enige bewijs-middel is waarop het Hof zijn schatting van wederrechtelijk te verkregen voordeel heeft gebaseerd, kan die opvatting niet als juist worden aanvaard. De ontnemingsprocedure heeft een ander karakter dan de strafprocedure. Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan kan ingevolge art. 338 Sv Pro door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. In de ontnemingsprocedure is de rechter voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan art. 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In verband daarmee gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure.
3.5.1. Bij de beoordeling van het middel dient voorts te worden vooropgesteld dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dit laat evenwel onverlet dat aan de rechter, oordelend op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat (vgl. HR 8 juni 1999, LJN ZD1501, NJ 1999, 589)
3.5.2. Met de heden als gevolg van de niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep onherroepelijk geworden veroordeling in de hoofdzaak staat niet alleen vast dat de betrokkene zich in de bewezenverklaarde periode heeft beziggehouden met de handel in drugs, maar ook dat de aan die veroordeling ten grondslag gelegde verklaring die [betrokkene 10] bij de politie heeft afgelegd, door het Hof in de hoofdzaak voldoende betrouwbaar is geoordeeld. Daarover kan derhalve in de ontnemingszaak niet meer met vrucht worden geklaagd, terwijl voorts het hiervoor onder 3.2.1 weergegevene niet kan gelden als een specifiek de ontnemingsvordering betreffend verweer als hiervoor bedoeld, zodat het Hof niet gehouden was daarop in de ontnemingszaak uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen. Ook in zoverre faalt het middel derhalve.
4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 97.042,-.
5. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 92.042,- bedraagt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, H.A.G. Splinter-van Kan, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 2 maart 2010.