Conclusie
10/02439
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 2 september 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
ING Bank N.V.
In deze zaak, een vervolg op HR 26 januari 2007, NJ 2007, 74(1), gaat het om de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing en om de betekenis van een Abtretungserklärung (akte van cessie).
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Voor de relevante feiten en het procesverloop tot en met de eerste cassatieprocedure wordt verwezen naar genoemd arrest van 26 januari 2007. Kort samengevat heeft eiser tot cassatie ([eiser]) zich jegens de rechtsvoorganger van verweerster in cassatie (hierna: de bank) borg gesteld voor schulden van [betrokkene 1] ([A] BV en haar dochteronderneming [B] BV). Na het faillissement van [B] BV heeft de bank [eiser] aangesproken tot betaling uit hoofde van deze borgtocht.
1.2. In reconventie had [eiser] in eerste aanleg een verklaring voor recht en vergoeding van schade, op te maken bij staat, gevorderd op de grond dat de bank bij de uitwinning van de aan haar verstrekte zekerheden onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, omdat de bank bij het streven naar de hoogst mogelijke opbrengst rekening had behoren te houden met de belangen van [eiser] als borg en als investeerder in [B] BV. Die vordering is afgewezen. In hoger beroep heeft [eiser] zijn vordering in reconventie vermeerderd. Naast de genoemde eisen vorderde hij een schadevergoeding van f 330.577,18 "wegens de aan appellant in eigendom toebehorende Wassergekühlte Abgasrohren, 15 Formkästen en Modellen und Modeleinrichtingen" (aldus het petitum). Bij MvG (onder 11 en 12) stelde hij dat de bank onrechtmatig jegens hem, thans handelende in zijn hoedanigheid van (vennoot in) [eiser] Guss- und Stahlvertriebs GmbH & Co (hierna: SGSV), heeft gehandeld door deze goederen aan derden te verkopen, althans deze goederen te (doen) vernietigen, te beschadigen of weg te maken. Bij memorie van antwoord (onder 28) heeft de bank tegen deze vordering als verweer aangevoerd dat [eiser] in zijn vordering tot schadevergoeding niet kan worden ontvangen, waar hij optreedt namens een vennootschap die in dit geding geen partij is (te weten: SGSV). Subsidiair heeft de bank het gestelde onrechtmatig handelen en de gestelde schade betwist (MvA onder 30).
1.3. Bij pleidooi in hoger beroep op 13 mei 2003 heeft [eiser] aangevoerd dat [B] BV de Abgasrohren, Formkästen, Modellen en Modeleinrichtungen van [eiser] (GmbH & Co) onder zich had en dat [eiser] als vennoot van SGSV in zijn vordering in reconventie kan worden ontvangen(2). In het arrest van 29 maart 2005 (rov. 11.6.3) is dit standpunt verworpen; het is nu niet meer aan de orde. Daarnaast heeft [eiser] bij gelegenheid van datzelfde pleidooi een Abtretungserklärung (akte van cessie) d.d. 1 maart 1996 overgelegd en gesteld dat daaruit blijkt dat SGSV, voor zover nodig, haar vorderingen aan hem heeft overgedragen. Bij memories na enquete is het debat hierover voortgezet. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft dienaangaande overwogen dat aan deze Abtretungserklärung niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de vennootschap (SGSV) de in die verklaring genoemde vorderingen aan [eiser] heeft overgedragen: "Met een dergelijke overdracht verdraagt zich immers niet dat de vennootschap zich nadien nog/weer als gerechtigde tot die vorderingen heeft opgesteld." (arrest van 29 maart 2005, rov. 11.6.4).
1.4. Nadat [eiser] beroep in cassatie had ingesteld en deze beslissing had bestreden in onderdeel 4, overwoog de Hoge Raad in het arrest van 26 januari 2007:
"(...) Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat de "Abtretungserklärung" een akte van levering is van de vorderingen van SGSV, dat de akte in ieder geval door het overleggen in de procedure aan de Bank bekend is geworden, dat aldus is voldaan aan de vereisten van art. 3:94 BW Pro en dat [eiser] derhalve bevoegd is tot het instellen van de vordering.
Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat het hof (rov. 4.5 van het tussenarrest van 22 juli 2003) - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat ook met betrekking tot de reconventie het Nederlandse recht van toepassing is.
De klacht is terecht voorgesteld. Het oordeel van het hof dat aan de "Abtretungserklärung" niet de conclusie kan worden verbonden dat SGSV haar vorderingen heeft overgedragen aan [eiser], nu SGSV zich nadien - waarmee het hof gelet op de in rov. 11.6.4 genoemde brieven kennelijk bedoelt na 1 maart 1996 - als gerechtigde heeft opgesteld, berust op een onjuiste rechtsopvatting. De levering van vorderingen als de onderhavige is immers ingevolge art. 3:94 BW Pro voltooid indien een daartoe bestemde akte is opgemaakt en mededeling daarvan aan de schuldenaar heeft plaatsgevonden. Een nadien verrichte handeling van de cedent kan daaraan, naar het onderdeel met juistheid betoogt, niet afdoen.
Dit betekent dat het bestreden eindarrest niet in stand kan blijven en dat de overige klachten van onderdeel 4 geen behandeling behoeven." (rov. 3.5).
De Hoge Raad heeft op die grond het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 maart 2005 vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof te Arnhem.
1.5. Na verwijzing heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat met deze beslissing van de Hoge Raad het primaire verweer in reconventie was verworpen. Volgens [eiser] is na verwijzing slechts nog aan de orde of de bank onrechtmatig heeft gehandeld en, zo ja, welke schade daardoor is veroorzaakt(3).
1.6. Bij tussenarrest van 20 oktober 2009 (LJN: BL7367) heeft het gerechtshof te Arnhem zich gebogen over de vraag wat er na verwijzing nog moet worden onderzocht. Het hof heeft overwogen dat met de beslissing van de Hoge Raad slechts is komen vaststaan dat het oordeel van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch dat van levering geen sprake is omdat de cedent nadien handelingen als gerechtigde tot deze vorderingen heeft verricht, op een onjuiste rechtsopvatting berustte. Dit betekent volgens het hof dat na verwijzing alsnog moet worden beoordeeld: (a) of de desbetreffende vorderingen door middel van de Abtretungserklärung daadwerkelijk aan [eiser] zijn overgedragen en, zo ja, (b) in hoeverre de reconventionele vordering van [eiser], strekkende tot vergoeding van de gestelde schade, voor toewijzing vatbaar is (rov. 2.2).
1.7. In rov. 2.4 van het tussenarrest heeft het hof onderzocht of de desbetreffende vordering(en) tot schadevergoeding door middel van de Abtretungserklärung aan [eiser] is/zijn overgedragen. Mededeling van de beweerde cessie aan de beweerde schuldenaar (de bank) heeft volgens het hof plaatsgevonden in de loop van dit geding. Met betrekking tot de vraag wat er overgedragen is en door wie, stelde het hof aan de hand van de inhoud van de Abtretungserklärung vast dat SGSV aan [eiser] heeft overgedragen: de vorderingen op de zich in staat van faillissement bevindende firma [B] BV uit de volgende zaken: modellen, gereedschappen, gietstukken, vormkasten, installaties en dergelijke. Het hof constateerde dat het hier toepasselijke Nederlandse recht(4) geen 'vorderingen uit zaken' kent en kwam vooralsnog tot de slotsom dat de gestelde cessie niet heeft plaatsgevonden. Het hof bestempelde dit uitdrukkelijk als een voorlopig oordeel en heeft beide partijen gelegenheid gegeven zich hierover uit te laten.
1.8. Het hof hield - in het voordeel van [eiser] - ook rekening met de mogelijkheid dat de vordering in reconventie is gebaseerd op een eigendomsrecht van [eiser] ten aanzien van de verkochte, vernietigde of anderszins weggemaakte zaken. De onrechtmatige daad die de bank jegens [eiser] zou hebben gepleegd, zou bij die lezing rechtstreeks een inbreuk op zijn eigendomsrecht betreffen. Het hof kwam tot het voorlopige oordeel dat [eiser] geen vordering tot schadevergoeding wegens inbreuk op zijn eigendomsrechten toekomt, nu uit de Abtretungserklärung niet blijkt dat de eigendom van de goederen aan [eiser] is overgedragen. Het hof stelde partijen in de gelegenheid zich ook daarover uit te laten.
1.9. Nadat partijen zich hierover hadden uitgelaten, heeft het hof bij arrest van 9 maart 2010 zijn oordeel gehandhaafd. In reactie op de stellingen van [eiser] overwoog het hof:
"Volgens [eiser] hebben Guss- und Stahlvertriebs GmbH & Co en [eiser] met de "Abtretungserklärung" bedoeld de vorderingen tot schadevergoeding met betrekking tot de daarin vermelde zaken aan [eiser] over te dragen. Overeenkomstig artikel 3:84 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek moet de over te dragen vordering in voldoende mate in de desbetreffende akte zijn bepaald. Welnu, zoals in voormeld tussenarrest reeds is overwogen, is in de "Abtretungserklärung" als over te dragen vordering slechts de "gegen die Firma [B] B.V., NL-Tegelen in Konkurs befindlich gerichte Forderung (...)" vermeld. De onderhavige vordering richt zich echter niet tegen [B] B.V., maar tegen ING; een tegen deze laatste vennootschap gerichte vordering komt in de "Abtretungserklärung" in het geheel niet voor. Aldus gaat het hof aan deze stelling van [eiser] voorbij. Aangezien [eiser] niet heeft gesteld (...) dat met de "Abtretungserklärung" de desbetreffende zaken (modellen, gereedschappen, gietstukken, vormkasten, installaties en dergelijke) zelf zijn overgedragen, komt hem ook geen schadevergoedingsvordering toe wegens inbreuk op eigendomsrechten." (rov. 2.1).
1.10. Opnieuw recht doende, heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank te Roermond bekrachtigd en het eindvonnis van die rechtbank bekrachtigd voor zover daarbij de vorderingen in reconventie waren afgewezen. In conventie heeft het hof een dictum uitgesproken dat overeenstemt met dat van het eindarrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch(5).
1.11. [Eiser] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen beide arresten van het gerechtshof te Arnhem. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Voorwaardelijk heeft de bank incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 juli 2003 en 29 maart 2005 en tegen de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 20 oktober 2009 en 9 maart 2010. Nadat [eiser] had geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Daarna heeft de bank gedupliceerd.
2. Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1. Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing. Onderdeel 2 is gericht tegen het tussenarrest; onderdeel 3 tegen het eindarrest.
De omvang van de rechtsstrijd na verwijzing
2.2. Onderdeel 1 is gericht tegen de beslissing in het tussenarrest na verwijzing dat moet worden beoordeeld of de desbetreffende vorderingen daadwerkelijk aan [eiser] zijn overgedragen door middel van de Abtretungserklärung. De rechtsklacht houdt in dat het hof het arrest van de Hoge Raad niet in acht heeft genomen, althans de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing heeft miskend. Uit de aangehaalde overwegingen in het arrest van de Hoge Raad leidt het middel af dat in het geding na cassatie en verwijzing tussen partijen vaststond (i) dat de Abtretungserklärung een akte van levering van de vorderingen van SGSV op de bank aan [eiser] is, (ii) dat deze cessie bekend is geworden aan de schuldenaar (de bank), (iii) dat op deze wijze is voldaan aan de vereisten die art. 3:94 BW Pro aan een cessie stelt en (iv) dat [eiser] derhalve bevoegd is deze vordering tot schadevergoeding tegen de bank in te stellen. Volgens de klacht stond het het hof niet vrij, in deze fase van het geding opnieuw of alsnog te beoordelen of de vorderingen van SGSV aan [eiser] zijn overgedragen door middel van de Abtretungserklärung.
2.3. Ingevolge het bepaalde in art. 424 Rv Pro zet de rechter naar wie het geding na cassatie is verwezen, de behandeling daarvan voort en beslist hij met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Voor een recente uiteenzetting van de rechtsleer over dit onderwerp verwijs ik naar de conclusies van collega E.M. Wesseling-van Gent(6).
2.4. De Hoge Raad heeft beslist dat het oordeel dat van een levering geen sprake is omdat de cedent nadien nog handelingen heeft verricht als gerechtigde tot deze vorderingen, op een onjuiste rechtsopvatting berustte. Met de constatering van de onjuistheid van dat oordeel lag het antwoord op de vraag of de vordering tot schadevergoeding door SGSV is overgedragen aan [eiser], weer open. Daarmee was niet beslist dat [eiser] te dezer zake een vorderingsrecht jegens de bank kan ontlenen aan de Abtretungserklärung(7). Evenmin was met dat oordeel van de Hoge Raad het primaire verweer in reconventie van de bank verworpen. Weliswaar heeft het hof te Arnhem in het tussenarrest na verwijzing aangenomen dat de akte in de loop van de procedure ter kennis van de bank (de beweerdelijke schuldenaar) is gekomen, maar daarmee is niet vastgesteld dat SGSV door middel van die akte, de Abtretungserklärung, een recht op schadevergoeding jegens de bank heeft overgedragen aan [eiser]. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.
Klachten over het tussenarrest
2.5. Onderdeel 2 richt klachten tegen rov. 2.4 van het tussenarrest na verwijzing. De klachten zijn voorwaardelijk voorgedragen, voor het geval dat de uiteindelijke beslissing van het hof in het eindarrest mede berust op de overwegingen in dit tussenarrest. In de schriftelijke toelichting namens [eiser] (blz. 8) is aangegeven dat de motivering in het eindarrest op twee punten verschilt van die in het tussenarrest.
2.6. In rov. 2.4 van het tussenarrest na verwijzing hield het hof nog rekening met de mogelijkheid dat [eiser] de vordering tot schadevergoeding in reconventie rechtstreeks heeft willen baseren op zijn door de bank geschonden eigendomsrecht. In dat geval zou voor toewijzing ten minste nodig zijn dat [eiser] de eigenaar van deze zaken was toen zij door de bank werden verkocht, vernietigd of anderszins weggemaakt. Het hof kon dat niet afleiden uit de Abtretungserklärung. Na uitlating van partijen hierover heeft het hof in (rov. 2.1 van) het eindarrest geconstateerd dat [eiser], ook in zijn laatste akte ter rolle, aan zijn vordering niet ten grondslag heeft gelegd dat de desbetreffende zaken door middel van de Abtretungserklärung aan hem zijn overgedragen. Bijgevolg volhardde het hof in zijn oordeel dat deze (in het tussenarrest nog veronderstelde) grondslag de toewijzing van de in reconventie gevorderde schadevergoeding niet kan dragen.
2.7. In het tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat in de Abtretungserklärung zijn genoemd de vorderingen "uit" de volgende zaken: modellen, gereedschappen, gietstukken, vormkasten, installaties e.d. Volgens [eiser] zou SGSV deze vorderingen aan hem hebben overgedragen. Het hof overwoog in het tussenarrest dat het Nederlandse recht geen 'vorderingen uit zaken' kent. Het hof achtte vooralsnog niet aangetoond dat de vordering tot schadevergoeding was overgedragen. Dit voorlopige oordeel heeft het hof in zijn eindarrest tot een definitief oordeel gemaakt. In het eindarrest heeft het hof als extra argument hieraan toegevoegd dat in de Abtretungserklärung is vermeld dat een tegen [B] BV gerichte vordering werd overgedragen; dat is een andere debiteur dan de bank. Een tegen de bank gerichte vordering komt volgens het hof in de Abtretungserklärung in het geheel niet voor (rov. 2.1 eindarrest).
2.8. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of SGSV een vordering tot schadevergoeding te dezer zake jegens de bank heeft overgedragen aan [eiser]. Volgens de klacht heeft het hof slechts aan de hand van een tekstuele uitleg van de akte geoordeeld dat de Abtretungserklärung betrekking heeft op 'vorderingen uit zaken', waarna het hof heeft overwogen dat het Nederlandse recht geen vorderingen uit zaken kent. Daarmee heeft het hof volgens het middelonderdeel miskend dat voor de bepaling van de inhoud van een akte van cessie niet slechts van belang is wat uit de akte blijkt: het komt daarbij aan op de zin die partijen (de cedent en de cessionaris) in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
2.9. Art. 3:84 BW Pro vereist voor overdracht van een goed een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. Het tweede lid van dit artikel voegt hieraan toe dat het goed bij de titel met voldoende bepaaldheid moet zijn omschreven. De levering van vorderingen op naam geschiedt door een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar (art. 3:94 BW Pro). In de rechtspraak worden geen hoge eisen gesteld aan de precisie waarmee het goed is omschreven. Voldoende is dat de akte van cessie zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat(8). De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval(9). Het is zelfs niet noodzakelijk de schuldenaar in de akte te vermelden, zolang de overige gegevens een vaststelling als vermeld mogelijk maken(10). In het arrest van 16 mei 2003, NJ 2004, 183 m.nt. WMK, heeft de Hoge Raad overwogen dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten(11). Uit dit alles volgt dat het middelonderdeel van een juiste maatstaf uitgaat.
2.10. Weliswaar noemt het hof deze maatstaf niet, maar dat wil niet zeggen dat het hof deze maatstaf heeft genegeerd. In de procedure na verwijzing, voorafgaand aan het bestreden tussenarrest, heeft [eiser] geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die de wijze van totstandkoming van de Abtretungserklärung belichten of anderszins de gevolgtrekking zouden kunnen rechtvaardigen dat SGSV en hij in de gegeven omstandigheden aan elkaars verklaringen en gedragingen die betekenis mochten toekennen dat de cessie de overdracht van de vordering tot schadevergoeding van SGSV jegens de bank aan [eiser] omvatte. Evenmin is [eiser] ingegaan op hetgeen SGSV en hij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten(12). In de procedure vóór verwijzing heeft [eiser] volstaan met het overleggen van de Abtretungserklärung en het poneren van zijn standpunt dat daaruit zijn vorderingsrecht bleek.
2.11. Bij deze stand van zaken kon het hof in het tussenarrest bezwaarlijk anders doen dan afgaan op de inhoud van de akte en constateren dat daaruit in elk geval niet bleek dat SGSV in de Abtretungserklärung een vordering tot schadevergoeding te dezer zake jegens de bank heeft overgedragen aan [eiser]. In het tussenarrest wijst het hof nog op een onduidelijkheid in de omschrijving van het object: het toepasselijke Nederlandse recht kent niet het begrip 'vorderingen uit zaken'.
2.12. Vervolgens klaagt het middelonderdeel over een ontoelaatbare aanvulling door het hof van het verweer van de bank: de bank heeft in deze procedure niet het verweer gevoerd dat het Nederlandse recht geen 'vorderingen uit zaken' kent.
2.13. Mijns inziens faalt deze klacht. In het algemeen is juist dat het de rechter niet vrij staat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit ten processe gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd(13). In dit geval is geen sprake van een aanvulling van de feiten of van de verweermiddelen. [Eiser] had gesteld dat zijn vorderingsrecht voortvloeide uit een overdracht aan hem van de vordering van SGSV op de bank die zou hebben plaatsgevonden in de Abtretungserklärung. De bank had die stelling gemotiveerd betwist. Derhalve stond het hof voor de taak, dat geschilpunt te onderzoeken aan de hand van de ten processe gebleken feiten. Naar het oordeel van het hof is dit niet af te leiden uit de vermelding in de Abtretungserklärung dat vorderingen "uit" deze zaken werden overgedragen. Daarbij heeft het hof - gerechtigd tot het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden - opgemerkt dat het Nederlandse recht geen 'vorderingen uit zaken' kent. Daarmee heeft het hof kennelijk willen aangeven dat het in dit geval niet gaat om een uit het Nederlandse recht bekend begrip, waarvan kan worden aangenomen dat de bij de cessie betrokken partijen daarbij aansluiting hebben willen zoeken. Zoals gezegd heeft het hof in het eindarrest bovendien een tweede grondslag aan zijn beslissing gegeven.
2.14. Ten slotte klaagt het middelonderdeel dat het hof het arrest van de Hoge Raad niet in acht heeft genomen, althans de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing heeft miskend.
2.15. Deze klacht faalt. De in het middelonderdeel genoemde overweging van de Hoge Raad is een weergave van de eisen die naar Nederlands recht worden gesteld aan de levering van een vordering. Wanneer het hof, sprekend over de "Forderung aus Modellen, Werkzeugen" etc., die volgens de Abtretungserklärung zou zijn overgedragen, in het tussenarrest opmerkt dat het Nederlandse recht niet een begrip 'vorderingen uit zaken' kent, stelt het hof geen nieuwe eis aan de overdracht van een vordering, naast de wettelijke vereisten. Het hof beperkt zich tot de vraag of de stelling van [eiser] juist is, dat de Abtretungserklärung een levering (door SGSV aan [eiser]) van een vordering tot vergoeding van deze schade jegens de bank omvat. De slotsom is dat onderdeel 2.1 niet tot cassatie leidt.
2.16. Onderdeel 2.2 klaagt over een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van [eiser] en over een overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing. Anders dan het hof in rov. 2.4 van het tussenarrest veronderstelt, heeft [eiser] zijn vordering niet gebaseerd op een schending van zijn eigendomsrecht, aldus de klacht.
2.17. Wat daarvan zij(14), bij de klacht van dit middelonderdeel mist [eiser] ieder belang, omdat het hof in het eindarrest hierop is teruggekomen. Zoals gezegd (alinea 2.6), ging het hof in het tussenarrest nog uit van de mogelijkheid dat [eiser] zijn vordering tot schadevergoeding heeft willen baseren op schending van zijn eigendomsrecht (en niet op schending van een eigendomsrecht van SGSV). In het eindarrest heeft het hof geconstateerd dat de vordering van [eiser] jegens de bank niet was gebaseerd op de stelling dat SGSV de eigendom van deze goederen aan [eiser] heeft overgedragen. Onderdeel 2.2 leidt om deze reden niet tot cassatie.
Klachten over het eindarrest
2.18. Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing heeft overschreden, door de vordering af te wijzen op de grond dat de Abtretungserklärung geen betrekking heeft op een vordering tot schadevergoeding jegens de bank. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat de bank in de procedure vóór cassatie en verwijzing dit verweer niet heeft gevoerd. Subsidiair houdt de klacht in dat, voor zover het hof een daartoe strekkend verweer heeft gelezen in de stellingen van de bank vóór cassatie en verwijzing, het hof een onbegrijpelijke lezing aan de gedingstukken heeft gegeven. Volgens [eiser] zou de bank niet hebben betwist dat de Abtretungserklärung betrekking heeft op de onderhavige vordering jegens de bank, doch slechts aan [eiser] hebben tegengeworpen dat na 1 maart 1996 SGSV nog rechten pretendeerde (de grond waarop het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, zij het achteraf ten onrechte, de zaak heeft afgedaan)(15).
2.19. De rechtsklacht faalt, omdat de bank in de procedure vóór cassatie en verwijzing al heeft betwist dat [eiser] gerechtigd was een vordering tegen haar in te stellen op de grond dat zaken van een ander (te weten: van SGSV) door de bank zouden zijn verkocht, vernield of anderszins weggemaakt. Toen [eiser] bij pleidooi in hoger beroep had gesteld dat hij het recht op schadevergoeding ontleende aan de overdracht aan hem van deze vordering in de Abtretungserklärung, heeft de bank ook die stelling betwist als onjuist(16). De omstandigheid dat de bank haar betwisting heeft versterkt met het argument dat ook na 1 maart 1996 SGSV nog rechten op schadevergoeding jegens de bank pretendeerde, wil uiteraard niet zeggen dat - dit bijkomende argument weggedacht - in dit geding als onbetwist vaststond dat SGSV een vordering jegens de bank tot schadevergoeding in de Abtretungserklärung heeft overgedragen aan [eiser]. Ook de subsidiaire motiveringsklacht van onderdeel 3.1 faalt op deze grond.
2.20. Onderdeel 3.2, bij de vorige klacht aansluitend, klaagt dat het hof heeft miskend dat het verweer van de bank, dat de Abtretungserklärung geen betrekking heeft op de litigieuze vordering tot schadevergoeding jegens de bank, niet aan de beslissing ten grondslag mocht worden gelegd, nu de bank dit verweer voor het eerst heeft gevoerd in het laatste processtuk in de procedure na verwijzing en [eiser] daarop niet meer heeft kunnen reageren. Subsidiair houdt de klacht in dat het hof dit verweer van de bank had behoren te passeren als tardief althans als in strijd met een goede procesorde.
2.21. Deze klacht mist m.i. feitelijke grondslag, omdat de bank al vóór cassatie en verwijzing de stelling van [eiser] had betwist dat hij zijn vorderingsrecht ontleent aan een cessie door SGSV van een recht op schadevergoeding jegens de bank. Naar aanleiding van die betwisting heeft [eiser] getracht zijn stelling nader te onderbouwen, overigens pas na het tussenarrest van het gerechtshof te Arnhem, waarop de bank weer reageerde met haar standpunt dat ook uit die nadere onderbouwing van [eiser] niet valt op te maken dat SGSV in de Abtretungserklärung een vordering op de bank tot schadevergoeding m.b.t. de beweerdelijk verkochte, vernietigde of anderszins weggemaakte zaken heeft overgedragen aan [eiser]. Het ging dus niet om een nieuw verweer van de bank.
2.22. Onderdeel 3.3 klaagt dat het hof, met zijn oordeel dat in de Abtretungserklärung geen cessie van een vordering tot schadevergoeding jegens de bank heeft plaatsgevonden, ten onrechte is teruggekomen van zijn eerdere, bindende eindbeslissing in het tussenarrest. In dat tussenarrest had het hof overwogen dat de cessie in de loop van het onderhavige geding ter kennis van de bank is gebracht, waarmee de door art. 3:94 BW Pro vereiste mededeling aan de (beweerdelijke) schuldenaar heeft plaatsgevonden. Subsidiair klaagt het middelonderdeel dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het terugkomen op deze eindbeslissing hem vrij stond: uit het eindarrest blijkt niet welke omstandigheden onaanvaardbaar maken dat het hof zich aan de beslissing in het tussenarrest gebonden zou weten. In elk geval had het hof partijen in elk geval in de gelegenheid behoren te stellen zich over zijn voorgenomen heroverweging van die eindbeslissing uit te laten, aldus de klacht.
2.23. Voor de criteria voor het terugkomen door de rechter op een eerder gegeven eindbeslissing en de noodzaak om in dat geval de procederende partijen gelegenheid te geven zich daarover uit te laten, wordt verwezen naar recente rechtspraak(17). Met verweerster in cassatie meen ik dat in dit geval geen sprake was van een eindbeslissing: het hof heeft in zijn tussenarrest uitdrukkelijk niet méér dan een voorlopig oordeel gegeven, waarover partijen zich nog konden uitspreken voordat het hof definitief besliste(18). De jurisprudentie over het terugkomen op bindende eindbeslissingen is daarop niet van toepassing. Alle klachten van onderdeel 3.3 stuiten hierop af.
2.24. Onderdeel 3.4 herhaalt de klacht van onderdeel 2.1, ditmaal gericht tegen het eindarrest. Het hof zou ook in het eindarrest hebben miskend dat voor de bepaling van de inhoud van een akte van cessie niet slechts van belang is hetgeen uit de desbetreffende akte zelf blijkt, maar dat het aankomt op de zin die partijen (cedent en cessionaris) in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
2.25. Voor de aan te leggen maatstaf verwijs ik naar alinea 2.9 hiervoor. Ook in het eindarrest heeft het hof de in alinea 2.9 en in dit middelonderdeel beschreven maatstaf niet uitdrukkelijk genoemd. Daartegenover staat dat het hof in rov. 2.1 wel is ingegaan op de stelling van [eiser] dat SGSV en hij met de Abtretungserklärung hebben bedoeld de vorderingen tot schadevergoeding met betrekking tot de daarin vermelde zaken aan [eiser] over te dragen, welke stelling door het hof is verworpen. Het middelonderdeel noemt geen concrete feiten of omstandigheden die [eiser] in de procedure bij het hof na verwijzing, vóór of na het tussenarrest, naar voren zou hebben gebracht om de totstandkoming van de Abtretungserklärung te belichten of die anderszins ter onderbouwing hebben gediend dat SGSV en hij in de gegeven omstandigheden aan elkaars verklaringen en gedragingen deze betekenis mochten toekennen dat de cessie de overdracht van de vordering tot schadevergoeding van SGSV jegens de bank aan [eiser] omvatte. Evenmin is [eiser] ingegaan op hetgeen SGSV en hij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de invullig van de in dit middelonderdeel bedoelde maatstaf had het hof van [eiser] geen andere relevante gegevens ter beschikking gekregen dan de inhoud van de akte. De klacht treft daarom geen doel.
2.26. Subsidiair klaagt het middelonderdeel dat het bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk is zonder nadere motivering, welke ontbreekt. [Eiser] had zich immers op het standpunt gesteld dat het de bedoeling van partijen was, met de Abtretungserklärung de vorderingen die SGSV jegens de bank had op grond van het onrechtmatige handelen van de bank te cederen aan [eiser]. Volgens het middelonderdeel heeft de bank zich daartegen niet verweerd met een beroep op verklaringen, gedragingen en redelijke verwachtingen van [eiser] of SGSV waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat [eiser] en SGSV in de Abtretungserklärung géén cessie van een vordering op de bank zijn overeengekomen(19). Bovendien is het hof volgens de klacht voorbij gegaan aan het desbetreffende bewijsaanbod van [eiser](20).
2.27. In reactie op hetgeen [eiser] had aangevoerd, berust het oordeel (dat van de door [eiser] gestelde overdracht door SGSV aan hem van het recht op schadevergoeding jegens de bank niet is gebleken) hoofdzakelijk op het - in het eindarrest overgenomen - argument dat het object van de overgedragen vordering onvoldoende duidelijk is omschreven om die conclusie te trekken. Daarnaast berust dit oordeel op het argument dat in de akte als schuldenaar wordt genoemd: [B] BV, hetgeen volgens het hof ook niet in de richting wijst dat het in de Abtretungserklärung gaat om de overdracht van een vordering waarvan de bank de schuldenaar is. Deze motivering kan de beslissing dragen en behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Aan het bewijsaanbod kwam het hof niet toe, omdat in zijn redenering onvoldoende feiten waren gesteld die, indien bewezen, de toewijzing hadden kunnen dragen. Onderdeel 3.4 faalt.
2.28. Onderdeel 3.5 is voorwaardelijk voorgesteld. Voor zover in het eindarrest het oordeel moet worden gelezen dat t.a.v. de vordering op de bank niet is voldaan aan de eisen van art. 3:84 lid 2 BW Pro omdat de bank niet uitdrukkelijk in de tekst van de Abtretungserklärung als schuldenaar is vermeld, heeft het hof volgens eiser miskend dat aan de eis, dat de over te dragen vordering in voldoende mate in de akte van cessie wordt bepaald, is voldaan indien de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. Voor een geldige levering van de vordering is niet noodzakelijk dat in de akte de schuldenaar wordt vermeld.
2.29. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Weliswaar heeft het hof mede van belang geacht dat in de Abtretungserklärung een tegen de bank gerichte vordering in het geheel niet voorkomt, maar daaruit volgt niet het omgekeerde: dat het hof voor een geldige cessie noodzakelijk acht dat de schuldenaar in de akte wordt vermeld.
2.30. Onderdeel 3.6 bouwt voort op de klachten onder 3.4 en 3.5 en behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.
2.31. Onderdeel 3.7 is voorwaardelijk voorgesteld. Het gaat uit van de veronderstelling dat het hof in het eindarrest volhardt in zijn oordeel (in rov. 2.4 van het tussenarrest) dat het Nederlandse recht geen 'vorderingen uit zaken' kent en dat aldus geen cessie heeft plaatsgevonden. De klacht noemt dit oordeel onbegrijpelijk, nu het hof in het eindarrest zijn beslissing heeft gebaseerd op de omstandigheid dat de Abtretungserklärung geen betrekking heeft op één of meer vorderingen jegens de bank. In de tweede plaats klaagt dit middelonderdeel dat het oordeel in de slotzin van rov. 2.1 onjuist dan wel onbegrijpelijk is, om de in onderdeel 2 genoemde redenen. Bovendien zou het hof geen (kenbare) aandacht hebben besteed aan het betoog van [eiser] dat de Abtretungserklärung geen betrekking heeft op 'vorderingen uit zaken', doch op de vordering tot schadevergoeding.
2.32. De eerstgenoemde klacht mist feitelijke grondslag. Zoals hiervoor al is betoogd, is de beslissing zowel gebaseerd op hetgeen in het tussenarrest onder 2.4 werd overwogen als op hetgeen in rov. 2.1 van het eindarrest is vastgesteld. Deze overwegingen zijn niet onderling onverenigbaar, maar vullen elkaar aan. Voor zover het middelonderdeel voortbouwt op de klachten van onderdeel 2, faalt het op dezelfde gronden als dat middelonderdeel. Uit de derde volzin van rov. 2.1 blijkt met zoveel woorden dat het hof aandacht heeft besteed aan de stelling van [eiser] dat met de Abtretungserklärung is bedoeld de vorderingen tot schadevergoeding m.b.t. de daarin vermelde zaken aan hem over te dragen. Derhalve faalt ook deze motiveringsklacht.
3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel
3.1. Bij ongegrondbevinding van het principaal cassatieberoep behoeft het voorwaardelijk voorgestelde incidenteel cassatiemiddel geen bespreking. Daarom wordt volstaan met het volgende.
3.2. Het incidenteel cassatieberoep is mede gericht tegen twee arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, gewezen in de procedure vóór cassatie en verwijzing. In het huidige (tweede) cassatiegeding heeft [eiser] aangevoerd dat de bank in haar klachten tegen deze arresten niet kan worden ontvangen omdat zij in de eerste cassatieprocedure heeft nagelaten (desnoods voorwaardelijk) cassatieberoep tegen deze arresten in te stellen(21). De bank heeft dit standpunt bestreden in de cassatiedupliek(22).
3.3. Ik laat de ontvankelijkheid in het midden, omdat het incidenteel middel hoe dan ook niet slaagt. Het antwoord op de vraag wanneer een incidenteel beroep noodzakelijk is, ligt in cassatie anders dan bij het hoger beroep. Een hoger beroep heeft devoluerende werking. Dat wil zeggen dat de rechtsstrijd zoals deze zich in eerste aanleg heeft ontplooid, bij gegrondbevinding van één of meer grieven naar de appelrechter wordt overgebracht. Stellingen die in eerste instantie waren verworpen maar in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, komen daarom mede ten toets in hoger beroep, voor zover zij vallen binnen het door de grieven in het principaal appel ontsloten gebied: een incidenteel hoger beroep is daarvoor niet nodig(23). De omvang van het onderzoek in cassatie daarentegen wordt bepaald door de middelen die de eisende partij aanvoert. In geschilpunten waarover in de bestreden uitspraak is beslist kan de cassatierechter zich slechts begeven op grond van een incidenteel cassatieberoep. Dit geldt zowel voor beslissingen die zijn neergelegd in een uitdrukkelijk dictum, zoals bijvoorbeeld een ontzegging van de primaire vordering en toewijzing van de subsidiaire vordering waartegen de oorspronkelijke gedaagde in cassatie komt, als voor beslissingen die een schakel vormen in het betoog en alleen in de overwegingen zijn te vinden. Na een vernietiging in cassatie zijn in de procedure na verwijzing alle door de verweerder in het eerste cassatiegeding niet bestreden, voor hem ongunstige beslissingen bindend(24).
3.4. Het incidenteel middel bevat onder 2.1 de klacht dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch zowel in zijn in stand gebleven tussenarrest van 22 juli 2003 als in zijn (door de Hoge Raad op het cassatieberoep van [eiser] vernietigde) eindarrest van 29 maart 2005 ten onrechte acht heeft geslagen op een verandering of vermeerdering van eis die eerst heeft plaatsgevonden nadat de memorie van grieven was genomen(25). Onder 2.2 wordt geklaagd dat indien het hof een reden heeft gezien voor een uitzondering op deze regel(26), dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting hetzij onbegrijpelijk is zonder nadere motivering, welke ontbreekt. Klachten van gelijke strekking worden in het middel aangevoerd tegen de beide arresten die het gerechtshof te Arnhem in de procedure na verwijzing heeft gewezen.
3.5. Ik breng in herinnering(27) dat grief 4 een bezwaar inhield tegen de gronden waarop de rechtbank de vordering in reconventie had afgewezen. [eiser] heeft zijn memorie van grieven benut om de vordering in reconventie te vermeerderen met de vordering tot schadevergoeding ter zake van het verkopen, vernietigen of anderszins wegmaken van de meergenoemde bedrijfsgoederen(28). Naar aanleiding van het verweer van de bank in hoger beroep, dat de gestelde vordering tot vergoeding van de schade wegens het verlies van deze zaken hoogstens kan toekomen aan SGSV, maar niet aan [eiser], heeft [eiser] bij pleidooi in hoger beroep nader toegelicht waarom hij meende tot deze vordering op de bank gerechtigd te zijn. Hij heeft bij die gelegenheid ook de Abtretungserklärung overgelegd.
3.6. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch is kennelijk, overeenkomstig de destijds geldende vaste rechtspraak, ervan uitgegaan dat beide procespartijen ook bij pleidooi in hoger beroep nog nieuwe feiten mogen aanvoeren, met dien verstande evenwel dat de eisen van een goede procesorde kunnen meebrengen dat de rechter feiten die in een zo laat stadium van de procedure worden aangevoerd, ter zijde laat op de grond dat de wederpartij daarop niet behoorlijk heeft kunnen reageren of op de grond dat die nieuwe feiten een nader onderzoek nodig maken waarvoor in dat stadium van het geding geen gelegenheid meer is. Die beslissing is in het eerste cassatiegeding niet (door de bank) bestreden, zodat zij definitief is geworden en - overeenkomstig de in alinea 3.3 geschetste regels van procesrecht - de bank die beslissing nu tegen zich moet laten gelden. Ook het gerechtshof te Arnhem in de procedure na cassatie en verwijzing was daaraan gebonden. De omstandigheid dat nadien een nuance is deze vaste rechtspraak is aangebracht in die zin dat in beginsel van de appellant mag worden verwacht dat hij niet alleen zijn bezwaren tegen de beslissing van de eerste rechter, maar ook de nieuwe feiten waarop hij zich wenst te beroepen reeds bij de eerste conclusie in hoger beroep (in rolprocedures dus: bij memorie van grieven) naar voren brengt(29), doet daaraan niet af. De slotsom is dat het incidenteel middel niet slaagt.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 LJN: AY9678; JOR 2007, 80 m.nt. Faber.
2 Pleitnotities onder 12, onder het kopje "vordering Guss + Stahl Vertriebs GmbH & Co."
3 Memorie na verwijzing tevens vermeerdering van eis d.d. 25 maart 2008, blz. 10-11.
4 In de vorige instanties was onbestreden vastgesteld dat ook met betrekking tot de reconventie Nederlands recht van toepassing is (HR 26 januari 2007, rov. 3.5).
5 De beslissing over de proceskosten behoeft hier geen bespreking.
6 Zie haar conclusies voor HR 28 mei 2010 (LJN: BL7041), NJ 2010, 297 en HR 24 december 2010 (LJN: BO2882), NJ 2011, 16. Zie nadien nog: HR 25 maart 2011 (LJN: BP8991); W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, hoofdstuk 9.
7 Ook niet in de passage: "De levering van vorderingen als de onderhavige is immers ingevolge art. 3:94 BW Pro voltooid indien een daartoe bestemde akte is opgemaakt en mededeling daarvan aan de schuldenaar heeft plaatsgevonden" (vgl. de s.t. namens [eiser] onder 3.2). Deze overweging is immers een weergave van de eisen die het Nederlandse recht aan een cessie stelt. Aan zulke weergave kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat de Abtretungserklärung in casu een geldige cessie van de door [eiser] bedoelde vordering tot schadevergoeding bevatte.
8 Onder meer: HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447; HR 16 juni 1995, NJ 1996, 508 m.nt. WMK; HR 19 september 1997, NJ 1998, 689; HR 19 december 1997, NJ 1998, 690 m.nt. WMK; HR 20 september 2002, NJ 2004, 182 m.nt. WMK.
9 HR 16 mei 2003, NJ 2004, 183 m.nt. WMK; HR 4 maart 2005, NJ 2005, 326. Zie ook: J.M. Milo en S.E. Bartels (red.), Uitleg in het goederenrecht. Eerste verkenningen, 2009; Asser-Mijnssen-de Haan-van Dam, 3-I, 2006, nrs. 234 en 276.
10 HR 19 september 1997, NJ 1998, 689, reeds aangehaald.
11 Zie over de toepassing van de Haviltex-formule op cessie-akten: Pitlo/Reehuis/Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, blz. 224-225; F.E.J. Beekhoven-van den Boezem, Uitlegkwesties naar aanleiding van verpanding en cessie van vorderingen, in: Milo/Bartels, a.w. 2009, blz. 73 e.v., in het bijzonder blz. 79; J.M. Milo, De normatieve weg naar uitleg in het goederenrecht, in: Milo/Bartels, a.w. 2009, blz. 89 e.v., in het bijzonder blz. 110 - 112.
12 Dat is logisch verklaarbaar: volgens [eiser] was dit geschilpunt niet meer aan de orde; zie middel 1.
13 Onder meer: HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158.
14 Zoals gezegd, is [eiser] in eerste aanleg begonnen met de stelling dat hij eigenaar van de weggemaakte goederen was. Naarmate de procedure vorderde, is het accent komen te liggen op zijn stelling dat SGSV daarvan eigenaar was en haar vordering jegens de bank tot schadevergoeding heeft overgedragen aan [eiser].
15 Dezelfde klacht is subsidiair voorgedragen in middel 4 in de eerste cassatieprocedure en toen niet meer aan de orde gekomen.
16 Bij memorie van antwoord na enquete in hoger beroep, onder 31 en 32.
17 HR 26 november 2010 (LJN: BN8521), NJ 2010, 634; C.S. Avendaño Canto, Terugkomen van een bindende eindbeslissing na gewijzigd rechterlijk inzicht, Maandblad voor vermogensrecht 2011, blz. 166 - 173.
18 In rov. 1.1 van het eindarrest wordt het voorlopige karakter van de beslissing in het tussenarrest nog eens door het hof benadrukt.
19 Het middelonderdeel verwijst naar de akte houdende uitlating d.d. 17 november 2009 onder 7 en de overige in noot 12 van de cassatiedagvaarding genoemde gedingstukken.
20 Akte houdende uitlating d.d. 17 november 2009, onder 7.
21 S.t. namens [eiser], blz. 13 - 15.
22 Dupliek in cassatie, blz. 1 - 2.
23 Bij cumulatie van vorderingen en een partieel appel kan dit anders zijn. Die mogelijke complicatie is in dit geding niet aan de orde en blijft verder onbesproken.
24 Zie voor dit alles: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 148; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, blz. 107.
25 Deze 'in beginsel strakke' regel is besproken in Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent, 2009, nr. 106.
26 Hier doelt het incidenteel middel kennelijk op een of meer van de uitzonderingen, besproken in Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent, 2009, nrs. 107 - 115.
27 Zie eerder: de alinea's 1.2 en 1.3 hierboven en alinea 3.8 van de conclusie vóór het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2007.
28 Memorie van grieven onder 11.
29 HR 20 juni 2008 (LJN: BC4959), NJ 2009, 21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders, rov. 4.2.3, besproken in Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent, 2009, nr. 162.