Conclusie
Nr. 10/01101(1)
Mr. Silvis
Zitting 11 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 26 februari 2010 door het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een werkstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. Daarnaast heeft het hof bevolen dat een inbeslaggenomen mobiele telefoon aan verdachte wordt teruggegeven.
2. Namens verdachte heeft mr. M.L. Plas, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof het verzoek om [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als getuige te horen ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen, en voorts, dat het hof niet heeft beslist op het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof d.d. 12 februari 2010 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
"De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsman heeft aangevoerd - zakelijk weergegeven -:
Ik heb een verzoek om getuigen te horen. Het gaat om [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5], die ik wil ondervragen omtrent de start van het onderzoek. Het gaat erom welke informatie degene had die de machtiging heeft uitgeschreven. Daarnaast wil ik [betrokkene 1] horen omtrent de warmtescan en degene die hem gevraagd heeft te helpen. Op basis van een enkele melding van een vermoeden krijgt [betrokkene 1] de opdracht een warmtescan uit te voeren. Op dat moment is er nog geen sprake van een aangifte. Hij wordt als burger ingezet voor de opsporing. Dat is in strijd met de regels. Het gaat daarbij ook nog eens om het gebruikmaken van een technisch hulpmiddel. Dat is in strijd met strafvordering en dus onrechtmatig.
De uitkomst van de warmtescan mag dus niet gebruikt worden. Het voorgaande betekent dat de machtiging tot binnentreden geen basis had en niet had mogen worden afgegeven, zodat de gevolgen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Mocht het hof van mening zijn dat er wel voldoende basis is voor de machtiging, dan nog is het de vraag of dat voldoende oplevert dat alle drie deze personen betrokken zijn geweest bij het drogen van hennep. (...)"
5. Het hof heeft het verzoek met de volgende motivering afgewezen:
"Het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van getuigen
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als getuigen te horen om informatie te verkrijgen omtrent de start van het onderzoek, aangezien de machtiging tot binnentreden van de woning van medeverdachte [medeverdachte 3] op basis van de toen beschikbare informatie niet gegeven had mogen worden.
Los van de vraag of de machtiging tot binnentreden van de woning van [medeverdachte 3] gegeven had mogen worden, is het niet de verdachte die door de eventuele niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Verdachte heeft immers verklaard dat hij niet in de betreffende woning woont. Op basis van het hierboven overwogene wijst het hof het verzoek tot het horen van de getuigen af, nu het daartoe geen noodzaak aanwezig acht.
6. Daarnaast houdt de aanvulling op het arrest in:
"Opmerking 1 vooraf:
In het verkort arrest is abusievelijk niet [betrokkene 1] opgenomen als één van de getuigen om wie door de raadsman is verzocht en ten aanzien van wie het hof heeft beslist tot afwijzing van het verzoek."
7. Het verzoek van de raadsman om [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 1] als getuige te horen is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv Pro. Maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is ingevolge art. 315, eerste lid, in verbinding met art. 415 Sv Pro of van de noodzaak van het verzochte is gebleken.
8. De klacht dat het hof niet de juiste maatstaf heeft gehanteerd bij de afwijzing van het verzoek om [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als getuige te horen, mist feitelijke grondslag. Uit de onder 5 weergegeven overweging van het hof blijkt dat het hof het verzoek tot het horen van de voornoemde getuigen heeft afgewezen omdat het daartoe geen noodzaak aanwezig achtte. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de raadsman heeft aangevoerd deze getuigen te willen horen in verband met de vraag of de machtiging tot binnentreden in de woning van [medeverdachte 3] had mogen worden afgegeven, maar dat het niet verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift wordt getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, nu verdachte heeft verklaard niet in de betreffende woning te wonen.
9. Verder behelst het middel de klacht dat deze motivering van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof eraan voorbij ziet dat de raadsman in de kern heeft aangevoerd de getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] te willen horen, teneinde te achterhalen of op het moment van binnentreden sprake was van een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld van art. 9, eerste lid onder b, van de Opiumwet.
10. Ook deze klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft het door de raadsman aangevoerde niet anders opgevat door hem is bedoeld, nl.: dat hij heeft verzocht om [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als getuigen te horen om informatie te verkrijgen omtrent de start van het onderzoek, aangezien de machtiging tot binnentreden van de woning van medeverdachte [medeverdachte 3] volgens hem op basis van de toen beschikbare informatie niet gegeven had mogen worden (zie onder 5). Het hof wijst het verzoek af met een 'Schutznorm'-motivering en acht in dat kader van belang dat verdachte heeft verklaard niet te wonen in de binnengetreden woning.
11. Het oordeel van het hof dat verdachte die zelf geen bewoner is van de binnengetreden woning, niet wordt getroffen in een rechtens te respecteren belang bij eventuele ongeregeldheden die bij het betreden van die woning hebben plaatsgehad, is niet onbegrijpelijk. Dat verdachte de zolderverdieping van die woning huurde ofwel die ruimte feitelijk in gebruik had, doet daaraan niet af (vgl. HR 26 maart 2002, LJN AD8942, NJ 2002/343).
12. Daarnaast klaagt het middel dat het hof niet heeft beslist op het verzoek van de raadman om [betrokkene 1] als getuige te horen.
13. Een door de raadsman gedaan verzoek om getuigen te horen is een verzoek waaromtrent de rechter ingevolge art. 330 Sv Pro op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een gemotiveerde beslissing moet geven. Een dergelijke beslissing dient te zijn vervat in het verkorte vonnis of arrest, voor zover op het verzoek niet reeds ter terechtzitting is beslist (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BO3395; 17 april 2007, LJN BA0490, NJ 2007/252).
14. De toelichting op het middel houdt onder meer in:
"In de aanvulling op het arrest wordt aangegeven dat de naam [betrokkene 1] abusievelijk niet is vermeld als één van de getuigen ten aanzien van wie het hof heeft beslist tot afwijzing van het verzoek. Het hof heeft deze zinsnede kennelijk aldus geformuleerd alsof het hof bij arrest een beslissing omtrent het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] heeft genomen en slechts abusievelijk zijn naam niet heeft vermeld."
Ik merk op dat in deze toelichting de opmerking in de aanvulling op het arrest niet correct wordt weergegeven. Het hof heeft in de aanvulling op het arrest vermeld dat in het verkorte arrest [betrokkene 1] abusievelijk niet is opgenomen als één van de getuigen die de raadsman heeft verzocht te horen en ten aanzien van wie het hof tevens heeft beslist tot afwijzing (zie onder punt 5 en 6 van de conclusie). Het in de samenvatting van een verzoek abusievelijk niet opnemen van een van de gevraagde getuigen, betekent niet zonder meer dat de afwijzing van 'de verzochte getuigen' is beperkt tot de in de samenvatting nadrukkelijk genoemde getuigen waarom is gevraagd. Bij de afwijzing van de verzochte getuigen heeft het hof in het arrest geen namen genoemd. Ik merk verder op dat het verzoek om de getuigen te horen, inclusief [betrokkene 1], blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting wordt afgesloten met de opmerking dat het voorgaande betekent dat de machtiging tot binnentreden geen basis had en niet had mogen worden afgegeven, zodat de gevolgen buiten beschouwing moeten worden gelaten. De motivering van de afwijzing van 'de verzochte getuigen' ziet aldus op de kern van de onderbouwing van alle verzochte getuigen, inclusief [betrokkene 1]. Daarom meen ik dat, ondanks de omissie in de samenvatting van het getuigenverzoek in het arrest, de vermelde afwijzing van de verzochte getuigen mede betrekking heeft en kan hebben op de getuige [betrokkene 1]. Er is, aldus begrepen, wel op het getuigenverzoek beslist.
15. De vraag of aangaande het verzoek van de getuige [betrokkene 1], een meer specifieke motivering van een afwijzende beslissing geboden was, levert mijns inziens geen positieve beantwoording op. Het verzoek ('ik wil [betrokkene 1] horen') berust, gezien het proces-verbaal van de terechtzitting, op de stelling dat de inzet van een burger voor de opsporing in strijd is met de regels, als ook dat de inzet van een technisch hulpmiddel in dit geval in strijd is met strafvordering. Deze onderbouwing van het verzoek is niet deugdelijk. Voor de inzet van een burger bij de opsporing is een bijzondere wettelijke basis vereist wanneer er sprake is van handelingen die inbreuk maken op de privacy. Als in het geval van burgeropsporing de persoonlijke levenssfeer van een verdachte in het geding is, dan is er een belang voor die verdachte bij twijfel daaromtrent te doen vaststellen of die opsporing onder regie van justitie en politie heeft plaatsgevonden of niet.(2) Een dergelijk geval doet zich hier niet voor. Ook voor de inzet van technische hulpmiddelen geldt, dat zolang geen sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer de gebruikmaking daarvan kan worden gebaseerd op taakstellende bepalingen als art. 2 Politiewet Pro 1993 of art. 141 Sv Pro. Gebruik van een warmtebeeldcamera levert op zichzelf genomen geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van degene wiens woning of lokaal wordt gescand.(3) De stelling dat de warmtescan in strijd met strafvordering is geschied, snijdt geen hout en levert dan ook geen deugdelijke onderbouwing voor het verzoek om de getuige te horen. Het hof hoefde aangaande het verzoek om [betrokkene 1] te horen ook niet meer te overwegen dan dat de noodzaak daartoe niet is gebleken.
16. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat het bewijsmateriaal dat is verkregen als gevolg van het binnentreden in de woning van [medeverdachte 3] van het bewijs dient te worden uitgesloten.
17. Voor het door de raadsman aangevoerde verwijs ik naar punt 4 van de conclusie. Het hof heeft hetgeen de raadsman heeft aangevoerd omtrent het binnentreden in de woning van [medeverdachte 3] kennelijk niet opgevat als een zelfstandig 'art. 359a Sv'-verweer, maar als door de raadsman aangedragen feiten en omstandigheden ter staving van zijn verzoek om [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 1] als getuige te horen. Dat het hof het door de raadsman aangevoerde als zodanig heeft opgevat is voorts, gezien de context waarin en de wijze waarop het naar voren is gebracht, niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.
18. Het derde middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig is geweest.
19. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof heeft de raadsman van verdachte - voor zover relevant - aangevoerd:
"Mocht het hof van mening zijn dat er wel voldoende basis is voor de machtiging, dan nog is het de vraag of dat voldoende oplevert dat alle drie deze personen betrokken zijn geweest bij het drogen van hennep.
Het is niet duidelijk op basis waarvan de verdachte is aangehouden. De aanhouding is derhalve onrechtmatig en ook de gesprekken die daarop volgen. Om die reden is er onvoldoende voor een bewezenverklaring. (...)"
20. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, in:
"Bewijsoverweging(4)
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
In het bijzonder overweegt het hof hieromtrent het volgende.
Medeverdachte [medeverdachte 3] heeft de zolderverdieping van haar woning onderverhuurd, waar op 19 mei 2008 een drooghok voor hennep werd aangetroffen. Op voornoemde dag waren tevens verdachte en medeverdachte [verdachte] [lees: [medeverdachte 2], JS] in de tuin van [medeverdachte 3] aanwezig. In eerste instantie heeft [medeverdachte 3] ten overstaan van verbalisant [betrokkene 2] verklaard dat zij de zolderverdieping aan beide mannen had onderverhuurd. Later is zij op die verklaring teruggekomen en heeft zij verklaard dat zij de betreffende verdieping aan ene [betrokkene 7] had onderverhuurd en dat [verdachte] [lees: [medeverdachte 2], JS] en verdachte bij haar waren om nog te verrichten werkzaamheden in haar tuin te bespreken.
Het hof acht laatstgenoemde verklaring van [medeverdachte 3] echter niet aannemelijk, mede gelet op de omstandigheid dat één van de sleutels die in de auto waarin verdachte en [verdachte] [lees: [medeverdachte 2], JS] reden, is aangetroffen identiek is aan de huissleutel van de woning van [medeverdachte 3].
Het hof hecht geloof aan de in het proces-verbaal van bevindingen gerelateerde opmerking dat [medeverdachte 3] de zolderverdieping aan verdachte en [verdachte] [lees: [medeverdachte 2], JS] had verhuurd. Het hof acht niet aannemelijk dat zij deze opmerking niet heeft gemaakt, zoals door de verdediging gesteld.
Vervolgens is zowel [medeverdachte 3], verdachte als medeverdachte [verdachte] [lees: [medeverdachte 2], JS] aangehouden. Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig is geweest, aangezien op dat moment nog niet bekend was dat er iets in de woning van medeverdachte [medeverdachte 3] was aangetroffen.
[Naar het oordeel van het hof hebben de opsporingsambtenaren echter tot een redelijk vermoeden kunnen komen dat er sprake was van een strafbaar feit volgens de Opiumwet op basis van de gegevens, zoals deze vermeld worden in het proces-verbaal van bevindingen van [betrokkene 3], opgemaakt op 22 juli 2009, het proces-verbaal van bevindingen van [betrokkene 2], opgemaakt op 12 juni 2009, en het proces-verbaal van bevindingen van [betrokkene 6], opgemaakt op 24 juli 2009, allen genummerd PL0960/08-129039, in onderling verband en samenhang gezien.](5)
Daarnaast zijn in de auto waarmee verdachte en [verdachte] [lees: [medeverdachte 2], JS] naar [medeverdachte 3] zijn gekomen twee droognetten aangetroffen, die overeenkomen met de droognetten die in de woning van [medeverdachte 3] zijn aangetroffen.
Op grond van het bovenstaande komt het hof tot het oordeel dat verdachte als medepleger van het verwerken van hennep kan worden aangemerkt."
21. Hetgeen door rekwirant is aangevoerd kan worden begrepen als een verweer strekkende tot uitsluiting van het bewijs wegens het zonder voldoende verdenking aanhouden van de verdachte. Aldus begrepen gaat het om een beweerdelijk vormverzuim tijdens het voorbereidend onderzoek begaan (art. 359a Sv). Over de rechtmatigheid van de aanhouding heeft verdachte niet bij de rechter-commissaris kunnen klagen, nu hij voor de rechtmatigheidstoets van de inverzekeringstelling kon plaatsvinden al was heengezonden.
22. Het middel klaagt dat het hof in het geheel niet heeft gerespondeerd op het verweer dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig was. Het hof is op het gevoerde verweer echter wel ingegaan, zoals blijkt uit de aangehaalde passage uit het arrest. Daarin wordt immers overwogen dat het hof geloof hecht aan de in het proces-verbaal van bevindingen gerelateerde opmerking dat [medeverdachte 3] de zolderverdieping aan verdachte en [verdachte] [lees: [medeverdachte 2], JS] had verhuurd. Daarin brengt het hof tot uitdrukking dat verdachte in verband gebracht kon worden met de bestaande verdenking aangaande hennepteelt in de woning. De aanhouding vond, aldus het hof, vervolgens plaats. De klacht mist dus feitelijke grondslag. Het middel faalt.
23. Het eerste middel faalt, maar kan, voor zover het betreft de klacht dat niet is beslist op het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen, bespreking vergen. De middelen twee en drie falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak met griffienummer S 10/01098 en de zaak met griffienummer S 10/01099, waarin heden eveneens wordt geconcludeerd.
2 Vgl. HR 23 november 2004, LJN AQ8478, NJ 2005/193
3 HR 12 maart 2002, LJN AD7857; HR 20 januari 2009, LJN BF5603, NJ 2009/225, m.nt. Borgers.
4 Waar in deze overweging wordt gesproken over (medeverdachte) [verdachte] begrijp ik, JS, [medeverdachte 2]. Verdachte is [verdachte].
5 De aanvulling op het bestreden arrest vermeldt onder "opmerking 2 vooraf"dat deze overweging (de tweede alinea op pagina 3 van het verkort arrest) abusievelijk is geplaatst tussen de bewijsoverweging en dat het arrest derhalve zo dient te worden gelezen dat deze overweging niet opgenomen had moeten worden. De overweging is hier tussen [] geplaatst.