Conclusie
Nr. 09/01981 P
Mr. Hofstee
Zitting: 8 november 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 11 mei 2009 het door de betrokkene, ter zake van het "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 8.281,20 en, na dit bedrag in het voordeel van de betrokkene te hebben afgerond op € 8.000,-, aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 8.000,-.(1)
2. Namens de betrokkene heeft mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet (voldoende) heeft gerespondeerd op een door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, althans dat het Hof het in dit standpunt verwoorde verweer ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
4. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof zonder nadere motivering het verweer - inhoudende dat, gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, de investeringskosten voor het opzetten van de hennepkwekerij in hun geheel dienen te worden afgetrokken van de opbrengsten en niet slechts op basis van afschrijving - heeft verworpen.
5. In de aan het proces-verbaal terechtzitting van 27 april 2009 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de betrokkene op deze terechtzitting een aantal kostenposten opgevoerd, waaronder investeringskosten ten bedrage van € 15.000,-. Deze investeringskosten worden in de pleitnota als volgt toegelicht.
"Opmerking investeringskosten: De verdediging is van mening, overigens in navolging van mr. A.M.G. Smit (zie Strafblad 2008, blz. 370 e.v.), dat de door cliënten gemaakte investeringskosten voor het geheel in aftrek dienen te komen. Op basis van de BOOM-rappor[t]age lijkt uit te moeten worden gegaan van een afschrijvingsperiode van 4 jaar. Het deel dat - door de eerdere ontdekking van de kwekerij - niet kan worden afgeschreven, zou moeten worden gezien als bedrijfsrisico en niet als kosten in aanmerking komen. Bedrijfsrisico of niet, aldus mr. Smit, het zijn toch kosten die zijn gemaakt te[r] voorbereiding van het strafbare feit. De situatie waarin de investeringskosten maar ten de[l]e afgetrokken kunnen worden, brengt met zich mee dat de betrokkene er hoe dan ook slechter voor zal staan dan vóór het strafbare feit. Dit is evenwel in strijd met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel."
6. Het Hof heeft met betrekking tot de investeringskosten in zijn arrest overwogen:
"b. Kosten
Van de bruto opbrengst moeten naar het oordeel van het hof alle werkelijk gemaakte kosten worden afgetrokken. Dit betekent onder meer dat het hof een - gangbare - afschrijving van de investeringskosten, vastgesteld op een bedrag van € 350,-, in mindering zal brengen op de bruto opbrengst."
7. Alleen kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, kunnen bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering worden gebracht. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. Daarbij komt dat de beslissing omtrent die kosten in het algemeen geen motivering behoeft. Dat is evenwel anders wanneer door of namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken. Dan zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de betrokkene dienen te blijven.(2)
8. Investeringskosten, zoals inrichtingskosten, kunnen in de vorm van afschrijvingskosten voor aftrek in aanmerking komen, indien deze worden toegerekend aan het betreffende feit.(3) Hetgeen in de onder 5 geciteerde passage uit de pleitnota naar voren is gebracht, is naar mijn mening niet meer dan een weergave van een persoonlijke visie van mr. Smit over investeringskosten, waarin de steller van het middel zich blijkt te kunnen vinden. Maar dat maakt van het door de verdediging naar voren gebrachte nog niet een gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende kosten onderbouwd verweer in de hier bedoelde zin.(4) Dat geldt ook voor het enkel noemen van het bedrag van € 15.000,- aan investeringskosten in die pleitnota.
9. Het Hof heeft hetgeen de raadsman van de betrokkene ter terechtzitting heeft aangevoerd kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Gelet op het vorengaande geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.(5)
10. Het middel faalt.
11. Het tweede middel klaagt dat de redelijke inzendingstermijn is overschreden.
12. Het middel treft doel. De betrokkene heeft op 14 mei 2009 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 12 oktober 2010 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendingstermijn van maximaal acht maanden met negen maanden is overschreden.
13. Ambtshalve wijs ik er op dat de zaak ook in cassatie niet binnen de daarvoor gestelde termijn kan worden afgedaan. Het geding behoort in cassatie binnen twee jaren met een einduitspraak te zijn afgerond nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Deze termijn is inmiddels met bijna zes maanden overschreden.
14. Indien in de gelijktijdig behandelde strafzaak strafvermindering wordt toegepast op grond van overschrijding van de redelijke termijn, kan Uw raad volstaan met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM.(6) In de samenhangende strafzaak met griffienummer 09/01980 dient mijns inziens strafvermindering te worden toegepast op grond van overschrijding van de redelijke termijn. De Hoge Raad kan in deze zaak dan ook volstaan met voornoemd oordeel.
15. Overige gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Deze zaak hangt samen met de zaken met griffienummers 09/01977, 09/01978P, 09/01980, 09/01982, 09/01983P waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Zie HR 30 oktober 2001, LJN AB3200, NJ 2002, 124 m.nt. Mevis en HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008, 288 m.nt. Borgers.
3 Vgl. HR 15 november 2005, LJN AU2230.
4 Dat is anders in de zaak met rolnummer 10/00605P, waarin mr Sytema een schriftuur heeft ingediend met een vergelijkbaar middel. Op dat middel en de kwestie van (totale) investeringskosten ben ik in mijn desbetreffende conclusie van 4 oktober 2011 betrekkelijk uitvoerig ingegaan. Uw Raad moet in die zaak nog arrest wijzen.
5 Zie HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008, 288 m.nt. Borgers, r.o. 3.3-3.5 en HR 31 mei 2011, LJN BQ1967, r.o. 3.4.
6 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358.