Conclusie
10/04186
Mr. L. Timmerman
Zitting: 18 november 2011
Conclusie inzake:
De Coöperatie Coöperatieve Rabobank Maashorst U.A.
eiseres tot cassatie,
(hierna: de Rabobank)
tegen
Adrianus Gerardus Maria Kézér, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.
verweerder in cassatie,
(hierna: de curator)
Het gaat in deze zaak om de vraag (1) of vorderingen die voortvloeien uit stortingen op een bankrekening waarop eerder een stil pandrecht is gevestigd (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de rekening-courantverhouding om onder het bij voorbaat gevestigde stille pandrecht op de rekening te (kunnen) vallen en (2) of sprake is van goede trouw in de zin van art. 54 Fw Pro.
1. Feiten(1)
1.1 Bij vonnis van 25 augustus 2004 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Kézér tot curator.
1.2 De Rabobank was zowel aandeelhouder van [A] alsook haar bankier en kredietverstrekker. In het kader van dat laatste had [A] een stil pandrecht verstrekt op haar (huidige en toekomstige) inventaris, voorraden en vorderingen. Haar uit dien hoofde bestaande verplichting om toekomstige vorderingen aan de Rabobank te verpanden is [A] steeds nagekomen. De laatste pandlijst dateert van 17 november 2003. De pandlijst vermeldt onder meer:
"De pandgever doet u hierbij overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende akte van verpanding opgave van zijn rechten/vorderingen. De pandgever verklaart bij deze aan u te verpanden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen u blijkens uw administratie uit welken hoofde ook van de in de desbetreffende akten van verpanding genoemde debiteur(en) en/of van de pandgever te vorderen heeft of zult hebben, alle ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere gegevens van de pandgever, daaronder begrepen intercompany-vorderingen en vorderingen in rekening-courant."
Deze pandlijst is op 18 november 2003 geregistreerd bij de Inspectie te Roermond.
1.3 Vergelijkbare pandlijsten zijn op 7 november 2003 en 13 oktober 2003 aan de Rabobank gezonden, welke lijsten zijn geregistreerd op 10 november 2003 respectievelijk 17 oktober 2003.
1.4 Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van [A] heeft op 17 november 2003 een bespreking tussen [A] en de Rabobank plaatsgevonden. De Rabobank heeft vervolgens bij brief van 18 november 2003 het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en [A] gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde ad € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen. Bij deze brief heeft de Rabobank tevens aanspraak gemaakt op alle integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank. Verder deelde de Rabobank mede dat zij in beginsel veertien dagen een afwachtende houding zou aannemen om [A] in de gelegenheid te stellen plannen voor de redding van de onderneming op te stellen en te realiseren, alsmede dat zij, indien daartoe aanleiding mocht bestaan, bereid was de opzegging in heroverweging te nemen.
1.5 Conform op 17 november 2003 gemaakte afspraken tussen partijen kon [A] per die datum niet meer over haar kredietfaciliteiten en de daarbij behorende rekening beschikken. De Rabobank heeft een nieuwe rekening voor [A] geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld. Het is voorgekomen dat debiteuren van [A], waarvan de vorderingen stil verpand waren aan de Rabobank, betaalden op de nieuwe rekening en nieuwe debiteuren waarvan de vorderingen niet verpand waren, betaalden op de oude rekening. Deze betalingen zijn over en weer - behalve, volgens de curator, een bedrag van € 6.371,94 - "gecorrigeerd".
1.6 Van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank is op 25 en 28 november 2003 en op 1 december 2003 telkens een bedrag van € 12.500,- (derhalve totaal € 37.500,-) overgeschreven (door [A](2)) naar de oude rekening bij de Rabobank van [A]. Deze bedragen bestonden uit de opbrengst van de door [A] geïnde handelsdebiteuren op die rekening. Bij brieven van 27 december 2006 en 23 juli 2007 heeft de curator de nietigheid van deze betalingen ingeroepen.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 30 juli 2007 heeft de curator de veroordeling van de Rabobank gevorderd tot betaling van een bedrag van € 43.87l,94 (€ 37.500,-- + € 6.37l,94) met rente en kosten. De curator stelde daartoe dat de hiervoor onder 1.6 bedoelde overmakingen onverplichte rechtshandelingen waren waarvan zowel de Rabobank als [A] ten tijde van deze overmakingen wisten, althans behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Op grond daarvan had de curator ingevolge art. 42 Fw Pro de nietigheid van de rechtshandelingen ingeroepen. De rechtshandelingen zouden onverplicht zijn, nu [A] noch op grond van de pandrechten van de Rabobank, noch op grond van de opeisbaarheid van de schuld aan de Rabobank daartoe was gehouden. Het saldo van de rekening bij de Dresdner Bank op 17 november 2003 (de datum van de laatste pandakte) was negatief zodat deze schuld niet onder het pandrecht van de Rabobank viel. Voorts zou aan de Rabobank geen recht op verrekening toekomen op grond van art. 54 Fw Pro. De Rabobank was volgens de curator niet te goeder trouw, nu zij wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Buitendien zou de Rabobank zich hebben verhaald op vorderingen die niet aan haar verpand waren voor een bedrag van € 6.37l,94.
2.2 Bij vonnis van 23 juli 2008 heeft de rechtbank Roermond geoordeeld - in de bewoordingen van het hof in rov. 4.4 van het bestreden arrest - "dat de Rabobank een (stil) pandrecht had op de ten tijde van de vestiging bestaande en toekomstige vorderingen van [A] uit de rekeningovereenkomst van [A] met de Dresdner Bank, dat de schuld aan de Rabobank ten gevolge van de opzegging van het krediet opeisbaar was zodat er geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling en dat [A] een opeisbare vordering deels heeft voldaan door overmaking van een bedrag van € 37.500,-- op haar oude rekening bij de Rabobank. Voorts heeft de rechtbank overwogen en beslist dat de Rabobank de vordering met betrekking tot het verhaal op niet verpande vorderingen tot een bedrag ad € 1.056,99 niet heeft betwist en dat de Rabobank onbetwist heeft gesteld dat de rechtsverhouding met de betreffende debiteuren reeds bestond op het moment van verpanding, zodat de vorderingen die voor [A] uit deze rechtsverhoudingen voortvloeiden, ook onder het pandrecht van de Rabobank vielen. De rechtbank heeft dan ook de vorderingen van de curator tot een bedrag van € 1.056,99 toegewezen en voor het overige afgewezen en de proceskosten gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt."
2.3 De curator is van dit vonnis met veertien grieven in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Hertogenbosch. De curator heeft alsnog toewijzing van een bedrag van € 42.814,95 met rente gevorderd.
2.4 Bij arrest van 29 juni 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarin de vordering van de curator wegens verhaal op niet-verpande vorderingen tot een bedrag van € 5.314,95 is afgewezen. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de Rabobank veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 37.500,-- met rente.
2.5 De Rabobank heeft hiertegen - tijdig(3) - cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is verstek verleend. De Rabobank heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 In cassatie worden de volgende twee, hier kort samengevatte, oordelen van het hof aangevallen:
1) 's hofs oordeel dat de overboekingen door [A] van haar bankrekening bij de Dresdner Bank aan de Rabobank op 25 en 28 november en 1 december 2003 niet onder het stille pandrecht van Rabobank vallen (rov. 4.5.4-4.5.5);
2) 's hofs oordeel dat de Rabobank geen beroep toekomt op verrekening ingevolge art. 54 Fw Pro bij gebreke aan goede trouw aan haar zijde (rov. 4.5.6-4.5.7).
3.3 Ingevolge art. 54 Fw Pro mag degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet verrekenen als bedoeld in art. 53 Fw Pro indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Eind jaren '80 besliste de Hoge Raad in het Tilburgsche Hypotheekbank-arrest dat betalingen verricht door derden door storting op de rekening van een cliënt van een "bankgiro-instelling" in de periode voorafgaand aan een faillissement in beginsel behoren tot de failliete boedel indien de bank de kritieke toestand van haar cliënt - d.w.z. dat een faillissement te verwachten was - kende.(4)
3.4 In het arrest Mulder q.q./CLBN oordeelde de Hoge Raad dat deze strenge regel niet van toepassing is op betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan een bank stil verpande vorderingen.(5) Daartoe overwoog de Hoge Raad:
"In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.
In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 3.4.3 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft.
In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren (...) de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering."
3.5 Derhalve is relevant of de door [A] van haar rekening bij de Dresdner Bank naar de Rabobank overgeboekte bedragen onder het stille pandrecht vielen. Immers, voor zover die betalingen géén verpande vorderingen betreffen, komt de Rabobank minder snel een beroep op verrekening toe; voor zover die betalingen wel verpande vorderingen betroffen, gaat het beroep van de Rabobank op art. 53 Fw Pro eerder op.
Onderdeel 1
3.6 Onderdeel 1 bestrijdt 's hofs oordeel dat de op 25 en 28 november en 1 december 2003 overgeboekte bedragen niet door het door de Rabobank gevestigde stille pandrecht "gevangen" waren. Het onderdeel werpt de vraag op of de vordering van [A] op Dresdner Bank rechtstreeks is verkregen uit een ten tijde van de vestiging van het stille pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding. Opgemerkt zij dat in de onderhavige kwestie de verhouding tussen [A] en de debiteuren die de betreffende bedragen op de rekening van [A] bij de Dresdner Bank hebben gestort, geen enkele rol speelt.
3.7 Ingevolge art. 3:239 lid 1 BW Pro kan een stil pandrecht worden gevestigd op een vordering op naam, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.(6) De Rabobank kon een stil pandrecht vestigen op de vordering van [A] op de Dresdner Bank, voor zover die vordering op het moment van het vestigen van het pandrecht reeds bestond of rechtstreeks zou worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze laatste vorderingen worden ook wel "relatief toekomstige vorderingen" genoemd, in tegenstelling tot "absoluut toekomstige vorderingen". Met "absoluut toekomstige vorderingen" worden die vorderingen bedoeld die (op het moment van verpanding) geen enkele grondslag in het heden hebben. Op absoluut toekomstige vorderingen kan in beginsel niet (bij voorbaat) een stil pandrecht worden gevestigd.
3.8 Uit de processtukken maak ik op dat tussen partijen in confesso is dat op het moment van verpanding sprake was van een debetsaldo op de rekening van [A] bij de Dresdner bank van EUR 4.792,21.(7) Ook begrijp ik dat partijen het erover eens zijn dat de gelden die op 25 en 28 november en 1 december 2003 van [A]'s rekening bij de Dresdner Bank naar haar rekening bij de Rabobank zijn overgemaakt, gelden betreffen die na de vestiging van het pandrecht op de rekening zijn binnengekomen.
3.9 Het hof heeft in rov. 4.5.4 en de (daarop voortbordurende) tweede zin van rov. 4.5.5 geoordeeld dat de overgeboekte bedragen niet zijn "gevangen" door het door de Rabobank gevestigde stille pandrecht. Dat oordeel heeft het hof als volgt gemotiveerd:
"4.5.4. Het standpunt van de curator is juist. Naar vaste rechtspraak vloeit de vordering die de rekeninghouder (i.c. [A]) op zijn bank (i.c. de Dresdner Bank) verkrijgt omdat door een derde gelden op diens bankrekening worden gestort onvoldoende rechtstreeks voort uit de rekening-courantverhouding van die pandgever/rekeninghouder tot zijn bank om onder het door de rekeninghouder bij voorbaat op die vordering gevestigde stille pandrecht te kunnen vallen. Anders gezegd: toekomstige vorderingen uit een rechtsverhouding die de ene partij verplicht gelden af te dragen die hij ten gevolge van andere rechtshandelingen ten behoeve van de andere partij later onder zich krijgt staan daarvoor in onvoldoende rechtstreeks verband tot die rechtsverhouding. De toekomstige vorderingen van [A] op de Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met van haar Duitse debiteuren na het opmaken van de pandlijst afkomstige bedragen vallen derhalve niet onder het stille pandrecht van de Rabobank. (vgl. ook de Parl. Gesch. Inv. Rv bij art. 475 Rv Pro. Blz 155).
4.5.5. De vraag dient thans beantwoord te worden of de overmakingen vallen onder het bereik van een van de artikelen 47 of 54 van de Faillissementswet. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat bij de overboeking van de Dresdner Bank naar de Rabobank sprake is geweest van de voldoening van een niet verpande, opeisbare schuld. (...)"
3.10 Onderdeel 1 - dat uiteenvalt in vier subonderdelen - bepleit dat het hof in de hiervoor weergegeven overwegingen ten onrechte heeft aangenomen dat de stortingen door derden op de bankrekening van [A] bij de Dresdner Bank na de vestiging van het stille pandrecht door de Rabobank niet zijn gevangen door dat (eerder gevestigde) stille pandrecht. Onderdeel 1.1 bepleit dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de vorderingen die de rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van gelden door derden op de bankrekening waarover de rekeninghouder ingevolge diens rekening-courantverhouding met de bank beschikt ná vestiging van een stil pandrecht op die rekening-courantverhouding wél (voldoende) rechtstreeks voortvloeien (in de zin van art. 3:239 lid 1 BW Pro) uit de rekening-courantverhouding om onder het door de rekeninghouder bij voorbaat op die vorderingen gevestigde stille pandrecht te (kunnen) vallen. Onderdeel 1.2 bestrijdt 's hofs oordeel dat sprake is van "vaste rechtspraak" en, voor zover die er wel zou zijn, bepleit dat er aanleiding bestaat daarvan terug te komen. Onderdeel 1.3 klaagt dat 's hofs oordeel, gelet op de verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis bij art. 475 Rv Pro., blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het in de voorliggende zaak niet gaat om beslag maar om een stil pandrecht. In onderdeel 1.4 wordt geklaagd dat 's hofs oordeel dat "bij de overboeking van de Dresdner Bank naar de Rabobank sprake is geweest van de voldoening van een niet verpande, opeisbare schuld" zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, omdat [A] voldeed aan een opeisbare verbintenis tot terugbetaling van het door de Rabobank verstrekte krediet terwijl die verbintenis geen "verpande" schuld aan de Rabobank was.
3.11 Anders dan onderdeel 1.2 betoogt, kwalificeren crediteringen in rekening-courantverhoudingen na de vestiging van een pandrecht op een rekening-courantsaldo blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad niet als vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit een op het moment van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding in de zin van art. 3:239 lid 1 BW Pro (de hiervoor genoemde "relatief toekomstige vorderingen").
3.12 In het Standaardfilms-arrest oordeelde de Hoge Raad medio jaren '70 in verband met een rekening-courantverhouding dat aan de in art. 53 en Pro (het gelijkluidende) art. 234 Fw Pro neergelegde mogelijkheden van compensatie ingeval de betalingen "uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht"(8)
"niet een zo ruime strekking mag worden toegekend, dat zij van toepassing [zou] zijn in alle gevallen, waarin een schuld die ontstaan is na de faillietverklaring (surseance van betaling) enig verband met een voordien gesloten overeenkomst houdt; dat van toepassing met name geen sprake kan zijn, indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring (surseance van betaling) verrichte rechtshandeling van een derde - zoals in het onderhavige geval de opdrachten tot overschrijving aan de Girodienst - welke zelf geen verband houdt met de voor de faillietverklaring (surseance van betaling) gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond".
3.13 In Otex/Steenbergen q.q. bevestigde de Hoge Raad ruim een decennium later dat (het hof in betreffende zaak terecht had geoordeeld dat) "de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de onderhavige schulden aan de vennootschappen (..) in na de faillietverklaring daarvan verrichte rechtshandelingen van derden [lag] (..) en deze betalingen zelf geen verband [hielden] met de door Otex ingeroepen overeenkomsten met de vennootschappen."(9)
3.14 Kort samengevat worden volgens de Hoge Raad de vorderingen uit hoofde van stortingen door derden niet (rechtstreeks) verkregen uit de rekening-courantverhouding tussen de bank en de pandgever, maar uit de rechtsverhouding tussen de pandgever en die derden. Een stil pandrecht, dat enkel op toekomstige vorderingen kan worden gevestigd indien en voor zover die vorderingen wortelen in een reeds bestaande rechtsverhouding, strekt zich wat de rekening-courant betreft in principe dan ook enkel uit tot het op het moment van de vestiging van het pandrecht op die rekening staande saldo. Niet omvat het pandrecht nadien ontstane vorderingen van de pandgever op de bank ten gevolge van stortingen van derden.(10)
3.15 Onderdeel 1.2 snijdt dan ook, voor zover het betoogt dat van vaste rechtspraak geen sprake is, geen hout. Voor zover het onderdeel stelt dat er aanleiding bestaat om op de hiervoor besproken rechtspraak terug te komen, voer het onderdeel n.m.m. onvoldoende dwingende argumenten aan.(11) De enige reden die in de s.t. wordt aangevoerd,(12) is het verschil in wezen en ratio tussen executoriaal beslag onder derden en stil pandrecht. De verschillen tussen deze twee figuren heeft de wetgever bij de totstandkoming van de onderscheiden regelingen, zoals hierna nog zal blijken, evenwel onderkend, maar deze hebben de wetgever niet weerhouden van het aannemen van een "gelijke maatstaf" met "identieke bewoordingen" in art. 475 Rv Pro en 3:239 lid 1 BW, welke volgens de Minister van Justitie meer dan een decennium na de inwerkingtreding hetzelfde moeten worden uitgelegd.
3.16 In onderdeel 1.3 wordt 's hofs verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij art. 475 Rv Pro. aangevallen. De verwijzing (het hof gebruikt het woordje "vgl.") behelst in zichzelf geen dragende grond voor 's hofs oordeel. Daarop loopt het onderdeel stuk. Niettemin zal ik inhoudelijk op het onderdeel ingaan.
3.18 Ten eerste vereist art. 3:239 lid 1 BW Pro, als gezegd, voor vestiging van een stil pandrecht dat "dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding." Ingevolge art. 475 Rv Pro. kan executoriaal beslag onder derden worden gelegd "op vorderingen die de geëxecuteerde op derden mocht hebben of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen". Niet goed valt in te zien waarom de rechter ter beantwoording van de vraag of een vordering grondslag heeft in een ten tijde van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding, geen (minst genomen) inspiratie zou mogen ontlenen aan de (op dat punt gelijk luidende) regeling met betrekking tot executoriaal derdenbeslag.(13)
3.19 Ten tweede is de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis op zijn aanvankelijke bedoeling om verpanding in ruimere mate mogelijk te maken dan beslag (onder meer omdat de aan een zekerheidsrecht klevende bezwaren als minder ingrijpend werden beschouwd in vergelijking met die aan beslag kleven) teruggekomen.(14) Maar zelfs toen de wetgever nog ruimere mate van verpanding voor ogen stond, stelde de wetgever "bij nader inzien (..) een gelijke maatstaf ten aanzien van beslag en het pandrecht van artikel 3.9.2.3 voor (..) in die zin dat de laatst bedoelde bepaling wordt aangepast aan artikel 475 Rv Pro."(15)
3.20 Verdaas meent niettemin dat de vereiste "bestaande rechtsverhouding" voor beslag op toekomstige vorderingen in art. 475 Rv Pro beperkter moet worden opgevat dan het eensluidende vereiste in art. 3:239 lid 1 BW Pro.(16) Dit baseert hij op de wens van de wetgever om met de vereiste bestaande rechtsverhouding voor verpanding "goeddeels het stelsel dat in het [oude] recht voor de cessie tot zekerheid" gold te handhaven.(17)
3.21 Dat de wetgever voor verpanding en executoriaal derdenbeslag wel eenzelfde maatstaf wenste, heeft de Minister ruim twee decennia later in het kader van de wijziging van (het mededelingsvereiste in) art. 94 lid 3 BW Pro nog bevestigd:(18)
"Artikel 3:239 lid Pro 1, slot, eist voor de stille verpanding letterlijk dat de vordering "op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding". Het voorgestelde artikel 3:94 lid 3 bezigt Pro identieke bewoordingen. Deze hebben dan ook dezelfde betekenis. Dat brengt mee dat de rechtspraak die zich op grondslag van die bewoordingen in artikel 3:239 lid 1 heeft Pro gevormd, ook voor de uitleg van artikel 3:94 lid 3 bepalend Pro is. De identieke bewoordingen van artikel 475 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering dienen evenzo te worden uitgelegd."
Hoe dan ook, in het licht hiervan is 's hofs (als gezegd: niet dragende) verwijzing in elk geval onjuist noch onbegrijpelijk.
3.22 Als ik het goed begrijp, gaat onderdeel 1.4 uit van een verkeerde lezing van 's hofs oordeel in rov. 4.5.5. Immers bestrijdt het onderdeel het beweerdelijk oordeel dat de schuld van [A] aan de Rabobank verpand was. Dat staat er evenwel niet. In de tweede zin van rov. 4.5.5 heeft het hof overwogen:
(i) dat [A] met de overboeking van de bedragen van haar rekening bij de Dresdner Bank naar haar rekening bij de Rabobank een verschuldigde betaling verrichtte, namelijk een betaling uit hoofde van een opeisbare schuld aan de Rabobank op grond van de kredietovereenkomst; en
(ii) dat de betreffende bedragen niet gevangen waren door het stille pandrecht van de Rabobank. Overigens is 's hofs oordeel, in het licht van het voorgaande, onjuist noch onbegrijpelijk.
Onderdeel 2
3.23 Onderdeel 2 komt op tegen 's hofs oordeel dat de Rabobank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw Pro op het moment dat zij de litigieuze bedragen inde.
3.24 Op grond van art. 53 Fw Pro kan degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.(19) Deze regeling stoelt op de gedachte dat de billijkheid meebrengt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als een onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering. Art. 53 Fw Pro biedt de schuldeiser/schuldenaar het middel om zijn vordering op de boedel te verhalen.(20) Zoals hiervoor bleek, bevat art. 54 Fw Pro hierop een uitzondering: de schuldenaar/schuldeiser mag niet overgaan tot verrekening van een vóór de faillietverklaring(21) van een derde overgenomen schuld aan dan wel vordering op de gefailleerde, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Laatstgenoemde bepaling beoogde misbruik van de bevoegdheid tot verrekening te voorkomen.(22) In Bouma q.q./[...] overwoog de Hoge Raad dat de wetgever met art. 54 Fw Pro heeft beoogd "verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering onderscheidenlijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen."(23)
3.25 In de arresten Standaardfilms en Otex/Steenbergen q.q. besliste de Hoge Raad, als gezegd, dat stortingen van derden op een bankrekening in de (rekening-courant) verhouding tussen de bankrekeninghouder en de bank niet waren aan te merken als vorderingen die rechtstreeks voortvloeiden uit de rechtsbetrekking tussen die bank en bankrekeninghouder.(24) Op die grond mocht de bank de stortingen van derden na de faillietverklaring van de bankrekeninghouder niet verrekenen als bedoeld in art. 53 art Pro. 234 Fw met haar vordering op de failliet.(25)
3.26 In het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I heeft de Hoge Raad het moment waarop niet meer verrekend mocht worden, naar voren gehaald.(26) De Hoge Raad besliste in die zaak dat verrekening bij overneming van vorderingen of schulden op grond van art. 54 Fw Pro reeds ongeoorloofd was in het vooruitzicht van een faillissement.(27) De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.4, laatste alinea, dat:
"in de hier bedoelde gevallen waarin een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakt: wanneer zij dat doet, terwijl zij weet dat het faillissement van de schuldenaar reeds is aangevraagd, moet - wanneer men het systeem van de Faillissementswet beziet tegen de achtergrond van het huidige rechtsverkeer - worden geoordeeld dat zich veeleer het geval van art. 54 voordoet Pro."
3.27 Volgens de annotator bij dit arrest, W.C.L. van der Grinten, diende een bank betalingen die zij met de wetenschap van de faillissementsaanvrage van haar debiteur ontvangt in de visie van de Hoge Raad op een afzonderlijke rekening te boeken:
"Zij mag deze betalingen niet te haren gunste laten komen. Dit zal, zoals ik reeds opmerkte, niet gelden indien het betreft betaling van vorderingen die aan de bank tot zekerheid zijn gecedeerd of aan haar in pand zijn gegeven."
3.28 In het Tilburgsche Hypotheekbank-arrest werd het voorgaande arrest bevestigd en oordeelde de Hoge Raad in rov. 3.3:(28)
"Vooral nu tegenwoordig girale betaling eerder regel dan uitzondering is, valt met het stelsel van de Faillissementswet niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van compensatie afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling. Daarom moet (..) worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van de art. 54, onderscheidenlijk 235 Fw, het bepaalde in deze artikelen zich ertegen verzet dat de bankgiro-instelling zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104)."
3.29 Voor toepassing van art. 54 Fw Pro was "in ieder geval" voldoende dat de bank "op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten", aldus de Hoge Raad in rov. 3.4.
3.30 J.B.M. Vranken proefde in de twee hiervoor besproken arresten blijkens zijn annotatie bij de laatste uitspraak dat de bank aan de "toevalligheid" dat de betaling van debiteur aan crediteur via "haar" verloopt, hieraan geen voorrangspositie "kan en mag (..) ontlenen in haar relatie met de debiteur of crediteur, wanneer het gaat om de verdeling van de failliete boedel van een van deze" (par. 7).
3.31 Volgens Faber heeft de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest Bouma q.q./[...] aan art. 54 Fw Pro geen striktere uitleg gegeven of willen geven dan in de hiervoor behandelde rechtspraak,(29) blijkens de bevestiging van de Hoge Raad van de eerdere jurisprudentie het arrest ING/Gunning q.q.(30)
3.32 Blijkens het voorgaande wordt de vraag of een schuldeiser te goeder trouw was, beantwoord door te bezien of deze wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. Als de verrekening binnen de "verdachte periode" vóór de faillietverklaring plaatsvindt, vindt art. 54 Fw Pro toepassing.(31)
3.33 Onderdeel 2 komt op tegen een deel van de overwegingen van het hof in rov. 4.5.6 en 4.5.7, waar het als volgt heeft overwogen:
"4.5.6. Om te beoordelen of de Rabobank bij de verrekeningen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 Fw Pro heeft gehandeld, dient te worden beoordeeld of zij toen - dus in de periode tussen 25 november en 1 december 2003 - wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Het ontbreken van goede trouw in voormelde zin kan niet alleen steunen op concrete feitelijke kennis omtrent een daadwerkelijk ophanden zijnde faillissementsaanvraag waarvan in dit geval geen sprake was, maar ook op bekendheid met feiten waaruit voortvloeit dat het faillissement van de vennootschap zal volgen, waarbij de rechter rekening dient te houden met alle feiten en omstandigheden van het geval.
Naar het oordeel van het hof is hier sprake van het ontbreken van goede trouw. Daar doet niet aan af dat de Rabobank na de bespreking op 14 november 2003 het faillissement niet heeft aangevraagd, maar eerst - zoals reeds aangekondigd in de brief van 14 november 2003 - gedurende 14 dagen een afwachtende houding heeft aangenomen. Het is gedurende die 14 dagen dat de verrekeningen zijn geschied. De omstandigheid dat het faillissement van [A] eerst op 25 augustus 2004 is uitgesproken sluit niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht, omdat uit al hetgeen de curator heeft gesteld duidelijk blijkt dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven.
4.5.7 Het hof wijst in dit verband met name op de opzeggingsbrief van de Rabobank van 18 november 2003 waarin zij schrijft dat het creditsaldo aan haar moet worden overgemaakt want: "een faillissement is dan mogelijk te vermijden." Voorts schrijft de Rabobank: "Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen." Uit deze brief blijkt dat [A] in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en de Rabobank dat wist. Voorts blijkt dat de binnengekomen bedragen niet zozeer bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering van [A], zoals de Rabobank thans stelt, maar voor de delging van haar schulden bij de Rabobank.
Na 1 december heeft de Rabobank besloten een en ander nog eens een groot aantal maanden aan te zien (al dan niet om een doorstart te laten organiseren). Uit alle overgelegde correspondentie blijkt dat ook in die periode de financiële toestand van [A] uiterst penibel bleef. Weliswaar werd getracht een redding te organiseren, maar gesteld noch gebleken is dat de financiële toestand van [A] in die periode zodanig verbeterde dat het faillissementsgevaar - dat dus reeds in november 2003 bestond - was geweken. Het hof verwijst naar citaten als "de redding van [A]" (brief van de Rabobank van 15 april 2004) en "als u niet aan deze voorwaarde wilt of kunt voldoen zal een faillissement onvermijdelijk zijn" (brief van de Rabobank van 8 juni 2004)."
3.34 Het onderdeel sluit wat de maatstaf voor de beoordeling van de goede trouw van de Rabobank in de zin van art. 54 Fw Pro aan bij hetgeen het hof in rov. 4.5.6, eerste en tweede volzin, en rov. 4.5.7, derde volzin heeft geoordeeld. Het onderdeel richt zijn pijlen tegen de andere overwegingen van het hof in voornoemde rechtsoverwegingen, waar het hof volgens het onderdeel alsnog een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd voor het antwoord op de vraag of de Rabobank al dan niet te goeder trouw was, althans zijn arrest niet naar de eisen der wet met redenen zou hebben omkleed. De klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen die "zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang" moeten worden beschouwd.
3.35 's Hofs oordeel dat de Rabobank op het moment van de inning niet te goeder trouw was - dat overigens voor een belangrijk deel berust op waarderingen van feitelijke aard -, wordt n.m.m. (zelfstandig) gedragen door de brief van de Rabobank aan [A] van 18 november 2003 en de wetenschap die het hof op grond daarvan aan de Rabobank toedicht. Het woord "met name" in de eerste zin van rov. 4.5.7 doelt volgens mij niet op andere gronden, maar op andere bewijsstukken waaruit eveneens dezelfde conclusie getrokken zou kunnen worden. Het hof volstaat met deze brief, omdat deze - kennelijk en niet onbegrijpelijk - op zichzelf genomen voldoende grond oplevert om wetenschap van het naderende faillissement aan de zijde van de Rabobank aan te nemen. Na het woord "voorts" in de vierde volzin van rov. 4.5.7 volgt m.i. nog een zelfstandig dragende grond, te weten de bestemming van de door de Rabobank geïnde bedragen. Voor zover hierover anders geoordeeld mocht worden, namelijk dat beide gronden niet zelfstandig dragend zijn, zijn ze in elk geval in onderling verband gezien dragend voor 's hofs oordeel.
3.36 Het onderdeel onderschrijft uitdrukkelijk de derde volzin van rov. 4.5.7 waarin de in de vorige alinea eerstgenoemde dragende grond is vervat. De tweede dragende grond wordt - zoals dadelijk nog zal blijken - niet deugdelijk aangevallen. Voor zover de Hoge Raad met mij meent dat deze grond(en) dragend is/zijn, lopen alle klachten van onderdeel 2 hierop stuk. Voor het geval hierover anders geoordeeld zal worden, zal ik de klachten bespreken.
3.37 De op één na laatste volzin van rov. 4.5.7 bevat n.m.m., anders dan onderdeel 2.1 aanvoert, geen eigen of andere maatstaf en behelst evenmin een invulling van de eerder door het hof geformuleerde maatstaf. Ik begrijp hetgeen volgt op de derde volzin (vanaf "Na 1 december") aldus dat het hof daar heeft onderzocht of de Rabobank in de op de overboekingen volgende periode te goeder trouw raakte en daardoor op een later moment - mogelijkerwijs - alsnog een beroep had kunnen doen op verrekening. Het hof komt tot de slotsom dat van een kentering in de "trouw" van de Rabobank na 1 december 2003 niet is gebleken. Het hof heeft bovendien niet geoordeeld in algemene zin dat bij wetenschap van faillissementsgevaar geen sprake kan zijn van goede trouw in de zin van art. 54 Fw Pro. De hierop toegesneden klachten ontberen dan ook feitelijke grondslag.
3.38 Onderdeel 2.2 betoogt dat de Rabobank in de twee weken na de overboekingen en de daarop volgende maanden te goeder trouw was, althans dat zij geen faillissement van [A] verwachtte en dat 's hofs andersluidende oordeel onbegrijpelijk is omdat de uitkomst van het negen maanden durende proces om [A] te redden op voorhand niet te voorspellen viel en had kunnen zijn dat die redding wel gerealiseerd zou zijn zodat haar faillissement zou zijn afgewend. Volgens het onderdeel heeft het hof dat in rov. 4.5.6 en 4.5.7 uit het oog verloren.
3.39 Ik stel voorop dat het hier gaat om een feitelijk oordeel. Het hof heeft uit "alle overgelegde correspondentie" afgeleid - waarbij het hof in het bijzonder twee brieven noemt - dat ook in de periode na 1 december 2003 de financiële toestand van [A] uiterst penibel bleef en dat gesteld noch gebleken is dat de financiële toestand van [A] in die periode zodanig verbeterde dat het faillissementsgevaar was geweken. Ook heeft het hof overwogen dat "duidelijk blijkt dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven." Dat oordeel wordt niet (inhoudelijk) bestreden. Anders dan het onderdeel aanvoert, was het hof van oordeel dat afwending van het faillissement wél uitgesloten was. Dat "men [A] na 17 november 2003 nog 8 à 9 maanden in de lucht [heeft] kunnen houden",(32) dwingt op zichzelf genomen en zonder nadere toelichting niet tot een ander oordeel. Daarbij merk ik op dat het hof in rov. 4.5.7 niet heeft overwogen dat getracht werd een redding te organiseren. Het hof laat uitdrukkelijk in het midden ("al dan niet") waarom [A] nog in de lucht werd gehouden. Op dit alles loopt het onderdeel stuk.
3.40 Onderdeel 2.3 voert aan dat het oordeel van het hof dat de Rabobank redelijkerwijze niet in levensvatbaarheid van [A] kon geloven en/of een faillissement te verwachten viel ten tijde van de verrekeningen, onbegrijpelijk is in het licht van 's hofs eigen overwegingen. Daarbij beroept het onderdeel zich op de volgende overwegingen:
(i) de wachttijd van veertien dagen van de Rabobank en de genoemde optie van heroverweging in de opzeggingsbrief van 18 november 2003 (rov. 4.2.4);
(ii) de door de Rabobank voor [A] geopende nieuwe rekening (4.2.5);
(iii) de bij brief van 18 november 2003 gedane mededeling dat faillissement mogelijk te vermijden was als [A] aan het verzoek van de Rabobank om "alle integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen" over te maken, waaronder het creditsaldo van [A] bij de Dresdner Bank;
(iv) het feit dat de Rabobank na 1 december 2003 had besloten een en ander nog eens een groot aantal maanden aan te zien en werd getracht een redding te organiseren (rov. 4.5.7); en
(v) de brieven van 15 april en 8 juni 2004, waarin wordt gesproken van "de redding van [A]" respectievelijk van een door de Rabobank aan [A] gestelde voorwaarde waarmee faillissement te vermijden zou zijn (rov. 4.5.7).
3.41 Als gezegd wordt in onderdeel 2.1 's hofs oordeel dat uit de brief van 18 november 2003 blijkt dat de Rabobank (in elk geval) op 18 november 2003 de verwachting had dat [A] failliet zou gaan (rov. 4.5.7, derde volzin) onderschreven. Tegen die achtergrond valt niet goed in te zien waarom m.n. de onder (i) en (iii) genoemde omstandigheden, maar ook die genoemd onder (ii)(33), met zich zouden kunnen brengen dat 's hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Daarop lopen de onderdelen in zoverre stuk.
3.42 Wat de omstandigheden onder (iv) en (v) betreft, miskent het onderdeel dat het hof in de tweede alinea van rov. 4.7.5 - zoals hiervoor bleek - op basis van "alle overgelegde correspondentie" tot het oordeel is gekomen dat de Rabobank geen vertrouwen in een geslaagde reddingsactie had of mocht hebben. Het onderdeel geeft niet aan waarom het hof niet tot dat oordeel had kunnen komen. Hetgeen onderdeel 2.3 (waarin wordt verwezen naar hetgeen in par. 4 van de inleiding van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd) te berde brengt, dwingt daar in elk geval niet toe. Daarop stuit het wat het resterende deel van het onderdeel af.
3.43 In onderdeel 2.4(i) en (ii) worden geen nieuwe klachten geponeerd.(34) Onderdeel 2.4 (iii) bestrijdt ten slotte het (beweerde) oordeel van het hof dat de bij de Rabobank binnengekomen bedragen niet zozeer bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering van [A], maar voor de delging van haar schulden aan de Rabobank. Het onderdeel meent dat dit oordeel onbegrijpelijk is, gelet op de nieuwe rekening die de Rabobank voor [A] had geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld. Het onderdeel miskent dat 's hofs bestreden overweging zuiver ziet op de litigieuze overboekingen op 25 en 28 november en 1 december 2003 naar de oude rekening bij de Rabobank van [A], en niet op hetgeen nadien nog is gevolgd. Daarop strandt de klacht.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 4.2.1-4.2.6 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 29 juni 2010. Het hof heeft de feiten van het vonnis van de rechtbank van 23 juli 2008 als uitgangspunt genomen en deze nader aangevuld.
2 Zie blz. 2, derde alinea van het vonnis van de rechtbank van 23 juli 2008. Zie ook het proces-verbaal van de op 26 februari 2008 gehouden comparitie, blz. 1-3 en par. 9 van de schriftelijke toelichting.
3 De cassatiedagvaarding is op 10 september 2010 uitgebracht.
4 HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV.
5 HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996, 471, m.nt. WMK. Zie ook de conclusie van A-G Hartkamp voor het arrest, m.n. par. 19-20; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 234; B. Wessels, Overname van vorderingen en verrekening bij faillissement, MvV 2010/4, blz. 57 e.v.
6 Zie ook A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. 2008), Serie Onderneming en Recht deel 43, in het bijzonder blz. 157 e.v.
7 Zie proces-verbaal van de op 26 februari 2008 gehouden comparitie, blz. 1 (stellingname zijdens de curator) en blz. 3 onder "Ten aanzien van de vordering ad EUR 37.500", memorie van grieven, blz. 4 en memorie van antwoord, par. 16.
8 HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976, 249, m.nt. B. Wachter.
9 HR 27 januari 1989, LJN AD0606, NJ 1989, 422 m. nt. P. Schilfgaarde.
10 Zie ook W.J.M. van Andel, R.M. Vermaire en E.L. Zetteler, Stille verpanding van saldi in rekening-courant, in N.E.D. Faber, 'Bancaire zekerheid' (2010), blz. 12.
11 Zie voor een discussie over de vraag of de mogelijkheid van stille verpanding zou moeten worden uitgebreid naar absoluut toekomstige vorderingen: H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003/1, blz. 3 e.v. en S.A.H.J. Warringa & D. Winkel, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?; een reactie, TvI 2003/1, blz. 9 e.v. Ook in W.J.M. van Andel, R.M. Vermaire en E.L. Zetteler, Stille verpanding van saldi in rekening-courant, in N.E.D. Faber, 'Bancaire zekerheid' (2010), blz. 7 e.v. wordt de mogelijkheid van stille verpanding van absoluut toekomstige vorderingen bepleit.
12 Zie par. 30-34.
13 M.B. Beekhoven van den Boezem, Rechtstreeks in de tweede graad? Artikel 475 Rv Pro nader belicht, WPNR 2005/6614, blz. 215.
14 Zie Parl. Gesch. Nieuw BW, blz. 157-158 en Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 160-161. Zie ook par. 47 van de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 29 oktober 2004, LJN AP4504, NJ 2006, 203 m.nt. H.J. Snijders.
15 Zie (enkele pagina's na de door het hof aangehaalde vindplaats) Parl. Gesch. Nieuw BW, blz. 158:
16 A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. 2008), Serie Onderneming en Recht deel 43, in het bijzonder blz. 161 e.v.
17 Idem, blz. 161-162 met verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337.
18 Kamerstukken II 2003-2004, 28 878, nr. 5, blz. 8. De Minister van Justitie bespreekt daar onder meer de bijdrage van Verdaas ("De stille cessie is derhalve nog meer dan welkom") aan het WPNR themanummer Stille Cessie.
19 Zie over art. 53 en Pro 54 Fw: N.E.D. Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht, deel 33 (2005), blz. 404 e.v.
20 Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Serie Onderneming en Recht, deel 2-I, blz. 462, laatste alinea.
21 Het tweede lid van art. 54 Fw Pro staat aan verrekening van na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden in de weg.
22 Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Serie Onderneming en Recht, deel 2-I, blz. 464, laatste alinea.
23 HR 7 november 2003, LJN AI0280, NJ 2004, 61, rov. 3.3.2.
24 HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976, 249 m.nt. B. Wachter. Zie voor een vergelijkbare kwestie het eveneens al besproken arrest HR 27 januari 1989, LJN AD0606, NJ 1989, 422 m.nt. P. van Schilfgaarde (Otex/Steenbergen q.q.).
25 Volgens Faber heeft de Hoge Raad dit voor het eerst in het hierna te bespreken arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I tot uitdrukking gebracht. N.E.D. Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht, deel 33 (2005), blz. 414.
26 HR 8 juli 1987, LJN: AC0457, NJ 1988, 104 m.nt. G.
27 Zie ook HR 19 november 2004, LJN AR3139, NJ 2005, 199 m.nt. PvS (ING Bank/Gunning q.q.), rov. 3.8, waarin de Hoge Raad overwoog dat een en ander ook geldt als de Bank vóór de faillietverklaring een beroep op verrekening heeft gedaan.
28 HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV.
29 N.E.D. Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht, deel 33 (2005), blz. 418.
30 HR 19 november 2004, LJN AR3137, NJ 2005, 199 m.nt.PvS, rov. 3.2.
31 Zie ook par. 2.24 en 2.33 van mijn conclusie vóór HR 19 november 2004, LJN AR3137, NJ 2005, 199 m.nt.PvS,
32 Opmerking van de zijde van de Rabobank in het proces-verbaal van de op 26 februari 2006 gehouden comparitie, blz. 4.
33 Ik verwijs naar par. 4, zesde en zevende gedachtestreepje, van de cva, waaruit volgt dat in elk geval reeds op 18 november 2003 een nieuwe rekening voor [A] geopend was.
34 Onderdeel 2.4 (ii) voert ten onrechte aan dat het hof terecht heeft overwogen dat werd getracht een redding te overwegen. Als gezegd laat het hof dat juist in het midden.