Conclusie
Nr. 11/02279
Mr. Machielse
Zitting 24 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte 5](1)
1. Het Gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te 's-Hertogenbosch, heeft verdachte op 23 december 2010 voor: Feitelijke leidinggeven aan: oplichting, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden. Tevens heeft het hof beslist op de vorderingen van benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in bijlagen bij het arrest omschreven.
2. Mr. J. Rozendaal, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs van het feitelijke leidinggeven. Verdachte had het binnen de rechtspersoon niet voor het zeggen, maar werd aangestuurd door anderen. Hij faciliteerde als katvanger, en meer niet.
3.2. Verdachte is veroordeeld voor het feit dat:
"[H] BV (ook handelend onder de namen [J] BV en [J] Ontwikkeling), op tijdstippen in de periode van 1 april 2007 tot en met 7 november 2007 te Wassenaar en elders in Nederland, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels,
[betrokkene 17] en [betrokkene 18] en [betrokkene 19] en [betrokkene 20] en [betrokkene 21] heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag, te weten:
[betrokkene 17] EUR 50.000 op of omstreeks 3 oktober 2007
[betrokkene 17] EUR 1.000 op of omstreeks 4 oktober 2007
[betrokkene 18] EUR 60.000 op of omstreeks 20 september 2007
[betrokkene 18] EUR 1.200 op of omstreeks 26 september 2007
[betrokkene 19] EUR 50.000 op of omstreeks 17 september 2007
[betrokkene 19] EUR 26.500 op of omstreeks 17 september 2007
[betrokkene 20] EUR 51.000 op of omstreeks 14 september 2007
[betrokkene 21] EUR 50.000 op of omstreeks 1 oktober 2007
[betrokkene 21] EUR 50.000 op of omstreeks 1 oktober 2007
hierin bestaande dat [H] BV telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid heeft voorgewend dat:
- ontvangen gelden van de beleggers zouden worden geïnvesteerd in de aankoop, verkoop en verhuur van vastgoedobjecten zoals villa's, appartementen, kantoorpanden en aanlegsteigers die onderdeel zijn van de meest prestigieuze projecten in Dubai;
- ontvangen gelden van de beleggers zouden worden geïnvesteerd in onder andere Dubailand, Dubai Marina, The Palm Jumeirah en Business Bay;
- 12,5% vast rendement zou worden vergoed, met een maandelijkse uitkering van de rente;
- de volgende elementen van zekerheid bestonden: een terugkoopgarantie, de vastgoedobjecten als onderpand, ervaren solide partners in Dubai en verhuurgaranties van aangekochte objecten;
- [J] BV onderdeel was van de [K] Groep en dat bij [J] BV acht mensen werkten die hoofdzakelijk waren belast met het aantrekken van Nederlandse investeerders en het lanceren van financiële producten;
- de [K] Groep zo'n 3000 medewerkers had en een investeringskapitaal van ruim een miljard dollar;
- de directie van [J] BV meer dan 10 jaar ervaring had als het ging om investeren in het Midden Oosten en Dubai in het bijzonder,
waardoor de beleggers werden bewogen tot bovengenoemde afgifte,
zulks terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met anderen, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen."
3.3. Ter terechtzitting van 9 december 2010 heeft de advocaat het woord gevoerd overeenkomstig een pleitnota die aan het proces-verbaal is aangehecht. Daarin is het verweer gevoerd dat verdachte slechts een ondergeschikte rol had en niet als feitelijke leidinggever kan worden veroordeeld. Het hof heeft dat verweer verworpen en dienaangaande het volgende overwogen:
"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
Uit de bewijsmiddelen reconstrueert het hof de volgende gang van zaken
In maart of april 2007 heeft [verdachte 5] in een Amsterdams hotel een ontmoeting gehad met de Engelsman [betrokkene 22], een kennis die hij eens met vakantie had ontmoet, en een drietal hem onbekende personen, die zich voorstelden als [betrokkene 23](2), [betrokkene 24](3) en [betrokkene 25]. [Betrokkene 22] had [verdachte 5] benaderd met de vraag of hij voor hem wilde komen werken in verband met zijn plannen om in Dubai in projecten te investeren; [verdachte 5] zou de zaken in Nederland moeten regelen.
Hoewel [verdachte 5] geen enkele ervaring op dit terrein had - hij was opgeleid tot stratenmaker maar werkte al jaren als schoonmaker - , werd hem door [betrokkene 22] verzekerd dat twee mensen die al voor hem, [betrokkene 22], werkten - naar later bleek de genoemde [betrokkene 23] en [betrokkene 24] - hem zouden inwerken en helpen met het openen van bankrekeningen en dergelijke.
[Verdachte 5] heeft aanvankelijk geaarzeld of hij op het aanbod in zou gaan, maar uiteindelijk is het tot de hiervoor genoemde ontmoeting gekomen. [verdachte 5] zou 1.600 euro netto per maand gaan verdienen.
[Betrokkene 23] zou accountmanager zijn, [betrokkene 24] zijn hulp en [betrokkene 25] webdesigner.
[Verdachte 5] heeft vervolgens met [betrokkene 23] het meeste contact gehad. Hij ontving 30.000 euro(4) van [betrokkene 23] om op een te openen bankrekening te storten, in kleine porties omdat het anders op zou vallen.
Op 18 april 2007 werden de eerste domeinnamen, "[H].nl", "[H]holding.com" en "G.nl", geregistreerd, later gevolgd door "[H]international.com" en "[J].nl".
Op 15 mei 2007 zijn [verdachte 5] en [betrokkene 23] naar Hengelo gegaan om een BV te kopen. Op 30 mei werd de BV overgedragen aan [verdachte 5] en vervolgens ingeschreven bij de Kamer van Koophandel met de handelsnaam [H] BV en [verdachte 5] als algemeen directeur/enig aandeelhouder.
Met ingang van 22 augustus 2007 werd ook de statutaire naam gewijzigd in [H] BV. Er werden bankrekeningen geopend in Wassenaar en Dubai, een kantoor, althans een ruimte waarin slechts lege ordners stonden, gehuurd op een prestigieus adres in Wassenaar, een website en een brochure ontworpen en tv-reclamespots geproduceerd door middel waarvan werd geprobeerd om beleggers aan te trekken. Er werd een callcenter ingeschakeld waarnaar belangstellende beleggers werden doorgeschakeld, aanvankelijk [L], later [M]. Door de callcenters werden aan geïnteresseerde bellers
brochures toegezonden. De brochures werden eerst gedrukt door [N] te Nieuwegein, later door [O] in De Meern. Later moest de naam [H] worden gewijzigd en vervangen door [verdachte 5] (projectontwikkeling) BV; toen heeft [O] wederom brochures vervaardigd, met dezelfde huisstijl, maar met de nieuwe naam.
In de brochures en op de website', die beleggers moesten verleiden tot het storten van tenminste 50.000 euro teneinde een obligatie in de projecten van [G] te verwerven, zijn valse voorspiegelingen gedaan met betrekking tot het rendement, de elementen van zekerheid (zoals vastgoed als onderpand, terugkoopgarantie, ervaren solide partners in Dubai en huurgaranties) en de projecten waarin geïnvesteerd zou worden, waarvan op geen enkele wijze is gebleken dat dit in overeenstemming was met de waarheid. De partners bleken niet te bestaan of niets te weten van de beweerde samenwerking en de boekhouding
van [H] bevatte niets met betrekking tot investeringen of contacten met investeerders in Dubai.
Ook in de tv-reclamespot, die vanaf 1 oktober 2007 werd uitgezonden, werden vergelijkbare valse voorspiegelingen gedaan.
Dat de directie van [verdachte 5] (lees: verdachte) meer dan 10 jaar ervaring had in het investeren in het Midden Oosten is, gelet op zijn werkzaamheden sinds 2001 bij een schoonmaakbedrijf, een bedrieglijke bewering te noemen.
Vijf personen hebben participaties gekocht en slechts over september 2007 de beloofde rente ontvangen: hun inleg werd van de rekening van [H] BV in Wassenaar vrijwel direct overgeboekt naar de bankrekening in Dubai. Op 8 oktober 2007 gingen de reclamespots uit de lucht en op 7 november 2007 werd het bedrijf op verzoek van [verdachte 5] failliet verklaard. Er was nog slechts 21.000 euro in kas.
[verdachte 5] stelt zich op het standpunt dat hij niet kan worden beschouwd als feitelijke leidinggever bij [H], ook al was hij directeur. Hij zou slechts een katvanger zijn geweest, die hand- en spandiensten heeft verricht. Zodra hij, als gevolg van de publicaties in de media over de Golden Sun beleggingen, die frauduleus bleken te zijn, het vermoeden kreeg dat onoirbare praktijken plaatsvonden bij [H], heeft hij het nodige gedaan om daaraan een einde te maken; hij heeft immers al op 30 oktober 2007 het faillissement van de BV aangevraagd.
Het hof verwerpt dat verweer.
Verdachte moet, gelet op de omstandigheden waaronder hij tot directeur van een besloten vennootschap werd benoemd - geen enkele ervaring op het terrein waarop hij zou gaan werken, benaderd door een vage kennis, van wie hij slechts een telefoonnummer had, overhandiging van de ongeopende post aan de accountmanager op de openbare weg, storting van 30.000 euro(5) voor de aanloopkosten van het bedrijf op een rekening in kleine porties, omdat het anders op zou vallen, een leeg kantoor - hebben begrepen dat het met die rechtspersoon niet pluis was.
Hij had daarom voor die rechtspersoon geen verantwoordelijkheid mogen nemen zonder naar haar activiteiten enig onderzoek te doen. Hij heeft dat opzettelijk nagelaten en zo willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de in de tenlastelegging genoemde strafbare feiten door [H] werden begaan, ook al heeft hij aanvankelijk wellicht niet geweten om welke strafbare feiten het precies ging. Toen deze duidelijkheid, door kennis van de gebruikte brochure wel ontstond, is hij die feiten desondanks blijven faciliteren. Pas toen hem, door publicaties in de pers, de grond te heet onder de voeten werd heeft hij van de hem als directeur toekomende bevoegdheden gebruik gemaakt, niet door orde op zaken te stellen, doch slechts door het faillissement aan te vragen van zijn vennootschap."
3.4. Voor het geven van de feitelijke leiding in de zin van artikel 51 Sr Pro is nodig dat verdachte bevoegd en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te nemen ter voorkoming van de bewezenverklaarde verboden gedragingen van de rechtspersoon, dat hij dit minstens heeft nagelaten en bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen. De feitelijke leidinggever moet opzettelijk de verboden gedraging hebben bevorderd.(6) Hij hoeft niet op de hoogte te zijn van iedere afzonderlijke verboden gedraging.(7)
3.5. Gelet op de feiten die het hof heeft geschilderd hadden bij verdachte alle alarmschellen moeten rinkelen. Verdachte moet hebben beseft dat hij bij duistere zaken werd betrokken. Desondanks heeft hij zich geleend voor het openen van een bankrekening in Dubai, het tekenen van bankopdrachten in Dubai, het openen van een rekening bij de Rabo in Nederland en het storten van geld daarop, de aankoop van een BV op zijn naam, het huren van een kantoorruimte. Verdachte moet de aanmerkelijke kans hebben beseft en aanvaard dat hij betrokken zou worden bij criminele activiteiten in verband met beleggingen in projecten in Dubai. Verdachte heeft zich niet teruggetrokken toen hem dit duidelijk was, maar is doorgegaan. Hij leende zijn naam aan het criminele vehikel waarmee geld van beleggers werd aangetrokken. Aldus heeft hij de oplichting van beleggers bevorderd. Dat de misdadige ideeën van anderen kwamen en dat hij niet zo een vooraanstaande rol speelde als die anderen doet hieraan niet af.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over de motivering van de opgelegde straf. De AG heeft een werkstraf gevorderd voor de duur van 240 uur en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden. Het hof is daarvan afgeweken en de strafmotivering geeft onvoldoende aan waarom.
4.2. Het hof heeft de opgelegde straf aldus gemotiveerd:
"Op te leggen straf en maatregel
Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan feitelijke leiding geven aan oplichting, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon.
De eerste rechter heeft de verdachte ter zake van die feiten veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis, alsmede tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, voorwaardelijk, met 2 jaar proeftijd.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof aan de verdachte eveneens deze straffen zal opleggen.
De raadsman heeft bepleit dat aan verdachte een passende werkstraf wordt opgelegd.
Het hof komt tot een hogere straf dan is gevorderd door de advocaat-generaal.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof daarbij in het bijzonder gelet op:
- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de omstandigheid dat verdachte leiding heeft gegeven aan verwijtbare gedragingen van een rechtspersoon, die op geraffineerde wijze misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen van niets vermoedende particuliere beleggers.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op de inhoud van het hem betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 8 oktober 2010, waaruit blijkt dat hij niet eerder voor delicten als de onderhavige door de strafrechter is veroordeeld en op zijn persoonlijke omstandigheden, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de straffen die gebruikelijk door dit gerechtshof in gevallen vergelijkbaar met de onderhavige worden opgelegd. Aan de hand daarvan en alle omstandigheden tegen elkaar afwegende, kan naar het oordeel van het hof, anders dan de advocaat-generaal heeft geëist, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
Het hof acht de gemaakte keuzes met betrekking tot strafsoort en strafmaat het meest passend bij de persoon van de verdachte en de ernst van en omstandigheden waaronder het feit is gepleegd."
4.3. De keuze en waardering van de strafbepalende factoren is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(8) Het hof heeft acht geslagen op de persoonlijke omstandigheden van verdachte, waaronder dat hij voor soortgelijke feiten niet eerder is veroordeeld, maar anderzijds de aard en ernst van de strafbare feiten waaraan verdachte feitelijke leiding heeft gegeven in zijn overwegingen betrokken. Voorts heeft het hof aansluiting gezocht bij de straftoemeting in vergelijkbare gevallen. Het hof is er zich blijkens de bewoordingen van de strafmotivering van bewust geweest dat de straf in hoger beroep afwijkt van die van eerste aanleg en van de door de AG gevorderde straf. De overwegingen die het hof ten grondslag heeft gelegd en strafoplegging kunnen de opgelegde straf dragen. In cassatie kan de strafoplegging niet indringender worden getoetst.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over de oplegging van de schadevergoedingsmaatregelen. De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte niet in staat zal zijn de schade te betalen, zodat hij naar het zich laat aanzien nog een jaar langer van zijn vrijheid beroofd zal zijn dan door de opgelegde gevangenisstraf alleen.
5.2. Het hof heeft het volgende overwogen over de schadevergoedingsmaatregelen:
"Maatregel ex artikel 36f Wetboek van Strafrecht
Zoals hierna zal worden overwogen hebben in de zaak [G] twee benadeelde partijen een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding. Het totaal hiervan bedraagt in hoger beroep 127.432,50 euro.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de nader te noemen benadeelde partijen in de zaak [G] als gevolg van verdachtes bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade hebben geleden tot een bedrag van in totaal 127.135,00 euro.
Van de zijde van de verdachte is betoogd dat, indien het hof tot toewijzing van de vorderingen komt, de maatregel ex artikel 36f Wetboek van Strafrecht niet dient te worden opgelegd, omdat de verdachte niet in staat zal zijn de schade te betalen en derhalve de vervangende hechtenis zal moeten uitzitten.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft verdachte feitelijke leiding gegeven aan de verboden gedragingen die door [H] BV werden gepleegd, bestaande uit de oplichting van personen. De door deze personen aan [H] BV overgemaakte inleg, werd overgemaakt naar een - door verdachte geopende - bankrekening in Dubai. Na het faillissement van [H] BV werd door de curator nog slechts 21.000 euro in kas aangetroffen.
Gelet hierop, alsmede op de omstandigheid dat verdachte op geen enkele wijze duidelijkheid heeft gegeven over de geldstromen van [H] BV, is het verweer, dat verdachte niet in staat zal zijn de op te leggen schadevergoeding aan de benadeelde partijen te voldoen, naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden.
Het verweer wordt mitsdien verworpen.
Het hof zal aan de verdachte ter meerdere zekerheid van de hieronder te vermelden betaling van schadevergoeding aan de benadeelde partijen de verplichting opleggen aan de Staat een bedrag van in totaal 127.135,00 euro te betalen ten behoeve van de slachtoffers.
Verdachte en zijn mededaders zijn naar burgerlijk recht aansprakelijk voor de schade die door de strafbare feiten zijn toegebracht."
5.3. Uit artikel 36f Sr noch uit enig ander wettelijke bepaling vloeit voort dat de draagkracht van verdachte een maatstaf vormt ter bepaling van de hoogte van het bedrag dat verdachte ten behoeve van het slachtoffer aan de Staat dient te betalen. Dat is in overeenstemming met de aard van schadevergoedingsmaatregel. De wetgever heeft onder ogen gezien dat uiteindelijk hechtenis zal kunnen worden toegepast als betaling of verhaal uitblijft.(9) Maar onder omstandigheden kan het gebrek aan draagkracht voor de rechter reden zijn af te zien van het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel.(10) Maar daarvan kan slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Zo een geval zal zich kunnen voordoen wanneer reeds op voorhand vaststaat dat vervangende hechtenis onafwendbaar is. De rechter hoeft alleen in het bijzonder de redenen opgegeven waarom wordt afgeweken van een onderbouwd standpunt van deze strekking als het standpunt voldoende onderbouwd het uitzonderlijk karakter van het geval voren brengt.(11)
De pleitnota van hoger beroep stelt dat het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel zal leiden tot het toepassen van de vervangende hechtenis omdat verdachte geen cent bezit, maar laat na enige aanvullende informatie te geven, bijvoorbeeld over inkomsten of werk van verdachte. Hetgeen is gesteld over de vermogenspositie van verdachte kan ik dus geen onderbouwd standpunt noemen dat het hof aanleiding zou behoort te geven tot een reactie bij afwijking daarvan.
5.4. Maar er is nog iets. De steller van het middel heeft er immers ook nog op gewezen dat verdachte feitelijk zelf geen zeggenschap had over de koers van de vennootschap, noch enig inzicht had over de geldstromen van de BV ter ondersteuning van het standpunt dat geen schadevergoedingsmaatregelen dienden te worden opgelegd. Het hof heeft als bewijsmiddel 3 een verklaring van verdachte gebruikt waarin deze zegt dat hij de post op ging halen op het kantoor in Wassenaar maar de brieven nooit opende. Hij gaf de brieven ongeopend aan [betrokkene 23] (alias van [verdachte 6]). Het hof heeft deze uitlatingen van verdachte kennelijk geloofwaardig acht, want zij zijn immers voor het bewijs gebruikt. Onder deze omstandigheden is het argument dat het hof gebruikt om toch een schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de benadeelde partijen aan verdachte op te leggen, te weten dat verdachte op geen enkele wijze duidelijkheid heeft gegeven over de geldstromen van [H] BV, naar mijn oordeel niet goed begrijpelijk. Uit bewijsmiddel 3 kan men immers opmaken dat verdachte van deze geldstromen geen kaas had gegeten.
Het derde middel, dat zich naar mijn mening beperkt tot de oplegging van de schadevergoedingsmaatregelen, lijkt mij gegrond.
6. De eerste twee middelen falen. Zij kunnen naar mijn mening met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het derde middel komt mij voor gegrond te zijn. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de oplegging van de schadevergoedingsmaatregelen betreft, tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 11/03109 ([verd[verdachte 6]), nr. 11/01510 ([verdachte 4]), nr. 11/03111 ([verdachte 7],) nr. 11/00029 ([verdachte 1]), nr. 11/00208 ([verdachte 3]) en nr. 11/00183 ([verdachte 2]) waarin ik ook vandaag concludeer.
2 AM: de valse naam van [verdachte 6].
3 AM: de valse naam van [verdachte 2].
4 In de aanvulling gecorrigeerd tot 16.000 euro.
5 Zie voorgaande voetnoot.
6 HR 8 juni 1999, NJ 1999, 579.
7 HR 1 juli 1993, NJ 1994, 53; HR 9 oktober 2001, LJN ZD2913.
8 HR 10 september 1991, NJ 1991, 839 m.nt. ThWvV; HR 21 november 2006, LJN AY7805; HR 31 mei 2011, LJN BP6429.
9 HR 20 juni 2000, NJ 2000, 634 m.nt. De Hullu.
10 HR 19 juni 2007, LJN AZ8788.
11 HR 16 juni 2009, LJN BI1812.