Conclusie
10/04862
Mr. F.F. Langemeijer
2 maart 2012
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiseres 3]
4. [Eiseres 4]
tegen
Gemeente Lansingerland
Deze onteigeningszaak betreft de afdoening na cassatie en verwijzing. In dit stadium gaat het alleen om de vraag in hoeverre een bodemverontreiniging de waarde van het onteigende op de peildatum beïnvloedt.
1. Het procesverloop
1.1. Voor een beschrijving van het procesverloop tot dat tijdstip kan worden verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2006 (LJN: AV9438)(1). In het kort gaat het om het volgende(2).
1.2. Bij vonnis van 5 december 2002 (rolnr. 02-1851), dat op 11 juli 2003 is ingeschreven in de openbare registers, heeft de rechtbank te Rotterdam op vordering van de gemeente de onteigening uitgesproken van het aan [eiseres 4] toebehorende perceel, kadastraal bekend gem. Bergschenhoek, sectie [A], nr. [001].
1.3. Bij vonnis van dezelfde datum (rolnr. 02-1853), ook op 11 juli 2003 ingeschreven, heeft de rechtbank op vordering van de gemeente de onteigening uitgesproken van:
a. het perceel, kadastraal bekend gem. Bergschenhoek, sectie [A], nr. [002], toebehorend aan [eiser 2], gehuwd met [eiseres 3];
b. het perceel, kadastraal bekend gem. Bergschenhoek, sectie [A], nr. [003], toebehorend aan [betrokkene 1], weduwe van [betrokkene 2];
c. het perceel, kadastraal bekend gem. Bergschenhoek, sectie [A], nr. [004], toebehorend aan [eiser 1] en [eiser 2], gehuwd met [eiseres 3].
1.4. Bij vonnis van 5 januari 2005 heeft de rechtbank de door de gemeente verschuldigde schadeloosstelling vastgesteld. In rov. 2.4 overwoog de rechtbank dat bij de vaststelling van de waarde geen bedrag op de doorsneeprijs in mindering is gebracht voor de geconstateerde bodemverontreiniging, omdat op de peildatum (11 juli 2003) nog geen wetenschap van die verontreiniging bestond.
1.5. Op het cassatieberoep van de gemeente heeft de Hoge Raad bij arrest van 30 juni 2006 deze beslissing van de rechtbank vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere afdoening. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang:
"Bij de waardebepaling van de onteigende zaak op basis van de in art. 40b lid 2 Ow bedoelde prijs zal de onteigeningsrechter in het geval van bodemverontreiniging van het onteigende die op de peildatum al aanwezig maar nog niet ontdekt was, moeten onderzoeken in hoeverre een met die verontreiniging bekende, redelijk handelende verkoper en koper die in de koopprijs zouden hebben verdisconteerd (HR 3 maart 2006, C04/374 (1424), NJ 2006, 175, rov. 3.6)." (rov. 3.3.2).
1.6. Na verwijzing heeft het hof bij tussenarrest van 23 september 2008 deskundigen benoemd ter nadere begroting van de aan [eiser] c.s. toekomende schadeloosstelling. Daarbij heeft het hof in rov. 7 instructies meegegeven en in rov. 8 toegevoegd:
"Zoals de Hoge Raad heeft overwogen gaat het bij de vaststelling van de waarde van het onteigende in deze zaak om de vraag welke prijs een redelijk handelende koper en verkoper, die bekend zijn met de verontreiniging die - naar thans vaststaat - in het onteigende aanwezig is, bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer zouden overeenkomen. Denkbaar is dat die prijs mede afhankelijk is van het gebruik dat een koper in het commerciële verkeer van het onteigende zou willen maken, omdat bij de ene vorm van gebruik wel gesaneerd moet worden en bij een ander gebruik niet (of minder). Voor dat geval is van belang dat moet worden uitgegaan van de hoogste waarde die aan het onteigende kan worden toegekend op basis van het economisch meest voordelige gebruik dat een potentiële koper van het onteigende kan maken."
1.7. De benoemde deskundigen hebben hun rapport, gedateerd 31 maart 2010, ter griffie van het hof gedeponeerd en bij brief van 15 april 2010 een aanpassing daarvan aan het hof toegezonden. Vervolgens hebben partijen hun zaak voor het hof doen bepleiten, in aanwezigheid van de deskundigen.
1.8. Bij arrest van 7 september 2010 heeft het hof de schadeloosstelling vastgesteld. Met betrekking tot de invloed van de bodemverontreiniging op de waarde van het onteigende heeft het hof onderzocht "in hoeverre redelijk handelende partijen bij onderhandelingen over een (denkbeeldige) minnelijke verkoop de door de rechtbank vastgestelde en in zoverre als vast staand te beschouwen (ruwe bouwgrond)prijs daarop een correctie overeen zullen komen in verband met de aanwezigheid van bodemverontreiniging" (rov. 3.3). Ten aanzien van de percelen [A] [002] en [A] [001] heeft het hof de door de deskundigen voorgestelde correcties op de ruwe bouwgrondprijs overgenomen (rov. 3.3.1). Met betrekking tot de twee overige percelen overwoog het hof:
"3.3.2. Ten aanzien van de percelen [A] [003] en [A] [004] hebben S & B(3) geconcludeerd dat de door de Gemeente uitgevoerde sanering niet nodig was omdat geen wettelijke bepaling daartoe dwong en omdat er ook geen feitelijke noodzaak tot sanering was. De deskundigen hebben die conclusie overgenomen en daarom geen correctie voorgesteld. Het hof is van oordeel dat een redelijk handelende koper uit voorzichtigheid ook bij deze percelen rekening zal houden met een risico van saneringsmaatregelen respectievelijk waardevermindering door de aanwezigheid van verontreiniging, en voorts dat die koper dit risico zal willen verdisconteren in de koopprijs en dat een redelijk handelend verkoper voor die wens - tot op zekere hoogte - gevoelig zal zijn. Omdat ten aanzien van de percelen [A] [003] en [A] [004] geen noodzaak tot sanering bestond is het hof van oordeel dat bij een kooptransactie in het vrije verkeer door de koper en verkoper, rekening houdend met de aanwezige verontreiniging en de risico's die daaraan mogelijk verbonden zijn en rekening houdend met de kosten van sanering van de andere twee percelen, op de koopprijs die zou gelden voor niet verontreinigde grond een correctie zou worden toegepast, gelijk aan 50% van het gemiddelde van de kosten die voor de andere twee percelen noodzakelijk zijn geoordeeld, dus op 50% van (11,54+3,94)/2 = afgerond € 4,- per m².
De correctie voor deze twee percelen wordt daarom als volgt vastgesteld:
- perceel [C]: 10.045 m² x € 4,- = € 40.180,-
- perceel [D]: 19.355 m² x € 4,- = € 77.420,-."
1.9. [Eiser] c.s. hebben - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] c.s. hebben gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Het eerste middel is gericht tegen rov. 3.3.2, hiervoor geciteerd, en heeft betrekking op het (gedeeltelijk) in mindering brengen van de geschatte saneringskosten bij het vaststellen van de waarde van de percelen [A] [003] en [A] [004].
2.2. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof ten onrechte reden heeft gezien om van het advies van de deskundigen af te wijken, op grond van de aanname dat ten aanzien van deze percelen sprake was van bodemverontreiniging en van een mogelijkheid dat saneringsmaatregelen aan de eigenaar worden opgelegd. Ter toelichting is aangevoerd dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu de rapporterende deskundigen op grond van de bodemonderzoeken die de gemeente na de onteigening heeft laten uitvoeren tot de conclusie zijn gekomen dat in deze twee percelen geen bodemverontreiniging is. Daarnaast klaagt het middel over een schending van het recht, omdat het bestreden oordeel uitgaat van een verdergaande toepassing van de Wet bodembescherming en de daarop gegronde regelgeving dan uit die wet en die regelgeving volgt.
2.3. De rechtsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens rov. 3.3.2 is de beslissing van het hof niet gefundeerd op de overweging dat de eigenaar op grond van de Wet bodembescherming of de bepalingen tot uitvoering van die wet verplicht was een bodemsanering uit te voeren, maar op een verwachting van hetgeen een redelijk handelende koper en verkoper in zo'n situatie zouden doen.
2.4. De motiveringsklacht houdt niet meer in dan dat het oordeel voor de lezer onbegrijpelijk is omdat het hof is afgeweken van de vaststelling in het rapport van de deskundigen dat op deze twee percelen geen bodemverontreiniging is aangetroffen(5). Zo beschouwd, kan de klacht niet tot cassatie leiden. De enkele omstandigheid dat het hof is afgeweken van het rapport van de deskundigen is niet toereikend om de beslissing van het hof aan te merken als voor de lezer onbegrijpelijk. De rechter in het onteigeningsgeding heeft immers tot taak zelfstandig, zo nodig in afwijking van het advies van de deskundigen, de aan de onteigende partij toekomende schadeloosstelling te begroten(6). In het algemeen geldt voor de rechter een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij in zijn beslissing de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat om van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van een door hem aangewezen deskundige zal de rechter moeten ingaan, mits deze bezwaren ten minste een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. In het onderhavige middel wordt niet geklaagd dat het hof niet zou zijn ingegaan op een concrete betwisting van het deskundigenrapport. Volgt de rechter de zienswijze van de door hemzelf benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken(7). Aan deze laatste eis is voldaan in rov. 3.3.2 en in de daarop volgende overwegingen, waarin het hof in detail op de wederzijdse stellingen is ingegaan. De beslissing van het hof moet m.i. worden begrepen in het licht van het debat tussen partijen nadat de deskundigen hun rapport hadden uitgebracht. In de cassatierepliek (blz. 2) gaan [eiser] c.s. uit van een in deze twee percelen aanwezige bodemverontreiniging, zij het dat deze volgens hen zo gering was dat een bodemsanering overbodig was.
2.6. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof in strijd met art. 40b lid 2 Ow heeft aangenomen dat een redelijk handelende koper uit voorzichtigheid ten aanzien van deze twee percelen rekening zal houden met het risico van saneringsmaatregelen respectievelijk waardevermindering door de aanwezigheid van verontreiniging, namelijk door dit risico in de koopprijs te verdisconteren, en dat een redelijk handelende verkoper voor die wens gevoelig zal zijn. Volgens de toelichting op deze klacht is het onredelijk een prijsvermindering te verlangen voor grond die op de peildatum niet was vervuild of wanneer de eigenaar niet in rechte kan worden verplicht tot het nemen van saneringsmaatregelen.
2.7. Bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende wordt uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper (art. 40b lid 2 Ow). De aangehaalde maatstaf ("in hoeverre een met die verontreiniging bekende, redelijk handelende verkoper en koper die in de koopprijs zouden hebben verdisconteerd") laat geen ruimte om kosten van saneringsmaatregelen in de koopprijs te verdisconteren indien bekend is - c.q. bij de redelijk handelende koper en verkoper op de peildatum bekend wordt verondersteld - dat in het betrokken perceel géén sprake is van enige bodemverontreiniging. Hetzelfde geldt indien op de peildatum bekend is - respectievelijk bekend wordt verondersteld - dat een aanwezige bodemverontreiniging dermate gering van ernst en van omvang is dat zij geen aanleiding geeft tot het nemen van saneringsmaatregelen noch anderszins van invloed is op de koopprijs.
2.8. Het hof is niet uitgegaan van de zo-even genoemde situaties, maar van het geval dat één eigenschap van de zaak bij de redelijk handelende koper en verkoper bekend is (namelijk dat in het desbetreffende perceel sprake is van een bodemverontreiniging), terwijl onzeker is of deze (bekend veronderstelde) eigenschap in de toekomst aanleiding zal geven tot saneringsmaatregelen en het maken van kosten daarvoor. Voor dat geval is het hof uitgegaan van "een risico van saneringsmaatregelen respectievelijk waardevermindering door de aanwezigheid van verontreiniging". Indien sprake is van een bodemverontreiniging in het betrokken perceel (of, zo voeg ik toe, in een nabijgelegen perceel met risico van 'doorsijpelen' naar het betrokken perceel), is het niet in strijd met art. 40b, lid 2, Ow dat in de perceptie van de redelijk handelende koper en verkoper op de peildatum de kans bestaat dat in de overzienbare toekomst saneringsmaatregelen nodig zullen blijken te zijn. Bij de bepaling van de prijs voor de onderstelde koop zullen zij rekening houden met dit gegeven. Bij de bepaling van de koopprijs in het economisch verkeer van een onroerende zaak mag rekening worden gehouden met toekomstverwachtingen die de prijs opwaarts of neerwaarts beïnvloeden(8). Het gaat hier om een eigenschap van de onteigende zaak(9).
2.9. Voor zover [eiser] c.s. de door het hof veronderstelde voorzichtigheid van de redelijk handelende koper en/of de veronderstelde toegeeflijkheid van de redelijk handelende verkoper overdreven achten, richt het middelonderdeel zich tevergeefs tegen een waardering van de feiten, die aan het hof is voorbehouden en in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. De slotsom is dat onderdeel 1.2 faalt.
2.10. Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof in strijd met art. 40b, tweede lid, Ow onvoldoende voor ogen heeft gehad dat het onteigende strekt tot verwezenlijking van een bedrijfsterrein. Volgens de toelichting op deze klacht ligt in het bestreden oordeel besloten dat percelen brandschoon van eigenaar dienen te wisselen en zou het hof hebben miskend dat gebruiksdoeleinden als "water", "wegverkeer" en "overige bestemmingen" minder eisen aan de bodemkwaliteit stellen dan een gebruiksdoel zoals "woningbouw". Volgens eisers heeft het hof niets vastgesteld over het gebruiksdoel waarvoor deze percelen verworven worden en heeft deze omissie geleid tot een onbegrijpelijk oordeel.
2.11. In het tussenarrest heeft het hof er al rekening mee gehouden dat de koopprijs bij de onderstelde koop (mede) afhankelijk is van het gebruik dat een koper in het commerciële verkeer van het onteigende zal willen maken. Het hof heeft daarbij opgemerkt dat bij de ene vorm van gebruik de bodem wél gesaneerd moet worden en bij een ander gebruik niet of minder (rov. 8). In het eindarrest valt in de bestreden overwegingen niet te lezen dat het hof van oordeel is dat het perceel 'brandschoon'(10) aan de koper moet worden geleverd. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Voor zover met deze klacht is bedoeld dat het hof bij het bepalen van de saneringsnoodzaak en, daarmee samenhangend, van de geschatte kosten van een bodemsanering, eerst had behoren te onderzoeken welke bestemming de onderstelde koper aan de onroerende zaak zou geven en pas daarna kon beoordelen of er een noodzaak tot sanering was en welke kosten daarmee gemoeid zijn, gaat de klacht niet op. In het tussenarrest heeft het hof - in cassatie onbestreden - overwogen dat dan moet worden uitgegaan van "de hoogste waarde die aan het onteigende kan worden toegekend op basis van het economisch meest voordelige gebruik dat een potentiële koper van het onteigende kan maken". In dit cassatieberoep is niet aangevoerd dat het hof in het eindarrest van die maatstaf zou zijn afgeweken. Onderdeel 1.3 leidt niet tot cassatie.
2.12. Onderdeel 1.4 is subsidiair voorgesteld. Het klaagt dat het hof aan het slot van rov. 3.3.2 een met de wet strijdige methode heeft toegepast ter correctie van de waarde van de onteigende percelen, althans dat het oordeel onbegrijpelijk is zonder nadere motivering. De rechtsklacht is toegelicht met het argument dat de door het hof gekozen methode (50 % van het gemiddelde van de kosten die voor de andere twee percelen noodzakelijk waren geoordeeld) het mogelijk maakt dat de gemeente meer dan 100 % van de voor een sanering daadwerkelijk te maken kosten moet vergoeden(11). Volgens de klacht had het hof het oordeel over de feitelijke saneringskosten moeten overlaten aan deskundigen, "nu elke bodemverontreiniging anders is, derhalve een andere methode van sanering en daarmee samenhangende kosten kent". De motiveringsklacht is toegelicht met het argument dat het hof in zijn berekening ervan uitgaat dat in deze percelen over de volle oppervlakte sprake is van een te saneren bodemverontreiniging, zonder dat dit uit de feitenvaststelling blijkt.
2.13. Het hof had te onderzoeken in hoeverre een met die verontreiniging bekende verkoper en koper de verontreiniging in de koopprijs zouden hebben verdisconteerd. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, heeft het hof gekeken naar de situatie wanneer de veronderstelde redelijk handelende verkoper en koper wel bekend zijn met de aanwezigheid van een bodemverontreiniging (als eigenschap van de onroerende zaak die het voorwerp is van de onderstelde koop), maar niet bekend zijn met de daadwerkelijk te maken saneringskosten. Voor dat geval is het hof ervan uitgegaan dat een redelijk handelende koper en verkoper bij de prijsbepaling rekening zullen houden met het op de peildatum bestaande risico van een in de toekomst noodzakelijke bodemsanering. Voorts is het hof ervan uitgegaan dat zij dit risico in de koopprijs tot uitdrukking zullen brengen: (a) door te kijken naar de aan hen bekende kosten van de bodemsanering in de andere percelen, omgeslagen per vierkante meter en (b) door de onzekere kans dat deze kosten gemaakt moeten worden over beide partijen te verdelen, dus 50/50.
2.14. Het is waar dat deze methode kan leiden tot vergoeding van schade die in werkelijkheid niet zal worden geleden (als in werkelijkheid geen of minder saneringskosten moeten worden gemaakt) of tot het uitblijven van vergoeding (als in werkelijkheid hogere saneringskosten moeten worden gemaakt). Dat element van onzekerheid is inherent wanneer toekomstige schade wordt begroot of wanneer de waarde moet worden bepaald en daarbij rekening wordt gehouden met toekomstige inkomsten uit een onroerende zaak of toekomstige winst uit onderneming(12).
2.15. De rechtsklacht, die inhoudt dat het hof dit niet had mogen beslissen zonder onderbouwing in een deskundigenrapport, faalt. Ten aanzien van element (a), de hoogte van de kosten, omgeslagen per vierkante meter, heeft het hof zich laten voorlichten door de deskundigen. Ten aanzien van element (b), de grootte van de kans, miskent de klacht dat de rechter degene is die in de onteigeningsprocedure de schade begroot. Het hof is binnen de grenzen van deze bevoegdheid gebleven. De veronderstelling van het hof, dat een redelijk handelende koper en verkoper in de veronderstelde situatie het niet zouden hebben laten aankomen op een onderzoek naar ernst en omvang van de aanwezige verontreiniging, maar de kans op door de koper te maken kosten voor een bodemsanering schattenderwijs zouden hebben verdisconteerd in de hoogte van de koopprijs bij de onderstelde koop, berust op een waardering van de feiten die voorbehouden is aan de feitenrechter. De redengeving is overigens niet onbegrijpelijk. Het cassatiemiddel stelt niet de vraag aan de orde of de verwijzing in het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2006 het hof ruimte liet om de redelijk handelende verkoper en koper niet alleen bekend te veronderstellen met de verontreiniging, maar ook bekend te veronderstellen met de aard, ernst en omvang van de verontreiniging en met de kosten van sanering.
2.16. Het tweede middel is voorwaardelijk voorgesteld(13) en behoeft geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 NJ 2007/216 m.nt. P.C.E. van Wijmen; BR 2007/42 m.nt. E. van der Schans.
2 Zie ook het tussenarrest van het gerechtshof te s'-Gravenhage van 23 september 2008, onder 1 - 3.
3 Bedoeld zijn [betrokkene 3] en [betrokkene 4], de twee specialisten die door de deskundigen waren ingeschakeld met het oog op de problematiek van de bodemverontreiniging, noot A-G.
5 Het komt mij niet juist voor, de motiveringsklacht ruimer op te vatten dan zoals zij is gesteld en zoals zij door de wederpartij is begrepen. Zie voor dit laatste: W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, blz. 89-90.
6 Zie onder meer: HR 18 december 2009 (LJN: BK1601), NJ 2010/349.
7 Zie laatstelijk, buiten het onteigeningsrecht: HR 9 december 2011, LJN: BT2921, rov. 3.4.5.
8 Zie bijv. HR 14 juni 2002, NJ 2003/150. De eliminatieregel in art. 40c Ow gaat hiervan uit, door een uitzondering op dit beginsel te formuleren.
9 Vgl. rov. 3.6 van HR 3 maart 2006 (LJN: AU5703), NJ 2006/175. Meer in het algemeen: advies van N.J. Polak, Bijlage MvA, Kamerstukken II 1980/81, nr. 7, blz. 19, ad artikel 40b. Voor een geval van schade door bodemverontreiniging in het burgerlijk recht: HR 28 april 2000, NJ 2000/690.
10 In dit verband te verstaan als: vrij van bodemverontreiniging.
11 Cassatiedagvaarding onder 13.
12 Vgl. HR 20 december 2002, NJ 2003/299.
13 Cassatiedagvaarding onder 25.