Conclusie
Nr. 10/04529
Mr. Vellinga
Zitting: 27 maart 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 30 september 2010, onder aanvulling van gronden, bevestigd het vonnis van de Rechtbank te Alkmaar van 3 maart 2010 waarbij de verdachte is vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.
2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte is het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken door mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam.
3. Het middel klaagt dat 's Hofs oordeel dat de gedragingen van de verdachte geen ontuchtige handelingen in de zin van art. 246 Sr Pro opleveren, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk is.
4. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"1.
hij op of omstreeks 22 augustus 2009 te De Koog, gemeente Texel, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [betrokkene] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), hebbende verdachte (in een doucheruimte in een sanitairgebouw op camping "Koogerstrand")
* zich in een douchecabine begeven en/of
* een moment gekozen dat [betrokkene] in een douchecabine, naast die van verdachte, zich aan het douchen was en/of
* zijn, verdachtes, mobiele telefoon (met ingebouwde camera en/of met een door verdachte afgeplakte flitser) ter hand genomen en/of
* zijn, verdachtes, mobiele telefoon (over de scheidingswand tussen de beide douchecabines en/of heimelijk voor [betrokkene]) boven de zich douchende [verdachte] geheven en/of
* (alzo) een foto genomen van die op dat moment naakt zijnde [verdachte];
2.
hij op of één of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 21 tot en met 22 augustus 2009 te De Koog, gemeente Texel, (telkens) door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) één of meer (onbekend gebleven) anderen (telkens) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), hebbende verdachte (telkens) (in een doucheruimte in een sanitairgebouw op camping "Koogerstrand")
* zich in een douchecabine begeven en/of
* (een) moment(en) gekozen dat die (onbekend gebleven) anderen in een douchecabine, naast die van verdachte, zich aan het douchen was/waren en/of
* zijn, verdachtes, mobiele telefoon (met ingebouwde camera en/of met een door verdachte afgeplakte flitser) ter hand genomen en/of
* zijn, verdachtes, mobiele telefoon (over de scheidingswand tussen de beide douchecabines en/of heimelijk voor die [onbekend gebleven] ander of anderen) boven de zich douchende (onbekend gebleven) ander of anderen geheven en/of
* (alzo) een foto('s) en/of (een) film('s) genomen/gemaakt van die (op dat moment naakt zijnde) (onbekend gebleven) ander of anderen."
5. Het door het Hof bevestigde vonnis houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"4. Vrijspraak
A. De rechtbank stelt de volgende feiten vast.
Op 22 augustus 2009 stond aangever, [betrokkene], naakt te douchen in een doucheruimte in een sanitairgebouw op camping "Koogerstrand" op Texel. Verdachte stond in een douchehokje naast dat van aangever en heeft zijn mobiele telefoon met ingebouwd fototoestel over de scheidingswand tussen de beide douchehokjes gehouden. Hij heeft van bovenaf een foto gemaakt van aangever. Aangever zag een telefoon boven zijn hoofd en is direct op het bankje in het douchehokje geklommen en zag verdachte in het douchehokje naast hem met een telefoon in zijn hand. Aangever heeft daarbij duidelijk laten blijken dat hij het gedrag van verdachte uiterst ongewenst vond en dat hij het een schending vond van zijn privacy. Verdachte heeft het maken van deze foto in zijn verhoor bij de politie en ter terechtzitting bekend.
Naar later bleek uit de verklaring van de verdachte bij de politie en uit onderzoek aan zijn mobiele telefoon, heeft verdachte op 22 augustus 2009 en een dag eerder in hetzelfde sanitairgebouw op deze camping een aantal andere onbekend gebleven, naakte mannen op dezelfde wijze gefotografeerd en tevens gefilmd.
B. Het standpunt van het Openbaar Ministerie
De officier van justitie heeft op de terechtzitting gerekwireerd tot bewezenverklaring van het aan de verdachte ten laste gelegde en heeft hierbij verwezen naar de uitspraak van rechtbank Haarlem van 16 juni 2006 (gepubliceerd onder het kenmerk LJN: AX8978).
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het heimelijk houden van een mobiele telefoon met ingebouwde camera en een afgeplakte flitser over de scheidingswand tussen de beide douchecabines moet worden aangemerkt als 'een feitelijkheid', zoals bedoeld in artikel 246 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Het op deze manier fotograferen van een naakt persoon is te kwalificeren als een ontuchtige handeling, nu dit een handeling van seksuele aard is die in strijd is met de sociaal-ethische norm. Niet is vereist dat er sprake is van fysiek aanraken of interactie met het slachtoffer en ook is het niet van belang of het slachtoffer de handeling heeft bemerkt. Bepalend is dat de aangever door de handelingen van verdachte in zijn seksueel schaamtegevoel is gekwetst, hetgeen in dit geval is af te leiden uit de reactie van aangever, toen hij merkte dat hij werd gefotografeerd. Tevens kan worden aangenomen dat dit ook in de maatschappij zo wordt gevoeld zodat dit ook geldt ten aanzien van de onbekend gebleven mannen.
Verdachte heeft aangever en de onbekend gebleven mannen gedwongen tot het dulden van deze handelingen. Zij hebben zich immers in een afgesloten douchehokje in het sanitairgebouw begeven om daar privé, buiten de blikken van anderen, te kunnen douchen. Het heimelijk en onverhoeds richten van de telefoon met ingebouwde camera is een bij uitstek effectief middel waardoor verdachte de naakte mannen tegen hun wil kon fotograferen en filmen. Verdachte heeft bewust de flitser van de camera van zijn telefoon afgeplakt om de foto's heimelijk te kunnen maken.
C. Het standpunt van de verdachte, de verdediging
De raadsman heeft op de terechtzitting vrijspraak bepleit van het ten laste gelegde. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de door de officier van justitie genoemde uitspraak van de rechtbank Haarlem niet moet worden gevolgd. Er is geen sprake geweest van aanranding in de zin van ontuchtige handelingen. Evenmin is sprake geweest van dwang, nu verdachte niet zodanige druk heeft uitgeoefend dat het voor aangevers niet mogelijk was zich daaraan te onttrekken. De raadsman heeft op dit punt verwezen naar de uitspraken van de Hoge Raad van 12 december 2006 (gepubliceerd onder het kenmerk NJ 2007, 422) en 2 juni 2009 (gepubliceerd onder het kenmerk LJN: BH5725) omdat uit die arresten zou volgen dat het niet voldoende is om te stellen dat de handelingen tegen de wil van een ander zijn geschied, maar ook moet vaststaan dat iemand zich daaraan niet kon onttrekken. Voorts is - afgezien van het feit dat het maatschappelijk gezien niet wenselijk is om de handelingen van verdachte te kwalificeren als ontuchtig in de zin van artikel 246 van Pro het Wetboek van Strafrecht - deze kwalificatie niet juist. Er is hoogstens sprake van voyeuristisch gedrag van verdachte en van een grove schending van de privacy van aangever en de onbekend gebleven mannen. Voor het geval van heimelijk fotograferen heeft de wetgever evenwel een aparte strafbaarstelling bedoeld, zoals neergelegd in artikel 139f van het Wetboek van Strafrecht. In onderhavige zaak is dit strafbare feit echter niet ten laste gelegd, zodat vrijspraak moet volgen van beide feiten.
D. Beoordeling van de tenlastelegging
Naar het oordeel van de rechtbank is niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
Voor strafbaarheid op grond van artikel 246 van Pro het Wetboek van Strafrecht is vereist dat sprake is van ontuchtige handelingen. Het gaat volgens de wetsgeschiedenis bij ontuchtige handelingen om handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm.
De rechtbank is van oordeel dat het heimelijk fotograferen en filmen niet als zodanig gekwalificeerd kan worden, nu fotograferen en filmen niet als handelingen van seksuele aard aangemerkt kunnen worden.
De vaststelling dat iemand - die naakt onder de douche staat en daarbij wordt gefotografeerd of gefilmd - in zijn privacy is geschonden, kan niet leiden tot de gevolgtrekking dat het derhalve ontuchtige handelingen van seksuele aard betreft. Naar het oordeel van de rechtbank is de strafbepaling van artikel 246 van Pro het Wetboek van Strafrecht niet voor een dergelijke schending van de privacy geschreven, nu het vereiste seksuele aspect aan de handeling ontbreekt.
Anders dan de officier van justitie heeft gesteld, is naar het oordeel van de rechtbank niet bepalend of het slachtoffer door de handelingen in zijn seksueel schaamtegevoel is gekwetst en of dit ook in de maatschappij in het algemeen zo wordt gevoeld. Deze kwetsing maakt de handelingen (het fotograferen en filmen) geen handelingen van seksuele aard.
Derhalve kan er geen bewezenverklaring volgen van beide feiten en zal verdachte van het ten laste gelegde worden vrijgesproken."
6. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met dien verstande dat het hof in aanvulling op hetgeen de rechtbank onder 4 D van dat vonnis heeft overwogen - en anders dan hetgeen de advocaat-generaal onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem van 9 juli 2010 (LJN: BN3357) ter terechtzitting in hoger beroep van 16 september 2010 naar voren heeft gebracht - het volgende overweegt.
Het heimelijk fotograferen en filmen van personen die in een afgesloten doucheruimte aan het douchen zijn, kan - ook in geval de persoon die filmt of fotografeert, de intentie had om die foto's of filmpjes nadien te gebruiken ter bevrediging van zijn eigen lustgevoelens of die van derden -, naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als handelingen van seksuele aard en dientengevolge ook niet opleveren het verrichten van ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 van Pro het Wetboek van Strafrecht."
7. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verdachte door het heimelijk fotograferen en filmen van mannen die in een afgesloten doucheruimte aan het douchen zijn, inbreuk heeft gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht van die personen als ook op hun lichamelijke en seksuele integriteit. Door de omstandigheid dat daarbij - gelijk het hof in zijn arrest volgens de toelichting op het middel heeft overwogen - bij degene die fotografeert of filmt de intentie bestaat die foto's c.q. filmpjes te gebruiken ter bevrediging van eigen lustgevoelens of die van derden, zouden de handelingen van verdachte tot handelingen van seksuele aard zijn verworden die in strijd zijn met de sociaal ethische norm, en daarmee tot ontuchtige handelingen in de zin van art. 246 Sr Pro.
8. Door de Rechtbank zijn in het door het Hof bevestigde vonnis de volgende feiten vastgesteld. Op 22 augustus 2009 heeft de verdachte in een doucheruimte in een sanitairgebouw op een camping een onder de douche staande, naakte man gefotografeerd, door zijn mobiele telefoon met ingebouwd fototoestel en afgeplakte flitser over de scheidingswand tussen het douchehokje waarin de man zich bevond en het douchehokje waarin verdachte stond, te houden. Een dag eerder had de verdachte in hetzelfde sanitairgebouw een aantal andere onbekend gebleven naakte mannen op dezelfde wijze gefotografeerd en tevens gefilmd.
9. De onderhavige zaak vertoont wat het feitelijke gebeuren betreft sterke gelijkenis met de casus uit HR 14 februari 2012, LJN BU5254. In die zaak had de verdachte een vrouw, die zich (gedeeltelijk) naakt in een kleedhokje in een zwembad bevond, gefotografeerd en/of gefilmd door zijn hand met daarin een camera van onder af in het afgesloten kleedhokje te steken. Het Hof had de gedragingen van de verdachte aangemerkt als ontuchtige handelingen in de zin van art. 246 Sr Pro. De Hoge Raad oordeelde als volgt:
"2.4. In art. 139f, eerste lid, Sr, waarop de meest subsidiaire tenlastelegging in de onderhavige zaak is toegesneden, is strafbaar gesteld het met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigen. Een dergelijke gedraging is op zichzelf niet - tevens - een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr Pro. Dat is niet anders indien bedoelde persoon naakt is en/of indien de afbeelding is vervaardigd om deze later te (laten) gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens.
Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangeefster, geeft 's Hofs oordeel dat de aangeefster ontuchtige handelingen heeft moeten dulden, blijk van een te ruime en dus onjuiste uitleg van dat in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende, aan art. 246 Sr Pro ontleende begrip. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld."
10. Het valt op dat de argumenten die de Hoge Raad bezigt om tot het oordeel te komen dat de in genoemd arrest aan de orde zijnde gedraging geen ontuchtige handeling is in de zin van art. 246 Sr Pro niet in alle opzichten dragende betekenis hebben. Dat een onder art. 139f lid 1 Sr vallende gedraging op zichzelf niet - tevens - een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr Pro is, is niet onjuist maar dat sluit niet uit dat een onder art. 139f lid 1 Sr vallende gedraging op zichzelf - tevens - een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr Pro oplevert. Zoals HR 10 november 2009, LJN BJ7259, NJ 2010, 599, m.nt. Y. Buruma laat zien hangt dat niet af van het al dan niet strafbaar zijn van een gedraging op grond van art. 139f, eerste lid, Sr. In genoemd arrest kon immers het heimelijk fotograferen van (de vagina van) een deels ontklede patiënt door een arts, een gedraging die valt onder het verbod van art. 139f, eerste lid, Sr, een redelijk vermoeden opleveren van het plegen van ontucht in de zin van art. 249 Sr Pro. Aan de verwijzing naar art. 139f, eerste lid, Sr komt ook daarom weinig gewicht toe omdat de parlementaire geschiedenis van deze bepaling laat zien dat deze niet is geschapen om te voorzien in die gevallen waarin art. 246 Sr Pro als zedendelict niet toereikend is. Art. 139f Sr is ingegeven door de wens bescherming te bieden tegen aan visuele technische middelen verbonden gevaren voor inbreuk op de persoonlijke levenssfeer:
"Het wetsontwerp betreft het binnendringen in de persoonlijke levenssfeer met visuele technische middelen. Het is duidelijk, dat het bespied worden in situaties, waarin men zich onbespied mag wanen, als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt ervaren. Dit is te meer het geval als in zulke gevallen foto's of andere authentiek aandoende afbeeldingen worden gemaakt, vooral onder omstandigheden, die voor de betrokkene compromitterend of althans gênant zijn.
Door nieuwe technische middelen zijn de mogelijkheden van waarnemen en vastleggen van beelden sterk uitgebreid.
Voor wat het waarnemen betreft, moet behalve uiteraard op de sindslang bestaande kijkers, en de grote afstanden overspannende telelenzen, gewezen worden op de toepassing van infrarode stralingsbronnen. Door het gebruik daarvan, gecombineerd met dat van een kijker, die infrarode stralen zichtbaar maakt, kunnen in het volledige duister, voor anderen onzichtbaar, waarnemingen worden gedaan. Een ander middel is de spiegel, door welker achterkant kan worden heengezien als door vensterglas (de z.g. doorkijkspiegel).
Al deze middelen kunnen uiteraard mede dienstbaar worden gemaakt aan het maken van foto's en film- en televisie-opnamen. Met betrekking tot fototoestellen zij daarbij nog aangetekend, dat deze in een zeer kleine uitvoering kunnen worden vervaardigd, dan wel worden verhuld als een ander voorwerp.
Bij dit alles moet nog worden bedacht, dat tegenwoordig meer dan tot dusverre bij een breed publiek belangstelling bestaat voor het persoonlijk leven van anderen, vooral van in het openbare leven een rol spelende personen, en dat dit ertoe kan leiden, dat de boven beschreven technische middelen worden gebruikt ter verkrijging van voor publikatie bestemde afbeeldingen, welke aan die belangstelling tegemoet komen."(1)
11. Het betrekkelijke gewicht van het onderhavige argument springt ook in het oog wanneer wordt bedacht dat de Hoge Raad in twee recent gewezen arresten(2) de door het Hof aangenomen strafbaarheid van een gedraging niet onjuist achtte hoewel deze ook elders als misdrijf strafbaar was gesteld.
12. Ook het argument dat de omstandigheid dat de gefotografeerde persoon naakt is en/of de afbeelding is vervaardigd om deze later te (laten) gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens het fotograferen nog niet tot een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr Pro maakt, acht ik van betrekkelijke betekenis. Genoemde omstandigheden dwingen inderdaad niet tot het oordeel dat van een ontuchtige handeling sprake is maar kunnen wel bijdragen aan het oordeel dat van een dergelijke handeling sprake is.
13. Anders dan bijvoorbeeld in HR 30 maart 2010, LJN BK4794, NJ 2010, 376 wordt in de onderhavige zaak aan de beantwoording van de vraag of verdachtes gedraging een ontuchtige handeling in zin van art. 246 Sr Pro is, niet enige op het begrip ontuchtige handeling toegesneden maatstaf ten grondslag gelegd. Dat springt te meer in het oog omdat in het hiervoor genoemde HR 10 november 2009, LJN BJ7259, NJ 2010, 599, m.nt. Y. Buruma heimelijk fotograferen door een arts van een deels ontklede vrouw wel een verdenking van - met een ontuchtige handeling als bedoeld in art. 246 Sr Pro gelijk te stellen(3) - ontucht in de zin van art. 249 Sr Pro kon opleveren en er dus alle reden was de in het besproken arrest aan de orde zijnde vraag af te zetten tegen die uitspraak.
14. Wanneer ten slotte wordt bedacht dat het oordeel of van een ontuchtige handeling sprake is mede een waardering vergt van feitelijke aard(4) en de Hoge Raad niettemin met stelligheid tot het oordeel lijkt te komen dat heimelijk filmen van een naakt persoon in een ruimte waarin hij zich onbespied waant, in de omstandigheden van het geval geen ontuchtige handeling oplevert, lijkt mij dat het zwaartepunt van het besproken arrest(5) ligt in de overweging dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie(6) tussen de verdachte en de aangeefster en - zo versta ik bedoelde overweging - juist daarom niet van het plegen of dulden van ontuchtige handelingen kan worden gesproken.(7) Dit betekent dat in genoemd arrest niet het stellige oordeel besloten ligt dat heimelijk filmen van een naakte persoon in een ruimte waarin hij zich onbespied waant geen ontuchtige handeling in zin van art. 246 Sr Pro oplevert, maar dat dat met name zo is bij gebreke van enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangeefster.
15. In de onderhavige zaak heeft het Hof geoordeeld dat heimelijk fotograferen en filmen van personen die - naar het oordeel van het Hof kennelijk moet worden verstaan - ieder voor zich in een afgesloten doucheruimte aan het douchen zijn, niet kunnen worden aangemerkt als handelingen van seksuele aard, en dat deze gedragingen dientengevolge ook niet het verrichten van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr Pro opleveren, ook niet ingeval de persoon die filmt of fotografeert de intentie had om die foto's of filmpjes nadien te gebruiken ter bevrediging van zijn eigen lustgevoelens of die van derden.
16. Zoals in het hiervoor besproken HR 14 februari 2012, LJN BU5254 gaat het Hof in zijn oordeel voorbij aan de vraag of sprake was van enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangever. Die interactie kan van belang zijn voor de vraag of van een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr Pro sprake is. Juist die interactie kan immers meebrengen dat een gedraging die niet per definitie van seksuele aard is niet - in geval van toestemming of verlangen - of juist wel - in geval van voorbijgaan aan het (eventueel achteraf gebleken) bezwaar van degene jegens wie de gedraging wordt verricht - een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr Pro oplevert.(8) Daarom had het Hof aan deze vraag niet voorbij mogen gaan. Daarbij merk ik terzijde nog op dat de Rechtbank in het door het Hof bevestigde vonnis heeft vastgesteld dat er in zoverre van interactie tussen aangever en verdachte sprake is geweest dat de aangever toen hij een telefoon boven zijn hoofd zag, meteen op een bankje is geklommen en duidelijk heeft gemaakt dat hij verdachtes gedrag uiterst ongewenst vond en het Hof, hoewel bezwaar tegen een bepaalde, in potentie de seksuele integriteit schendende gedraging deze tot een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr Pro kan maken, in het midden heeft gelaten of deze interactie een voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangever vormde. In dit verband verdient nog opmerking dat de eis van relevante interactie is ontsproten aan een geval waarin geen lichamelijke aanraking tussen de verdachte en de desbetreffende minderjarige had plaatsgevonden en het niettemin de vraag was of sprake was van ontucht met minderjarigen. Deze eis zal in een geval als het onderhavige dus een geheel eigen invulling moeten krijgen.(9)
17. Het voorgaande klemt temeer wanneer wordt bedacht dat, zoals de Minister van Justitie het omschreef, het doel van de zedelijkheidswetgeving is het beschermen van de seksuele integriteit van personen, die daartoe zelf, op een bepaald moment dan wel in het algemeen, niet in staat zijn.(10) Juist de omstandigheid dat een ieder technieken ter beschikking staan die het mogelijk maken moeiteloos foto's voor een ieder toegankelijk te maken door deze op internet te zetten, kan het onderhavige heimelijk fotograferen maken tot een - zij het beperkte - inbreuk op iemands seksuele integriteit.
18. Voor het geval het hiervoor aangehaalde arrest aldus zou moeten worden verstaan dat volgens de Hoge Raad - in weerwil van het deels feitelijke karakter van dat oordeel - het heimelijk fotograferen van een naakte persoon in een ruimte bedoeld om blikken van willekeurige anderen op iemands naakte lichaam te keren, zoals een badhokje, geen ontuchtige handeling als bedoeld in art. 246 Sr Pro oplevert, merk ik op dat dit oordeel mij niet zonder meer zou aanspreken. Op stranden en andere plaatsen van zonaanbidding plegen velen - als de weersomstandigheden dit toelaten - weinig kleding te dragen maar niettemin uit geslachtelijk schaamtegevoel de geslachtsdelen bedekt te houden en dus aan waarneming door willekeurige anderen te onttrekken. Dat betekent dat bij het heimelijk bespieden en het - met de eenvoudige mogelijkheid van onbeperkte verspreiding - op beeld vastleggen van een naakt iemand in een badhokje e.d. - diens seksueel gerelateerde eerbaarheid in het geding is. In zekere zin wordt dat door het heimelijk fotograferen onderstreept. Het is immers niet te gewaagd te veronderstellen dat het "aantrekkelijke" van het heimelijk fotograferen van een naakte persoon juist hierin gelegen is dat iemand wordt afgebeeld met ontblote geslachtsdelen. Anders zou immers die moeite niet behoeven te worden gedaan. Zoals in de tekst van art. 246 Sr Pro, sprekend van feitelijke aanranding van de eerbaarheid, tot uitdrukking is gebracht richt deze bepaling zich tegen aanranding van de seksueel gerelateerde eerbaarheid.(11) Daarom ligt het mijns inziens voor de hand het beschreven heimelijk fotograferen te zien als een ontuchtige handeling in de in art. 246 Sr Pro bedoelde zin.
19. In zijn noot bij het geval van het heimelijk fotograferen van een deels ontklede patiënt door een arts (HR 10 november 2009, LJN BJ7259, NJ 2010, 599) schrijft Buruma het twijfelachtig te vinden wanneer men op zich aseksuele handelingen opwaardeert tot ontucht vanwege de afhankelijkheidsrelatie. Daarbij wordt er echter aan voorbijgegaan dat die handelingen in de concrete omstandigheden van het geval in de relatie tussen dader en slachtoffer, zoals ik hiervoor voor het onderhavige geval heb beschreven, juist niet aseksueel zijn.
20. Het middel slaagt.
21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kamerstukken II 1967-1968, 9649, nr. 3, p. 2 (toen nog genummerd art. 139bis). Het ontwerp van wet houdende enige tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer strekkende strafbepalingen betreffende afbeeldingen van personen (nr. 9649) is, wegens samenvoeging van genoemd wetsontwerp met de eveneens over de bescherming van de persoonlijke levenssfeer handelende wetsontwerpen 8911 en 9419, bij brief van 29 oktober 1969 door de Minister van Justitie ingetrokken, en als art. 139f verwerkt in het wetsontwerp 9419 (zie Kamerstukken II 1969-1970, 9419, nr. 4, p. 9).
2 HR 31 januari 2012, LJN BQ9251, HR 28 februari 2012, LJN BR2841. Zie eerder al HR 2 december 2003, NJ 2004, 78: strafbaarstelling van misbruik in art. 249 Sr Pro neemt niet weg dat een dergelijk misbruik (mede) kan bestaan uit de in art. 242 Sr Pro als verkrachting strafbaar gestelde gedragingen.
3 Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 239-254bis, aant. 7 (suppl. 120, november 2002).
4 Vgl. HR 30 maart 2010, LJN BK4794, NJ 2010, 376, HR 22 maart 2011, LJN BP1379, NJ 2011, 146.
5 Zoals ook in HR 22 maart 2011, LJN BP1379, NJ 2011, 146, rov. 2.4.
6 Zie voor het belang van die interactie bijv. HR 22 maart 2011, LJN BP1379, NJ 2011, 146 (art. 246 Sr Pro) en HR 30 november 2004, LJN AQ0950, NJ 2005, 184, m.nt. P.A.M. Mevis (art. 247 en Pro art. 249 lid 1 Sr Pro).
7 Zie ook Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 246, aant. 5 (suppl. 144, oktober 2008): "Men kan zich echter afvragen of het veel zin heeft om een definitie te beproeven van het begrip 'ontucht' of 'ontuchtige handeling' sec. Het wil mij voorkomen dat een handeling van seksuele aard haar ontuchtig karakter eerst of juist krijgt doordat iemands recht op seksuele zelfbeschikking wordt geschonden, bijvoorbeeld wanneer het een handeling betreft die is afgedwongen (art. 246) of slechts door misbruik van de kwetsbaarheid van de ander heeft kunnen plaatsvinden (art. 247) of die plaatsvindt binnen een ongeoorloofde relatie (art. 247 en Pro art. 249). Het zijn dus veeleer deze begeleidende omstandigheden die een seksuele gedraging tot een ontuchtige maken dan de gedraging op zichzelf."
8 Zie ook Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 246, aant. 5 (suppl. 144, oktober 2008).
9 HR 30 november 2003, LJN AQ0950, NJ 2005, 184.
10 Kamerstukken II, 1988-1989, 20 930, nr. 5, p. 4, 5.
11 Zie voor het zelfstandige belang van de door de wetgever aan een delict gegeven kwalificatie voor de uitleg van de delictsomschrijving W.P.J. Pompe, Handboek van het Nederlandse strafrecht, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1959, vijfde druk, p. 75-77.