Conclusie
Zaaknr. 11/05189
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 1 juni 2012
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
In deze kinderalimentatiezaak wordt opgekomen tegen de beslissing van het hof om Franstalige jaarstukken bij gebrek aan een beëdigde vertaling daarvan in het Nederlands niet in zijn oordeel te betrekken en tegen de beoordeling door het hof van de draagkracht van de man.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Uit de eind 2008 verbroken affectieve relatie van partijen zijn drie kinderen geboren, [kind 1] op [geboortedatum] 1994 en [kind 2] op [geboortedatum] 1996, beiden te [geboorteplaats] en [kind 3] op [geboortedatum] 2000 in [geboorteplaats].
1.2 De man is directeur grootaandeelhouder (hierna: DGA) van M.A.K. Publishing House B.V. (hierna: MAK), gevestigd te Bennekom.
Daarnaast heeft hij 100% van de aandelen in Amstel Media te Luxemburg (hierna: Amstel Media). Amstel Media heeft 100% van de aandelen in International Financial Publishers N.V. te Brussel (hierna: IFP). IFP geeft het blad Banking & Finance uit.
De man is uitgever en eindredacteur van Banking & Finance. Hij deed dit - tot aan de opheffing van MAK per 31 december 2009 - in dienst van MAK. MAK belastte de werkzaamheden van de man door aan IFP.
Sinds 17 juni 2010 ontvangt de man een uitkering op grond van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen (hierna: Wet IOAZ).
1.3 Bij inleidend verzoekschrift van 20 maart 2009(3) heeft de vrouw de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, verzocht te bepalen dat de man met ingang van 1 januari 2009 zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met een bedrag van € 550,- per kind per maand, althans een door de rechtbank vast te stellen bijdrage met ingang van een door de rechtbank vast te stellen datum.
1.4 De man heeft een verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek(4) ingediend en geconcludeerd dat de rechtbank het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen afwijst.
De vrouw heeft zich tegen het zelfstandig verzoek verweerd.
1.5 Na de mondelinge behandeling op 17 november 2009 en verdere stukkenwisseling heeft de rechtbank bij beschikking van 8 februari 2010 de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 20 maart 2009 bepaald op € 324,- per kind per maand en vanaf 1 oktober 2009 op € 260,- per kind per maand. De rechtbank is bij de bepaling van de draagkracht van de man uitgegaan van een inkomen uit arbeid van € 40.000,- bruto per jaar, inclusief vakantiegeld(5).
1.6 De man is, onder aanvoering van vijf grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, en heeft daarbij verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen alsnog af te wijzen.
1.7 De vrouw heeft de grieven bij verweerschrift bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep, dan wel tot nadere vaststelling van de kinderalimentatie.
1.8 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld op 20 oktober 2010 en heeft vervolgens bij beschikking van 25 augustus 2011 de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd.
1.9 De man heeft tegen deze beschikking tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld.
De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep bevat vier middelen, die elk zijn onderverdeeld in paragrafen.
Middel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Het hof heeft vastgesteld dat in eerste aanleg de jaarstukken over 2007 van het bedrijf Amstel Media S.A. te Luxemburg (hierna: Amstel Media) inderdaad zijn overgelegd zoals de man heeft gesteld. In hoger beroep is slechts een drietal pagina's van de jaarstukken over 2008 van dit bedrijf overgelegd. De overgelegde (gedeeltelijke) jaarstukken 2008 zijn echter opgesteld in de Franse taal. Een beëdigde vertaling daarvan, zoals vereist, is niet overgelegd, zodat het voor het hof niet mogelijk is om op verantwoorde wijze kennis te nemen van de inhoud van deze stukken. Zoals ter zitting reeds is aangekondigd, heeft het hof deze stukken daarom niet in zijn beoordeling betrokken. Op juiste wijze vertaalde stukken over de andere jaren ontbreken."
2.2 Het middel klaagt - zakelijk weergegeven - in de eerste plaats dat het hof de jaarstukken van Amstel Media over de jaren 2007 en 2008 niet buiten beschouwing mocht laten op de enkele grond dat geen beëdigde verklaring was bijgevoegd, zonder dat het debat van partijen (mede) hierop gericht is geweest. Indien en voor zover het hof die bevoegdheid ambtshalve zou hebben, stond het het hof niet (althans niet zonder meer) vrij om - zonder dat de vrouw daar een beroep op had gedaan - de betreffende stukken buiten beschouwing te laten, met name nu de stelling van de man dat hij onvoldoende draagkracht heeft om kinderalimentatie te kunnen voldoen voor een belangrijk deel is gestoeld op de overgelegde jaarcijfers betreffende Amstel Media. Gelet op het processuele debat had het op de weg van het hof gelegen de man in de gelegenheid te stellen zich over de bezwaren van het hof nader uit te laten, dan wel desgewenst alsnog een beëdigde vertaling van de jaarstukken in het geding te brengen (par. 1.5).
2.3 Het middel klaagt daarnaast dat niet kenbaar is of het hof met betrekking tot de jaarstukken van Amstel Media heeft beoordeeld of het gaat om stukken die eenvoudig leesbaar zijn, zoals bedoeld in art. 1.1.7 van het Procesreglement. De overweging dat de stukken in de Franse taal zijn gesteld, kan volgens het middel de beslissing in ieder geval niet dragen en de overweging dat het hof "niet op verantwoorde wijze" van de inhoud van die stukken kennis kon nemen lijkt volgens het middel slechts te slaan op het feit dat geen beëdigde vertaling aanwezig was en niet op de vraag of de stukken eenvoudig te doorgronden waren. Het middel voert aan dat de opsomming van eenvoudig leesbare stukken in art. 1.1.7 (de huwelijksakte en de geboorteakte) niet limitatief is en dat gelet op de omvang, opmaak en inhoud van de jaarstukken aannemelijk lijkt dat deze zouden moeten worden gekwalificeerd als eenvoudig leesbare stukken als bedoeld in art. 1.1.7 van het Procesreglement. Ook de omstandigheid dat door de vrouw ter zake niet is geageerd en dat zij zelfs inhoudelijk heeft gereageerd, duidt daarop (par. 1.6).
2.4 In zijn eerste grief heeft de man geklaagd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de man geen jaarstukken heeft overgelegd van Amstel Media In de direct daaronder opgenomen toelichting heeft de man gesteld dat hij de jaarstukken van Amstel Media over 2007 als productie 4 bij verweerschrift heeft overgelegd, en heeft hij als productie 1 de jaarcijfers Amstel Media over 2008 in het geding gebracht.
2.5 De jaarstukken Amstel Media over 2007 zijn opgesteld door Comptabilité Generale et Eurolation (hierna: CGE) en bevatten acht pagina's, alle in de Franse taal, waarvan in ieder geval twee pagina's grotendeels uit toelichting (dat wil zeggen: niet uit cijfers) bestaan.
Ook de jaarstukken Amstel Media over 2008 zijn opgesteld door CGE en bevatten drie pagina's, eveneens in het Frans. Blijkens de eerste pagina bevatten de jaarstukken vijf hoofdstukken. Pagina 2 begint evenwel met hoofdstuk 4, terwijl pagina 3 hoofdstuk 5 bevat.
Nu de eerste drie hoofdstukken ontbreken, is de productie in ieder geval onvolledig.
2.6 In haar verweerschrift in hoger beroep is de vrouw onder 3 ingegaan op een van de posten uit deze productie. Zij heeft geen bemerkingen gehad op de taal waarin de jaarstukken waren opgesteld.
2.7 Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof heeft de voorzitter opgemerkt dat het hof de overgelegde jaarstukken van Amstel Media over de jaren 2007 en 2008 niet in zijn beoordeling zal betrekken, nu deze zijn opgesteld in de Franse taal en daarvan geen beëdigde vertaling is overgelegd (p. 2).
2.8 Met betrekking tot de klacht dat het hof de man in de gelegenheid had moeten stellen om zich over de bezwaren van het hof uit te laten dan wel om desgewenst alsnog een vertaling in het geding te brengen, merk ik op dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat de (advocaat van de) man heeft aangeboden de hiervoor genoemde stukken te laten vertalen en deze vertaling alsnog over te leggen. Dat wordt overigens in cassatie ook niet aangevoerd.
De conclusie moet dus zijn dat de (advocaat van de) man niet heeft gereageerd op de opmerking van de voorzitter van de kamer van het hof. Het had echter wel op de weg van de man gelegen om op dit punt de nodige assertiviteit aan de dag te leggen(7) en het hof in ieder geval aan te bieden alsnog een beëdigde vertaling in het geding te brengen.
2.9 Met betrekking tot stukken in een vreemde taal geeft artikel 1.1.7 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven(8) het volgende voorschrift:
"Bij stukken die in een vreemde taal zijn gesteld, wordt een beëdigde vertaling in de Nederlandse taal gevoegd, tenzij het eenvoudig leesbare stukken betreft, zoals de huwelijksakte en geboorteakte, die zijn gesteld in de Engelse, Franse of Duitse taal."
Dit voorschrift, dat in het algemeen deel van het reglement is opgenomen, heeft derhalve als uitgangspunt dat alle in een vreemde taal gestelde processtukken en producties moeten zijn voorzien van een beëdigde vertaling in de Nederlandse taal. Op deze regel wordt een uitzondering gemaakt, indien het eenvoudig leesbare stukken betreft (bijvoorbeeld een huwelijksakte of geboorteakte) die gesteld zijn in de Engelse, Franse of Duitse taal. Mijn ambtgenoot A-G Vlas schrijft in zijn conclusie vóór HR 10 juni 2011(9), waarnaar ook het middel verwijst, over deze bepaling het volgende:
"Het in art. 1.1.7 besloten liggende criterium, dat volgens een min of meer in standaardopmaak opgestelde Engels-, Frans- of Duitstalige tekst eenvoudig leesbaar is, is voor de praktijk handzaam om te bepalen of een in het geding te brengen stuk vergezeld dient te gaan van een Nederlandse vertaling."
Ook jaarstukken zouden m.i. onder dit criterium kunnen vallen, als deze maar zeer beperkt uit tekst bestaan.
2.10 Ik stel voorop dat het er niet alleen om gaat of de tekst voor de wederpartij eenvoudig leesbaar is, maar dat dit ook voor de rechter geldt, nu deze immers van de inhoud van stukken kennis moet kunnen nemen om zijn oordeel hierop te kunnen baseren. Een tweede uitgangspunt is dat het oordeel of al of niet sprake is van een eenvoudig leesbare tekst, is voorbehouden aan de feitenrechter en derhalve inhoudelijk niet op juistheid kan worden getoetst.
2.11 In het oordeel van het hof dat het niet mogelijk is om op verantwoorde wijze kennis te nemen van de inhoud van de overgelegde (gedeeltelijke) jaarstukken die zijn opgesteld in de Franse taal ligt het feitelijke oordeel besloten dat de productie zonder de vereiste beëdigde verklaring niet eenvoudig leesbaar is. Daarmee is dit aan het hof voorbehouden oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd(10). De omstandigheid dat de vrouw geen bezwaar heeft gemaakt tegen het overleggen van de Franstalige stukken en hierop zelfs inhoudelijk is ingegaan(11) maakt dit niet anders(12), nu - zoals gezegd - de stukken ook voor de rechter eenvoudig leesbaar dienen te zijn.
Het hof behoefde m.i. de man niet de gelegenheid te bieden dan wel te gelasten alsnog een beëdigde vertaling in het geding te brengen. Desalniettemin wijs ik wel met instemming op feitelijke rechtspraak waarin dat is gedaan, te weten in de beschikking van het gerechtshof Leeuwarden van 28 februari 2012, LJN: BV9831 (rov. 13 en 14) en de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 november 2006, LJN AZ5970 (rov. 8.1).
2.12 Het middel stuit in zijn geheel op het voorgaande af.
2.13 Ten overvloede wijs ik op het volgende.
Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat de rechter een overgelegde productie altijd in zijn beoordeling moet betrekken indien partijen niet hebben gedebatteerd over terzijde laten ervan, gaat het middel uit van een verkeerde taakopvatting van de rechter. Hoewel de man thans aanvoert dat zijn stelling dat hij onvoldoende draagkracht heeft om kinderalimentatie te kunnen voldoen voor een belangrijk deel is gestoeld op de overgelegde jaarstukken betreffende Amstel Media, heb ik in dit verband in de processtukken van de man slechts een summiere toelichting op en verwijzing naar jaarstukken betreffende Amstel Media gevonden. In zijn verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek in eerste aanleg heeft de man onder 5 gesteld dat hij nooit inkomen heeft genoten uit Amstel Media en heeft hij onder 6 onder verwijzing naar de jaarstukken 2007 aangevoerd dat uit die jaarstukken blijkt dat Amstel Media over 2007 een winst had van € 2.123,11, dat deze baten een door de vrouw verschuldigde en aan haar gefactureerde rente betreffen voor een door de vennootschap aan haar verstrekte geldlening van meer dan € 200.000,-, doch dat de vrouw die rente evenwel niet heeft voldaan. In hoger beroep is in de pleitaantekeningen namens de man in dit verband nog opgemerkt(13) dat de man in deze procedure volledig inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie en dat hieruit onder meer blijkt dat Amstel Media een eigen vermogen heeft dat volledig bestaat uit een vordering op de vrouw, die wordt betwist en waarover een procedure aanhangig is.
In de processtukken heeft de man derhalve het verband tussen zijn draagkracht en de overgelegde jaarcijfers betreffende Amstel Media niet verduidelijkt(14). Het hof heeft overigens hetgeen de man over zijn draagkracht heeft aangevoerd uitvoerig gemotiveerd beoordeeld. Daarbij was het niet gehouden om op elke productie van de man in te gaan.
2.14 Middel 2, dat uiteen valt in twee klachten, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 10-18 waarin het hof naar aanleiding van de tweede grief van de man diverse posten uit de jaarrekeningen over de jaren 2006 t/m 2009 van IFP heeft beoordeeld.
Subonderdeel 1(15) klaagt dat het hof in strijd heeft gehandeld met art. 149 Rv Pro. omdat het de stellingen van de man in zijn appelschrift, inhoudende dat de afschrijvingen in 2007 niet uitzonderlijk hoog zijn in vergelijking met de voorafgaande jaren, niet als vaststaand heeft aangenomen terwijl de vrouw deze stellingen (anders dan een impliciete blote ontkenning van de juistheid daarvan) niet inhoudelijk heeft betwist. Hoewel de alimentatierechter, aldus het subonderdeel, een grote vrijheid geniet met betrekking tot de omstandigheden die hij relevant acht voor de beoordeling van de draagkracht, staat het hem niet vrij om niet (voldoende) betwiste posten buiten beschouwing te laten. De man heeft in appel niet alleen onderbouwd waarom de afschrijvingen in 2007 niet uitzonderlijk hoog zijn in vergelijking met de voorafgaande jaren, maar ook inzicht gegeven in de uitzonderlijke kosten in 2008, waarvan de rechtbank eerder had overwogen dat de man zou hebben nagelaten de aard en de opbouw onvoldoende te hebben onderbouwd. De vrouw heeft bij verweerschrift niet gereageerd op deze stellingen. Ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is door de vrouw niet inhoudelijk gereageerd, anders dan door te stellen dat de vrouw de stellingen van de man dat zijn werkzaamheden en omzet zijn verminderd in twijfel trekt en dat de man veel onduidelijkheid zou laten bestaan, omdat hij de jaarstukken over 2007 niet zou hebben overgelegd en dat de man "gewoon cijfers moet overleggen".
2.15 De klacht faalt.
De vrouw heeft bij brief van 15 januari 2010(16) gereageerd op de door de man bij brief van 27 november 2009(17) overgelegde jaarrekening van IFP over 2008. In deze reactie staat onder meer het volgende(18):
"Vervolgens blijkt uit de jaarrekening 2008 van I.F.P. te Brussel dat het jaar 2008 zich heeft gekenmerkt door een aanmerkelijke omzetstijging waar tegenover staat een kostenstijging terwijl voorts opvalt dat bij een omzet van € 405.040,58 in het boekjaar 2007 een verlies wordt gemaakt van circa € 30.500,-- en in 2008 bij een omzet van € 580.453,-- een winst wordt gerealiseerd van € 7.100,--. Het spreekt voor zich dat deze verhoudingen logisch noch consistent zijn.
Voorts valt op dat de post afschrijvingen in feite bij het resultaat dient te worden opgeteld evenals de post uitzonderlijke kosten. Gezien het feit dat er steeds dramatische cijfers worden getoond dient naar de mening van mevrouw € 47.000,-- aan kwestieuze kostenposten bij de winst te worden geteld."
2.16 De rechtbank heeft vervolgens in haar beschikking van 8 februari 2010(19) overwogen:
"De verhoudingen tussen de omzet in 2007 maar vooral in 2008 van IFP (2007: ca. € 405.000,00 en 2008: ca. € 580.000,00 en) afgezet tegen het resultaat (2007: ca. € 30.000,00 en 2008: ca. € 7.000,00) acht de rechtbank met de vrouw scheef. De man heeft geen bevredigend inzicht gegeven waarom de afschrijvingen en de uitzonderlijke kosten in 2008 dusdanig hoog waren dat deze in alimentatietechnische zin in mindering gebracht kunnen en moeten komen van de omzet. Hierbij speelt ook een rol dat de man nagelaten heeft de aard van die kosten voldoende duidelijk te maken. Hij heeft verder nagelaten inzicht te geven in de omvang en de opbouw van de afschrijvingen en de voorzieningen voor de risico's en kosten in 2007 van IFP. De noodzaak is evenmin gesteld. Zijn stelling dat de omzet over de eerste drie kwartalen in 2009 van IFP van € 233.000,00 tot gevolg had dat vanuit MAK aan IFP niet meer kon worden gefactureerd, kan zonder enige onderbouwing niet worden gevolgd."
2.17 De man is met zijn tweede grief tegen dit oordeel van de rechtbank opgekomen. In de toelichting op deze grief heeft de man, voor zover in cassatie van belang(20), het volgende aangevoerd:
"Anders dan de rechtbank overweegt zijn de afschrijvingen in 2008 niet uitzonderlijk hoog in vergelijking met voorgaande jaren.
Blijkens de genoemde jaarcijfers bedroegen de afschrijvingen in 2007 € 26.596,70 en in 2008 € 25.426,=. De man vermeldt nog dat de afschrijvingen in 2006 € 23.907 bedroegen en in 2009 - waarvan de man de jaarcijfers nog zal overleggen - € 26.426,=. Er is derhalve op dit punt sprake van een consistente lijn.
De post uitzonderlijke kosten in 2008 ad € 21.500,= licht de man als volgt toe.
IFP heeft in november 2007 als gevolg van een ongeneeslijke ziekte van de presentator/organisator [betrokkene 1] het Gala 2007 op het laatste moment moeten annuleren. De contracten met het hotel Chateau Du Lac waren ondertekend; het hotel was niet bereid tot overleg. Chateau Du Lac is een recht[s]zaak begonnen tegen IFP. Uiteindelijk is een schikking getroffen tot betaling van een bedrag groot € 21.500,= welk bedrag ten laste is gekomen van het resultaat in 2008.
De post "voorzieningen" ad € 35.000,= in 2007 (met een positief gevolg voor de winst) had betrekking op openstaande nota's ten behoeve van een drukker, welke in verband met het faillissement van de betreffende drukker - en een tegenvordering van IFP - naar alle waarschijnlijkheid niet meer voldaan hoefden te worden. Deze nota's zijn tot op heden ook daadwerkelijk niet ingevorderd."
2.18 De vrouw heeft vervolgens bij de mondelinge behandeling het volgende opgemerkt:
"4. Hetgeen de man in de toelichting op de tweede grief stelt, wordt niet onderbouwd. Het zijn niet aangetoonde losse beweringen. Bij gebrek aan wetenschap bestrijdt de vrouw de juistheid daarvan."
2.19 Gelet op hetgeen de vrouw in eerste aanleg heeft gesteld, de man in de toelichting op zijn tweede grief heeft aangevoerd en hetgeen de vrouw ter zitting van het hof als verweer heeft gevoerd, geeft de beoordeling van het hof van de afschrijvingen en de voorzieningen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechter heeft immers een zelfstandige taak bij het vaststellen van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige kan beschikken alsmede een grote vrijheid bij het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte aangevoerde omstandigheden.
2.20 Subonderdeel 2 is meer specifiek gericht tegen de rechtsoverwegingen 14-16. In rechtsoverweging 14 heeft het hof als volgt geoordeeld:
"14. Desgevraagd heeft de man ter zitting aangegeven dat de immateriële vaste activa van IFP waarop zou worden afgeschreven bestaat uit goodwill op de waarde en/of de titel van het tijdschrift Banking & Finance. De man heeft op enig moment de titel van het blad Banking & Finance aangekocht. Op deze aanschafkosten kan hij jaarlijks een bedrag afschrijven. Daar staat echter tegenover dat IFP in de loop der jaren ook goodwill heeft opgebouwd als gevolg van de uitgave van het tijdschrift Banking & Finance."
2.21 Het subonderdeel klaagt in par. 2.8, dat ik als eerste behandel, dat het hof met zijn oordeel dat tegenover de jaarlijkse afschrijvingen op de door IFP afgeschreven goodwill ter zake van de titel van het blad Banking & Finance goodwill zou staan die hij zelf in de loop der jaren zou hebben opgebouwd, ten onrechte de feitelijke gronden heeft aangevuld nu de vrouw de stelling dat IFP in de loop der jaren goodwill heeft opgebouwd als gevolg van de uitgave van dit tijdschrift, niet heeft geponeerd(21).
2.22 De klacht dat het hof in strijd heeft gehandeld met art. 24 Rv Pro. is terecht voorgesteld, nu niet uit het procesdossier blijkt dat deze stelling in het partijdebat aan de orde is geweest.
2.23 Middel 2 slaagt mitsdien in zoverre. Paragraaf 2.7 behoeft daarom geen bespreking.
2.24 Middel 3 is in paragraaf 3.1 gericht tegen "hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot de derde door de man aangevoerde grief."
Het middel klaagt dat de beslissing van het hof met betrekking tot die grief reeds in zoverre niet in stand kan blijven omdat hetgeen het hof daaromtrent heeft overwogen ten dele voortbouwt op zijn rechtsoverwegingen met betrekking tot de jaarrekeningen IFP nu de enige inkomsten die in MAK werden gegenereerd bestonden uit de managementvergoedingen die MAK aan IFP kon factureren, terwijl de man heeft gesteld dat MAK daartoe in verband met de sterk teruggelopen resultaten bij IFP na april 2009 niet meer in staat is geweest.
2.25 De klacht voldoet niet aan de aan een middel te stellen eisen omdat deze te weinig specifiek is. Het hof heeft de derde grief van de man in de rechtsoverwegingen 19 tot en met 31 beoordeeld. Het middel vermeldt niet tegen welk(e) oordeel of oordelen het zich richt.
Overigens faalt de klacht nu het hof in rechtsoverweging 18 heeft geoordeeld dat de enkele stelling van de man dat de omzet van IFP is gedaald in 2009 en dat deswege vanuit MAK niet meer aan IFP kon worden gefactureerd, zonder nadere toelichting van de man niet aannemelijk is gemaakt. Het hof heeft het oordeel dat de stelling van de man niet zal worden gevolgd gebaseerd op de omstandigheid dat hij deze niet aannemelijk heeft gemaakt. Het oordeel bouwt dus niet voort op het oordeel dat het resultaat dient te worden gecorrigeerd met de afschrijvingen.
2.26 Middel 3 richt zich in paragraaf 3.2 (met zoveel woorden) tegen de rechtsoverwegingen 23-25, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"23. Uit de jaarstukken 2006 van MAK blijkt dat in dat jaar een bedrag van € 32.145,- aan brutolonen is uitgekeerd en dat een winst (voor belastingen) van € 9.304,-, zonder correctie als genoemd onder punt 16, is behaald. Voorts blijkt uit de toelichting op de balans 2006 van MAK dat de man € 14.330,- heeft opgenomen in rekening-courant.
24. Uit de jaarstukken van 2007 van MAK blijkt dat in dat jaar een bedrag van € 30.949,- aan brutolonen is uitgekeerd en dat een winst van € 8.159,-, zonder correctie zoals bedoeld onder punt 16, is behaald. Voorts blijkt uit de aangifte IB 2007 dat de rekening-courant van de man van MAK in dat jaar is opgelopen met € 7.636,-.
25. Uit de jaarstukken van 2009 van MAK blijkt dat in 2008 een bedrag van € 24.839,- aan brutolonen is uitgekeerd. Tevens is er een winst van afgerond € 7.096,-, zonder correctie zoals bedoeld onder punt 16, behaald. Voorts blijkt uit de jaarstukken 2009 dat de rekening-courant van de man van MAK in 2008 met € 21.872,- is toegenomen."
2.27 Het middel veronderstelt dat uit deze rechtsoverwegingen kan worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat aan de toename van de rekening-courantschuld van de man aan MAK de conclusie dient te worden verbonden dat de man in de betreffende jaren voor die bedragen inkomen heeft genoten. Het middel klaagt vervolgens dat het hof door aldus te oordelen heeft miskend dat ingeval van een opname in rekening-courant die op dat moment reeds een negatieve stand vertoont, de betreffende opname moet worden gezien als een (toename van de) lening van de vennootschap aan de betreffende partij en niet als inkomsten van die partij. Tegenover het opgenomen bedrag staat immers een schuld van die partij aan de vennootschap. Het oordeel dat de man gedurende de afgelopen jaren meer dan € 25.000,- tot zijn beschikking heeft gehad, is volgens het middel dan ook onbegrijpelijk.
2.28 M.i. behoeft deze klacht geen bespreking nu het hof in rechtsoverweging 26 heeft geoordeeld dat voornoemde salarissen van MAK, vermeerderd met de (gecorrigeerde) resultaten van MAK en IFP (curs. W-vG) waar de man als DGA over kan beschikken, het hof tot de conclusie brengen dat de man de afgelopen jaren meer dan € 25.000,- per jaar tot zijn beschikking had.
Dit oordeel kan echter niet in stand blijven omdat zij voortbouwt op het oordeel van het hof in rechtsoverweging 16 met betrekking tot de gecorrigeerde resultaten van IFP en deze overweging op grond van hetgeen ik onder 2.24 heb vermeld, niet in stand kan blijven.
2.29 Middel 4 is gericht tegen rechtsoverweging 33, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (volledigheidshalve citeer ik ook rechtsoverweging 32):
"32. MAK is opgeheven per 31 december 2009. Sinds 17 juni 2010 ontvangt de man een uitkering op grond van de Wet IOAZ. IFP en Amstel Media bestaan nog wel.
33. Gesteld noch gebleken is dat de man niet in staat zou zijn om buiten zijn bedrijven te werken. Voorts heeft de man niet aangetoond dat hij er alles aan doet om, al dan niet naast zijn uitkering, inkomen uit arbeid te genereren op een zelfde niveau als hij altijd heeft gedaan. De man heeft weliswaar aangevoerd dat hij zich heeft ingeschreven bij verschillende headhunters, maar deze stelling is niet met stukken onderbouwd. Sollicitatiebrieven zijn evenmin overgelegd. De overgelegde verklaring omtrent gedrag ten behoeve van een functie als algemeen directeur bij GAX Technologie Sa acht het hof niet genoeg. Bovendien is gebleken dat de man nog steeds werkt aan het tijdschrift Banking & Finance. Hij stelt daarvoor geen financiële vergoeding te ontvangen. Nog los van de vraag of deze stelling juist is, in elk geval geldt dat de man in de tijd dat hij onbezoldigd voor Banking & Finance bezig is, hij zich niet op de arbeidsmarkt kan begeven om anderszins inkomen te verwerven. Gelet op de onderhoudsverplichting van de man jegens [kind 1], [kind 2] en [kind 3] acht het hof dit niet redelijk. De man is verplicht om zijn verdiencapaciteit te benutten."
2.30 Het middel stelt voorop dat op zich juist is dat van de man kan worden gevergd dat hij zich inspant om inkomen te verwerven waarmee hij de kinderalimentatie kan voldoen. Het oordeel dat de redelijkheid meebrengt dat de man zich geheel dient te richten op arbeid buiten zijn ondernemingen om, getuigt volgens het middel echter van een onjuiste rechtsopvatting althans is zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk. Het middel voert onder verwijzing naar de gedingstukken aan dat tussen partijen vaststaat dat de man sinds 1982 als ondernemer actief is in de tijdschriftenmarkt, dat hij sinds jaar en dag directeur is van MAK en dat hij ook steeds gedurende de relatie tussen partijen als ondernemer - althans als DGA - in zijn ondernemingen heeft gewerkt. De man heeft sinds april 2009 geen inkomsten meer kunnen genereren uit zijn ondernemingen. Hoewel juist is dat hij zijn best moet doen om te trachten vervangende inkomsten te genereren, brengt de redelijkheid onder die omstandigheden niet, althans niet zonder meer, met zich dat van de man verlangd kan worden dat hij binnen de door hem gedurende vele jaren gedreven ondernemingen geen (onbezoldigde) werkzaamheden zou mogen verrichten, om te trachten deze te continueren. Dit zou immers tot gevolg hebben dat een ondernemer iedere keer dat een door hem gedreven onderneming in zwaar weer komt te verkeren, waardoor tijdelijk geen inkomsten uit die onderneming kunnen worden genoten gehouden zou zijn de betreffende onderneming te beëindigen om zich geheel op de arbeidsmarkt buiten zijn eigen onderneming te kunnen richten. Dit lijkt niet wenselijk en de ondernemer moet dan ook de gelegenheid worden geboden zijn onderneming te redden van de ondergang, waarmee de man overigens druk doende was.
2.31 De rechtsklacht faalt.
Bij het vaststellen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven(22). De rechter heeft een zelfstandige taak bij het vaststellen van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige kan beschikken. De rechter is in hoge mate vrij en mag rekening houden met alles wat deze rechtens en feitelijk ter beschikking staat en ook wat deze zich redelijkerwijs in de naaste toekomst kan verwerven(23).
2.32 M.i. slaagt de motiveringsklacht. Gelet op de als essentieel aan te merken stellingen van de man dat hij zijn uiterste best doet om een faillissement van IFP te voorkomen door het tijdschrift Banking & Finance te blijven uitgeven en aanverwante activiteiten als congressen en dergelijke te blijven organiseren en dat hij intussen naarstig zoekt naar een koper voor de onderneming en maatregelen neemt om de onderneming beter verkoopbaar te maken(24), had het hof in zijn motivering tot uitdrukking dienen te brengen waarom de redelijkheid met zich bracht dat de man zich voltijds zou richten op het zoeken naar een betaalde baan(25).
2.33 Nu de middelen 2 en 4 deels slagen, dient de bestreden beschikking te worden vernietigd. De Hoge Raad kan de zaak niet zelf afdoen, zodat verwijzing moet volgen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden van 25 augustus 2011 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de bestreden beschikking van het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, van 25 augustus 2011, p. 1 onder het kopje "Het geding in eerste aanleg", en de rov. 1, 5 en 32.
2 Voor zover thans van belang.
3 Zie de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 8 februari 2010 op p. 1 onder "Het procesverloop".
4 Dit zelfstandig verzoek betreft het gezag over en de omgang met de kinderen en is in cassatie niet meer van belang.
5 P. 4.
6 Het verzoekschrift tot cassatie is op 24 november 2011 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
7 Aldus mijn ambtgenoot A-G Vlas in zijn conclusie vóór HR 10 juni 2011, LJN BP8687 (RvdW 2011, 744) onder 2.11.
8 Versie januari 2011, Stcrt. 2010, nr. 19246. Artikel 1.1.7 van het procesreglement heeft geen wijziging ondergaan ten opzichte van de vorige versie.
9 LJN BP8687 (RvdW 2011, 744) onder 2.9.
10 Zie ook HR 12 december 2008, LJN: BD5493.
11 Zie hiervoor onder 2.6. Het middel verwijst (in voetnoot 1) ook naar verweerschrift op zelfstandig verzoek nr. 11. Daar reageert de vrouw echter op de in het Nederlands gestelde productie 15 inzake leningsovereenkomsten tussen de vrouw en Amstel Media.
12 In dit verband merk ik op dat uit de processtukken blijkt dat partijen enige tijd in Frankrijk hebben gewoond waar twee van hun drie kinderen in Frankrijk zijn geboren, hetgeen een verklaring kan zijn voor het feit dat de omstandigheid dat de stukken in het Frans zijn opgesteld geen beletsel vormt voor de vrouw om deze stukken te doorgronden.
13 P. 2, zevende gedachtestreepje.
14 Ik vraag mij trouwens af of het wel in de beoordeling betrekken van de jaarstukken van Amstel Media daadwerkelijk zou leiden tot de conclusie dat de man onvoldoende draagkracht heeft voor het betalen van kinderalimentatie, zoals door de man beoogd. De man heeft in dit verband bijvoorbeeld niet gesteld dat de financiële situatie van Amstel Media zo penibel is, dat de draagkracht van de man als gevolg hiervan in negatieve zin zou moeten worden bijgesteld.
15 Zie de par. 2.2, 2.5 en 2.6.
16 In cassatie overgelegd als processtuk 9.
17 In cassatie overgelegd als processtuk 8.
18 P. 1, tweede en derde alinea.
19 P. 4, tweede alinea.
20 De man heeft daarnaast onder meer aangevoerd dat de rechtbank over het hoofd lijkt te hebben gezien dat 2007 een verlies vermeldt in plaats van een winst. Het hof heeft hierop gerespondeerd met zijn oordeel in rov. 6 dat het met de man van oordeel is dat de rechtbank het resultaat van IFP over 2007 ten onrechte als winst heeft aangemerkt.
21 Het subonderdeel klaagt in par. 2.7 - onder verwijzing naar art. 2:365 lid 1 onder Pro d BW in verbinding met art. 2:385 lid 4 BW Pro - dat het hof met zijn oordeel dat tegenover de afschrijvingen op de goodwill van het tijdschrift Banking & Finance ook goodwill zou staan die IFP in de loop der jaren heeft opgebouwd als gevolg van de uitgave van dit tijdschrift, heeft miskend dat door IFP zelf opgebouwde goodwill niet op de balans mag worden geplaatst omdat dit strijd oplevert met het voorzichtigheids- en realisatiebeginsel.
22 HR 23 november 2001, LJN AD4010 (NJ 2002, 280).
23 Zie Asser/De Boer I* 2010, nr. 625 onder verwijzing naar de aldaar genoemde jurisprudentie.
24 Zie verzoekschrift in appel, toelichting op grief 4.
25 HR 17 maart 2000, LJN AA5167 (NJ 2000, 333).