Conclusie
12/00628
Mr. L. Timmerman
Parket: 1 juni 2012
Conclusie inzake:
1. Vereniging Haagsche City Tax
2. Belangenvereniging City Tax
verzoeksters tot cassatie,
(hierna resp.: VHCT en BCT)
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
3. Haagse City Tax (H.C.T.) B.V.
verweerders in cassatie,
(hierna: [verweerder] c.s.)
1. Feiten en procesverloop
1.1 [Verweerder] c.s. hebben de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht om faillietverklaring van VHCT nu zij vorderingen van [verweerder] c.s. onbetaald laat. De rechtbank heeft het verzoek bij beschikking van 15 november 2011 afgewezen. Zij is tot dit oordeel gekomen omdat het faillissement van VHCT, die volgens opgaaf van het handelsregister ontbonden is en waarvan de registratie beëindigd is in verband met einde van de liquidatie, alleen kan worden uitgesproken als blijkt dat er nog baten aanwezig zijn. [Verweerder] c.s. hebben aangevoerd dat het telefoonnummer dat bij KPN is geregistreerd op naam van BCT toebehoort aan VHCT. Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat VHCT over voldoende bate(n) beschikt, omdat uit de stelling van [verweerder] c.s. niet kan worden afgeleid dat VHCT nog steeds eigenaar van het telefoonnummer is.
1.2 [Verweerder] c.s. zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof te 's-Gravenhage. Het hof heeft de zaak op 17 januari 2012 behandeld. Bij arrest van 24 januari 2012 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en ten aanzien van VHCT alsnog het faillissement uitgesproken. Het hof overweegt daarbij dat op grond van de in hoger beroep overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat VHCT over baten beschikt en ook summierlijk is gebleken dat aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan.
1.3 Tegen dit arrest hebben VHCT en BCT beroep in cassatie ingesteld via een door de griffie van de Hoge Raad op 31 januari 2012 ontvangen cassatieverzoekschrift. Op 17 februari 2012 hebben VHCT en BCT een aanvullend verzoekschrift ingediend. [Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Ook is op 13 maart 2012 een inhoudelijke reactie van de curator ontvangen. [Verweerder] c.s. en de curator stellen dat VHCT en BCT niet in hun cassatieberoep kunnen worden ontvangen.(1) VHCT en BCT hebben dit bestreden.(2)
1.4 Omdat het cassatieberoep m.i. ook op inhoudelijke gronden dient te worden verworpen bespreek ik de klachten die daarmee verband houden als eerste. Ik schets onder 2 het juridisch kader aan de hand waarvan de klachten m.i. moeten worden beoordeeld, waarna onder 3 de klachten inhoudelijk worden besproken. De ontvankelijkheid van VHCT en BCT komt onder 4 ter sprake.
2. Juridisch kader
Algemeen
2.1 Deze zaak betreft de faillietverklaring van een ontbonden rechtspersoon. In cassatie wordt opgekomen tegen de gang van zaken rond de ontbinding van VHCT en de inschrijving daarvan in het handelsregister, de vertegenwoordiging van VHCT ter zitting, de motivering van het bestreden arrest en 's hofs oordeel over de afwezigheid van misbruik van bevoegdheid. Deze aspecten komen hieronder aan de orde.
Ontbinding van een rechtspersoon
2.2 Wanneer een rechtspersoon door een besluit van het daartoe bevoegde orgaan wordt ontbonden, blijft hij bestaan voor zover dit voor de vereffening van het vermogen nodig is (art. 2:19 lid 1 onder Pro a jo. lid 5 BW). De rechtspersoon houdt op te bestaan zodra er geen bekende baten meer zijn. Dit kan zijn op het moment van ontbinding of bij het einde van de vereffening (art. 2:19 lid 4 en Pro 6 BW). Zowel van het besluit tot ontbinding als het einde van de vereffening dient door de daartoe bevoegde functionaris opgaaf te worden gedaan in het handelsregister (art. 2:19 lid Pro 3, 4 en 6 BW).
Rol van het handelsregister
2.3 De kamer van koophandel controleert over het algemeen niet of de opgaaf tot ontbinding van de rechtspersoon en tot het einde van de vereffening juist is; dit is voorbehouden aan de civiele rechter.(3) Als er geen reden is te twijfelen aan de bevoegdheid van degene die de opgaaf heeft gedaan, wordt deze ingeschreven (art. 5 lid 1 sub e Hrb Pro 2008). In dit geval is in het handelsregister opgenomen dat VHCT is opgehouden te bestaan (art. 12 sub d Hrw Pro 2007). De in het handelsregister opgenomen gegevens zijn o.m. van belang ter bevordering van de rechtszekerheid in het economisch verkeer (art. 2 sub a Hrw Pro 2007). Er wordt vertrouwd op de in het handelsregister opgenomen gegevens. De wet voorziet in bescherming wanneer die gegevens onjuist blijken te zijn. Het komt erop neer dat aan onkundige derden de onjuistheid van de in het handelsregister opgenomen feiten niet kan worden tegengeworpen (art. 25 lid 1 en Pro 3 Hrw 2007 en art. 2:6 lid Pro 1-3 BW). Deze derdenbescherming geldt slechts met betrekking tot die rechtsbetrekkingen op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden van invloed kan zijn. De bescherming geldt niet voor zover de verbintenis uit de wet voortvloeit.(4)
2.4 Ingeval van onjuiste gegevens hield art. 23 Hrw Pro 1996 in dat belanghebbenden zich konden wenden tot de (civiele) rechter met het verzoek doorhaling, aanvulling of wijziging van het ingeschrevene te gelasten. In de Hrw 2007 is dat voorschrift geschrapt, omdat het handhaven van de civiele procedure gezien de verminderde lijdelijkheid van de kamers van koophandel niet meer wenselijk werd geacht.(5) Veldhuyzen en Jong menen dat een belanghebbende de kamer van koophandel kan vragen ambtshalve een wijziging in het handelsregister aan te brengen en dat, indien aan dit verzoek niet wordt voldaan, hij de (bestuursrechtelijke) weg van bezwaar en beroep moet volgen.(6) Art. 48 Hrw Pro 2007 verwijst nog naar titel 9.1 Awb voor behandeling van klachten over uitvoering van de wet.
Faillietverklaring van een ontbonden rechtspersoon
2.5 Mocht zich nog een schuldeiser melden of van het bestaan van een bate blijken nadat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, dan kan de vereffening van de rechtspersoon door de rechter worden heropend, waarbij de rechtspersoon in het kader van de heropende vereffening herleeft (art. 2:23c lid 1 BW). De rechter zal moeten toetsen of de gestelde bate of vordering in voldoende mate aanwezig is.(7) Een ontbonden rechtspersoon kan ook herleven in een procedure tot faillietverklaring.(8) Oordeelt de rechter die over het verzoek tot faillietverklaring beslist dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, dan kan hij, indien aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan, het faillissement uitspreken (vgl. art. 6 lid 3 Fw Pro). De rechtspersoon moet dan geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te blijven bestaan.
2.6 De vereisten die aan de motivering van een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring worden gesteld zijn niet hoog.(9) Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, nu uit het arrest van uw Raad van 27 januari 1995 volgt dat het onderzoek naar het bestaan van de bate summier is en het bestaan van de bate voldoende aannemelijk moet zijn. De motivering van de beslissing dient voldoende inzicht te geven in de aan de beslissing ten grondslag liggende gedachtegang, opdat zij zowel voor partijen als voor derden - waartoe bij aanwending van een rechtsmiddel ook de hogere rechter behoort - aanvaardbaar en controleerbaar is. In een geval als het onderhavige zullen in de uitspraak de feiten en omstandigheden moeten worden aangegeven waarvan naar het oordeel van de rechter tijdens het onderzoek het bestaan summierlijk is gebleken en hem hebben geleid tot het oordeel dat van het bestaan van de bate in voldoende mate is gebleken. Dit oordeel kan, nu het in hoge mate is gebaseerd op beslissingen van feitelijke aard, in cassatie slechts beperkt op juistheid worden getoetst.
2.7 Het aanvragen van faillissement kan misbruik van bevoegdheid opleveren in de zin van art. 3:13 BW Pro.(10) Faillissement kan dan, ook als aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan, niettemin niet worden uitgesproken. Het aanvragen van een faillissement zonder redelijk belang hoeft op zich geen misbruik van bevoegdheid te zijn. Van misbruik van bevoegdheid kan volgens de niet-limitatieve opsomming van art. 3:13 lid 2 BW Pro sprake zijn als de bevoegdheid wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval de bevoegde, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang van de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.(11) Het spreekt voor zich dat de aan partijen toegekende procesbevoegdheden niet op lichtvaardige wijze mogen worden beknot. Voor het aannemen van misbruik van bevoegdheid ligt de lat hoog. Bij de beoordeling moet een zekere mate van terughoudendheid worden betracht.(12) Nu die beoordeling sterk verweven is met waarderingen van feitelijke aard, is ook de toetsing in cassatie daarvan beperkt.
Vertegenwoordiging van de ontbonden rechtspersoon
2.8 Verder is de vraag welke persoon of welk orgaan bevoegd is de ontbonden rechtspersoon in de procedure tot faillietverklaring te vertegenwoordigen. Niet kan worden volgehouden dat de rechtspersoon niet in rechte kan optreden en verklaren over zijn staat omdat hij is opgehouden te bestaan. Dit is immers waarover de rechter dient te oordelen en de rechtspersoon dient daarover in rechte dan ook zelf te kunnen verklaren. Als de rechter tot een voor de rechtspersoon ongunstig oordeel komt, moet hij daartegen ook zelfstandig een rechtsmiddel kunnen aanwenden. Het vertegenwoordigingsvraagstuk is in het arrest van uw Raad van 27 januari 1995 onderkend, maar niet beantwoord.(13) Het antwoord lijkt in de onderhavige zaak ook niet van belang, ervan uitgaande dat geen vereffenaar benoemd is en de statuten het bestuur als vereffenaar aanwijzen.(14) Het bestuur of de daartoe bevoegde bestuursleden kan/kunnen via volmacht door één van de leden van het bestuur in rechte worden vertegenwoordigd.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 Het aanvullend cassatieverzoekschrift bevat drie middelen. Middel I (punt 67-78 aanvullend cassatieverzoekschrift) houdt de klacht in dat het hof bij de behandeling van het hoger beroep heeft nagelaten te onderzoeken of VHCT rechtsgeldig was vertegenwoordigd. Aangevoerd wordt dat nergens uit blijkt dat [betrokkene 1], die in feitelijke instanties namens VHCT bij de mondelinge behandeling aanwezig was, over enige bevoegdheid beschikte VHCT te vertegenwoordigen. Gesteld wordt vervolgens dat VHCT niet rechtsgeldig is ontbonden en door een onbevoegde is uitgeschreven bij het handelsregister. [Betrokkene 1] is niet zelfstandig bevoegd om VHCT te vertegenwoordigen en hij heeft nagelaten de overige vertegenwoordigers van het toenmalige bestuur op de hoogte te stellen van deze faillissementsprocedure en hen te vragen hem volmacht te verlenen. Verder had de eerdere gang van zaken ten aanzien van de gevoerde procedures voor het hof aanleiding moeten zijn de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] nader te onderzoeken, aldus het middel.
3.2 Het middel kan niet tot cassatie leiden. Wat betreft de staat van VHCT heeft het hof kennelijk, evenals de rechtbank, tot uitgangspunt genomen de overgelegde opgaaf van VHCT uit het handelsregister waaruit blijkt dat VHCT ontbonden is op basis van een daartoe genomen besluit en is opgehouden te bestaan wegens een gebrek aan bekende baten. Bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep was niet in geschil dat VHCT is opgehouden te bestaan. Aanwijzingen dat VHCT niet is opgehouden te bestaan konden ook niet in de gedingstukken worden gevonden: de overgelegde opgaaf van het handelsregister is duidelijk en de stukken betreffende de eerdere procedures doen ook niet anders vermoeden. Ik zie niet in waarom het hof voor zijn beoordeling dan niet mocht aannemen dat VHCT is ontbonden. Ik neem daarbij mede in aanmerking dat ook de rechter die oordeelt over een verzoek tot faillietverklaring zich m.i. heeft te houden aan het voorschrift van art. 24 Rv Pro. Een andere opvatting strookt niet met het karakter van een procedure tot faillietverklaring, waarbij het rechterlijk onderzoek summier is.(15) Dit is m.i. niet anders in dit atypische geval, waarin de rechter beoordeelt of nog (een) bate(n) aanwezig is/zijn.
3.3 Overigens, in een procedure als de onderhavige kan in overeenstemming met het arrest van uw Raad van 27 januari 1995 enkel aan de orde komen of de ontbonden rechtspersoon ter vereffening blijft voortbestaan en kan niet worden beoordeeld of het ontbindingsbesluit geldig tot stand is gekomen. Dit laatste dient in een separate civiele procedure aan de orde te worden gesteld.(16) Ook de kamers van koophandel hebben hier geen taak.(17)
3.4 In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep is opgenomen dat [betrokkene 1], (oud-)voorzitter van het bestuur van VHCT, aan de zijde van VHCT verschenen is. M.i. kan dit niet anders worden begrepen dan dat het hof heeft vastgesteld dat VHCT verschenen is en [betrokkene 1] bevoegd was ter zitting namens VHCT mededelingen te doen. Wat aan die vaststelling vooraf is gegaan kan niet uit het proces-verbaal of andere gedingstukken worden afgeleid. Hoogstwaarschijnlijk heeft de voorzitter [betrokkene 1] gevraagd of hij bevoegd is namens VHCT te spreken, waarop [betrokkene 1] bevestigend heeft geantwoord. Nu de bevoegdheid van [betrokkene 1] verder niet is betwist - de gedingstukken bevatten daartoe in ieder geval geen aanwijzing - heeft het hof op de juistheid van die mededeling mogen vertrouwen. Het hof behoefde dan ook niet nader (schriftelijk) bewijs van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] te verzoeken. Of [betrokkene 1] zelfstandig bevoegd was VHCT in de onderhavige procedure te vertegenwoordigen kan - nu de statuten van VHCT zich niet in het procesdossier bevinden - in deze stand van het geding ook niet worden nagegaan. Nu moet worden aangenomen dat VHCT ontbonden is, ligt voor de hand dat [betrokkene 1], als voorzitter van het oude bestuur, bevoegd was namens VHCT ter zitting mededelingen te doen. De eventuele onbevoegdheid van [betrokkene 1] komt voor risico van VHCT.
3.5 In middel 2 (punt 79-88 aanvullend cassatieverzoekschrift) wordt aangevoerd dat in andere gerechtelijke procedures is aangenomen dat het telefoonnummer aan BCT toebehoort, zodat het hof niet zonder nader onderzoek had mogen beslissen dat het telefoonnummer aan VHCT toebehoort. Bovendien heeft het hof uit het oog verloren dat [betrokkene 1] en [verweerder] c.s. - gezien hun samenwerking - het hof bewust een onjuiste voorstelling van zaken hebben voorgespiegeld. Verder heeft het hof geen rekening gehouden met de gevolgen die de verstrekkende uitspraak heeft, namelijk dat de curator - in weerwil van alle lopende procedures over de vraag wie gerechtigd is tot het telefoonnummer - enkel op basis van deze uitspraak bevoegd zou worden het telefoonnummer te gelde te maken en dat deze uitspraak een geheel nieuwe reeks aan procedures ontketent. Hierdoor is het hof buiten zijn bevoegdheid getreden.
3.6 De klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Ten eerste mist het middel feitelijke grondslag voor zover het betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat het telefoonnummer aan VHCT toebehoort. Het hof heeft zich daarover niet uitgelaten. Het hof heeft in rov. 5 aan zijn beslissing tot faillietverklaring van VHCT ten grondslag gelegd dat, op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting, summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat VHCT over baten beschikt. Zo is in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, niet alleen gewezen op de waarde van het telefoonnummer, maar, zo valt uit rov. 2 van het bestreden arrest af te leiden, ook op een vordering wegens het niet betalen van een koopsom in het kader van een activaoverdracht van VHCT aan BCT.(18) Vervolgens concludeert het hof aan de hand van een overgelegde verklaring van de curator in het faillissement van Taxicentrale City Tax B.V. en het door [betrokkene 1] ter zitting verklaarde dat VHCT activa om niet heeft overgedragen aan BCT en dat die activa een waarde hebben nu VHCT deze eerder voor € 70.000, - van de curator in het faillissement van Taxicentrale City Tax B.V. gekocht heeft. De activaoverdracht omvat dus meer dan alleen het telefoonnummer, zo begrijp ik althans 's hofs oordeel.
3.7 Zoals hierboven aangegeven in alinea 2.5 en 2.6, dient de rechter die zich buigt over een verzoek tot faillietverklaring te onderzoeken of aan de vereisten voor het uitspreken van faillissement is voldaan. Hem moet summierlijk blijken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat aan de vereisten voor het uitspreken van faillissement is voldaan. Zijn beslissing dient afdoende gemotiveerd te zijn. 's Hofs gedachtegang, zoals ik die heb verwoord in de vorige alinea, maakt m.i. dat de beslissing voldoende gemotiveerd is. Dat [betrokkene 1] en [verweerder] c.s. het hof bewust een onjuiste voorstelling van zaken hebben voorgehouden, is mij niet gebleken. De toelichting in het aanvullend cassatiemiddel is daartoe onvoldoende. De rechter dient zich bij de beoordeling overigens niet te laten leiden door de gevolgen van het uitspreken van het faillissement. Een faillissement heeft voor de belanghebbenden over het algemeen grote gevolgen. Dit kan op zichzelf beschouwd geen reden zijn om het uitspreken van faillissement achterwege te laten als aan de vereisten daarvoor is voldaan.
3.8 In middel 3 (punt 90-97 aanvullend cassatieverzoekschrift) wordt aangevoerd dat om drie redenen sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid, zodat het hof in rov. 6 van het bestreden arrest niet heeft kunnen overwegen dat daarvan niet is gebleken. Ten eerste omdat het faillissement van VHCT wordt gebruikt om te kunnen bewerkstelligen dat [verweerder] c.s. de beschikking over het telefoonnummer krijgen, terwijl het resultaat van eerdere procedures is geweest dat zij telkens in het ongelijk zijn gesteld. Ten tweede gezien de proceshouding van partijen, die erop neerkomt dat [betrokkene 1] en [verweerder] c.s. het hof hebben voorgelogen. Ten slotte zou het faillissement buitenproportionele schade toebrengen aan VHCT en BCT.
3.9 Nu het middel de stelling dat van misbruik van bevoegdheid sprake is onderbouwt door te verwijzen naar stellingen geponeerd in de voorgaande middelen, en hiervoor is geoordeeld dat deze stellingen niet opgaan, kan het middel niet slagen.
3.10 Ook overigens is mij van misbruik van bevoegdheid niet gebleken. Dat [verweerder] c.s. het faillissement van VHCT hebben aangevraagd met geen enkel ander doel dan het verkrijgen van het telefoonnummer volgt uit de gedingstukken niet. De rechterlijke procedures over het telefoonnummer waarbij [verweerder] c.s. telkens in het ongelijk zijn gesteld, zijn, zonder nadere toelichting die ontbreekt, op zichzelf beschouwd onvoldoende om misbruik van bevoegdheid te kunnen aannemen. [Verweerder] c.s. hebben het eigendomsrecht van VHCT ten aanzien van het telefoonnummer weliswaar ten grondslag gelegd aan hun oorspronkelijke verzoek, maar de rechtbank heeft geoordeeld dat (enkel) op basis van de gedingstukken niet kan worden aangenomen dat VHCT nog steeds eigenaar van het telefoonnummer is. Zoals ik in alinea 3.6 uiteen heb gezet, hebben andere feiten en omstandigheden het hof ertoe gebracht het faillissement van VHCT uit te spreken. Dat [verweerder] c.s. door het faillissement van VHCT het telefoonnummer zouden verkrijgen zie ik niet in. Het is immers de curator die moet onderzoeken of het telefoonnummer in de boedel van VHCT valt.(19) Zelfs als dat al het geval is, is het aan de curator om dat bestanddeel van de boedel uit te winnen, zodat ook dan nog niet gezegd is dat [verweerder] c.s. het telefoonnummer verkrijgen.
3.11 De stelling dat het faillissement buitenproportionele schade toebrengt aan VHCT en BCT is onvoldoende onderbouwd. Wat daarvan verder ook zij, ik zie niet in dat [verweerder] c.s. in redelijkheid niet tot uitoefening van hun bevoegdheid hadden kunnen komen of dat zij hun bevoegdheid hebben aangewend voor een ander doel dan waarvoor zij is gegeven. Immers, bij het opkomen van een bate bij een ontbonden rechtspersoon is het aanvragen van een faillissement een mogelijk te volgen weg.(20)
4. Ontvankelijkheid
4.1 De ontvankelijkheid van VHCT en BCT in hun cassatieberoep staat op verschillende punten ter discussie. In het verweerschrift wordt de vraag opgeworpen of het cassatieberoep (namens VHCT) bevoegd is ingesteld, of de klachten bij het cassatieverzoekschrift van 31 januari 2012 opgenomen hadden kunnen worden, of het verzuim van art. 8 lid 4 Fw Pro tot niet ontvankelijkheid leidt en - ten aanzien van BCT - of niet eerst de weg van art. 10 Fw Pro gevolgd had moeten worden. Deze aspecten worden hierna besproken.
De bevoegdheid namens VHCT cassatieberoep in te stellen
4.2 Aangevoerd wordt dat namens VHCT onbevoegd cassatieberoep ingesteld is, meer in het bijzonder dat de opdracht aan mr. De Visser om cassatieberoep in te stellen onbevoegd is verstrekt. Advocaten die namens een partij proceshandelingen verrichten hoeven in beginsel geen volmacht te overleggen waaruit volgt dat zij daartoe bevoegdheid zijn.(21) Dit is anders indien gemotiveerd wordt betwist dat namens een bepaalde partij bevoegd opdracht en volmacht is verleend voor het verrichten van (proces)handelingen.(22) Naar moet worden aangenomen geldt dit ook in cassatie. Aan de hand van de gedingstukken is niet na te gaan wie mr. De Visser namens VHCT geïnstrueerd heeft cassatieberoep in te stellen.(23) Namens de curator wordt het vermoeden uitgesproken dat - nu [betrokkene 1] schriftelijk aan de curator verklaard heeft geen cassatieberoep in te willen stellen - het zou gaan om [betrokkene 2], voormalig bestuurslid van VHCT, die gezien de statuten niet, althans niet zelfstandig, bevoegd is VHCT te vertegenwoordigen.(24) Dat de opdracht niet van [betrokkene 1] afkomstig is volgt ook al uit het bestreden arrest en het proces-verbaal ter zitting, waarin [betrokkene 1] namens VHCT heeft verklaard zich niet tegen de vordering van [verweerder] c.s. te verzetten. Gezien deze gemotiveerde betwisting acht ik het in beginsel geraden dat de bevoegdheid van mr. De Visser daartoe wordt onderzocht. Ik zou deze kwestie echter uit het oogpunt van proceseconomie in het midden willen laten, nu het cassatieberoep op inhoudelijke gronden m.i. verworpen dient te worden.
Ontvankelijkheid (aanvullend) cassatieverzoekschrift
4.3 Het hof heeft op 24 januari 2012 arrest gewezen. Daartegen kon overeenkomstig de in art. 12 lid 1 Fw Pro bepaalde termijn van acht dagen tot uiterlijk 1 februari 2012 cassatieberoep worden ingesteld. Het cassatieverzoekschrift is op 31 januari 2012 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Het bevat geen klachten en in punt 2 wordt uw Raad verzocht een termijn te stellen waarbinnen een aanvullend verzoekschrift kan worden ingediend, aangezien nog niet wordt beschikt over het gewezen arrest. Namens de griffier is mr. De Visser bij brief van 15 februari 2012 meegedeeld dat hij tot 20 februari 2012 de tijd heeft een aanvullend cassatieverzoekschrift in te dienen. Het aanvullend cassatieverzoekschrift is op 17 februari 2012 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
4.4 Uitgangspunt is dat aan cassatietermijnen strikt de hand wordt gehouden, ook als deze kort zijn: een te late indiening van een cassatieberoep leidt onherroepelijk tot niet-ontvankelijkheid. Daarnaast dient het cassatieverzoekschrift de middelen te bevatten op grond waarvan tegen de beslissing wordt opgekomen (art. 426a lid 2 Rv). In bepaalde gevallen wordt aan die regels niet de hand gehouden.(25)
4.5 Art. 4 van Pro het Reglement rekestzaken van de civiele kamer van de Hoge Raad bepaalt dat de advocaat van de verzoeker, indien hij in het verzoekschrift hiertoe een voorbehoud heeft gemaakt en de inhoud van het alsnog beschikbaar gekomen document daartoe aanleiding geeft, met bekwame spoed een aanvullend verzoekschrift kan indienen. 'Bekwame spoed' houdt in een termijn van veertien dagen - of zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn - na de dag van verstrekking of verzending van de uitspraak of het proces-verbaal.(26) Dit houdt in dat, als de tekst van de uitspraak niet tijdig beschikbaar is, kan worden volstaan met het indienen van een blanco beroepschrift waarin wegens onbekendheid met de motivering van de bestreden beslissing de gronden nog niet zijn opgenomen.(27) Ik zou menen dat dezelfde regel geldt wanneer de tekst van de uitspraak of het proces-verbaal te kort voor het verstrijken van de cassatietermijn beschikbaar is en er derhalve te weinig tijd is om te bepalen of cassatieberoep moet worden ingesteld en zo ja, welke klachten daartegen moeten worden gericht.
4.6 Vanuit het gerecht gegeven informatie over de beroepstermijn - opgenomen in de uitspraak dan wel telefonisch gegeven - kan die termijn niet opzij zetten.(28) M.i. dient hetzelfde te worden aangenomen voor de termijn die op grond van de jurisprudentie wordt gegund voor de mogelijkheid tot het indienen van een aanvullend cassatieverzoekschrift. Onder bijzondere omstandigheden kan - op een daartoe strekkend verzoek - een nadere termijn worden gegund om de betrokken partij in staat te stellen een aanvullend verzoekschrift in te dienen.(29) Een op een dergelijk verzoek gegunde nadere termijn is niet een onjuiste standaardmededeling over de toepasselijke beroepstermijn, maar een gedane toezegging als reactie op een specifiek verzoek. Indien het gerecht een termijn bevestigt die afwijkt van de in de vorige alinea geformuleerde regel, geldt dat de verzoeker op de juistheid van die mededeling heeft mogen vertrouwen. Een binnen die termijn ingediend verzoekschrift is ontvankelijk.(30)
4.7 Bij elk van de hiervoor omschreven gevallen moet een fout of verzuim van het betrokken gerecht aan de te late indiening van het verzoekschrift - of een verzoekschrift dat op enige andere wijze niet aan de formaliteiten voldoet - ten grondslag liggen.(31) Een dergelijke apparaatsfout kan erin bestaan dat de tekst van de uitspraak of het proces-verbaal niet tijdig aan de verzoeker is verstrekt, maar tevens dat de verzoeker als gevolg van een apparaatsfout niet tijdig wist en ook niet redelijkerwijs kon weten dat het gerecht uitspraak heeft gedaan. Doet een dergelijke apparaatsfout zich niet voor dan wordt aan de termijnen strikt de hand gehouden.
4.8 Waartoe leidt dit alles in de onderhavige zaak? Het niet voldoen aan het vereiste van art. 426a lid 2 Rv is in dit geval m.i. niet verschoonbaar, omdat VHCT redelijkerwijs kon weten dat het hof op 24 januari 2012 uitspraak zou doen. Immers de voorzitter heeft bij de mondelinge behandeling, waarbij namens VHCT [betrokkene 1] aanwezig was, aangegeven dat op die datum uitspraak zou worden gedaan.(32) Het hof heeft op 24 januari 2012 ook arrest gewezen en dit nog dezelfde dag aan de curator van VHCT gezonden. Ook de omstandigheid dat VHCT, anders dan in de door uw Raad op 10 juni 2005 en 13 juli 2001 beoordeelde gevallen, ter zitting niet werd vertegenwoordigd door een raadsman leidt n.m.m. niet tot een ander resultaat.(33),(34) Dit maakt niet dat VHCT niet wist of redelijkerwijs niet kon weten dat het hof op 24 januari 2012 uitspraak heeft gedaan. VHCT had, toen zij niet op de hoogte raakte van de uitspraak, tijdig navraag dienen te doen bij de griffie van het hof. Hier doet zich echter wel een complicatie voor. Vast staat dat mr. De Visser op 31 januari 2012 om 15.56 uur de uitspraak toegezonden heeft gekregen door de curator van VHCT.(35) De griffie van de Hoge Raad heeft de uitspraak op 6 februari 2012 per post ontvangen. Uitgaande van die datum zou de termijn verstrijken op 14 februari 2012. In dit geval is de aan mr. De Visser gegeven termijn ruimer dan de termijn die op grond van het reglement en jurisprudentie van uw Raad toelaatbaar is. Echter, de termijn is gegeven in antwoord op een specifiek verzoek zoals dat in het verzoekschrift is verwoord. Nu het verzoek is gericht aan uw Raad en het antwoord daarop op 15 februari 2012 namens de griffier is verzonden geldt dit bericht als van de Hoge Raad afkomstig. Mr. De Visser heeft er dan ook op mogen vertrouwen dat een binnen die termijn ingediend aanvullend verzoekschrift geldt als tijdig ingediend.
Het vereiste van art. 8 lid 4 Fw Pro
4.9 Art. 8 lid 4 Fw Pro, dat gezien art. 12 lid 2 Fw Pro in cassatie van overeenkomstige toepassing is, bepaalt dat de schuldenaar uiterlijk op de vierde dag, volgende op die waarop hij zijn verzoek heeft ingediend, bij deurwaardersexploot aan de advocaat, die het verzoek tot faillietverklaring heeft ingediend, kennis geeft van het ingestelde cassatieberoep, alsmede van de tijd voor de behandeling bepaalt. Het niet voldoen aan dit vormvereiste leidt tot niet-ontvankelijkheid.(36) Het verzuim wordt als gedekt beschouwd bij verschijning(37) of, bij niet verschijning, als de schuldeiser (of zijn advocaat) van de behandeling van de zaak in cassatie op de hoogte was.(38) Wordt, indien niet tijdig aan het voorschrift van art. 8 lid 4 Fw Pro is voldaan, door de schuldenaar uitstel verzocht dan mag de rechter naar bevind van zaken enig uitstel verlenen. Dit houdt in dat de rechter een nieuwe dag voor de behandeling mag bepalen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen binnen de door de rechter bepaalde termijn alsnog aan het vereiste van art. 8 lid 4 Fw Pro te voldoen. Vindt die kennisgeving alsnog plaats dan is het verzuim hersteld.(39)
4.10 [Verweerder] c.s. betwisten dat zij overeenkomstig art. 8 lid 4 Fw Pro van het cassatieberoep in kennis zijn gesteld. Echter, het verzuim van VHCT en BCT aan dit voorschrift te voldoen is gedekt doordat [verweerder] c.s. in cassatie zijn verschenen.
Ontvankelijkheid van BCT
4.11 De vraag is of BCT, die in vorige instanties niet als verzoekende partij of schuldenaar betrokken was of als belanghebbende is verschenen, cassatie tegen het bestreden arrest kan instellen overeenkomstig art. 12 lid 1 Fw Pro. De Faillissementswet kent een gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Voor BCT betekent dit, de vraag of BCT als belanghebbende heeft te gelden in het midden latend(40), dat zij niet het rechtsmiddel van cassatie kan aanwenden tegen het bestreden arrest. Art. 10 lid 1 Fw Pro biedt belanghebbenden de mogelijkheid tegen een faillietverklaring in verzet te komen.(41) Nu art. 12 lid 1 Fw Pro luidt "het arrest door het hof gewezen"(42) houdt dit dus voor de daar genoemde belanghebbende in dat cassatieberoep openstaat tegen de uitspraak van het hof op het ingestelde verzet.(43) BCT is aldus niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep.
4.12 Het bovenstaande in aanmerking nemend, geef ik uw Raad in overweging deze zaak grotendeels af te doen met toepassing van art. 81 Ro Pro.
5. Conclusie
Ik concludeer tot niet-ontvankelijkverklaring van BCT in haar cassatieberoep en ten aanzien van VHCT tot verwerping met toepassing van art. 81 Ro Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Namens [verweerder] c.s. in het verweerschrift en door de curator bij brief d.d. 20 februari 2012.
2 Bij brief van 6 maart 2012.
3 M.Y. Nethe, Gegronde redenen om aan een juiste in- of uitschrijving te twijfelen (I), WPNR 2011 (6888), p. 452-453; M.Y. Nethe, De reikwijdte van de onderzoeksplicht van de Kamers van Koophandel onder de nieuwe Handelsregisterwet, WPNR 2008 (6749), p. 284. Vgl. Besluit van 18 juni 2008, houdende de vaststelling van een nieuw Handelsregisterbesluit 2008 (Handelsregisterbesluit 2008), Stb. 2008, 240, p. 31-32 (Nota van Toelichting).
4 HR 27 juni 2008, LJN BD5467, BNB 2008, 239 m.nt. Zwemmer; HR 23 november 2001, LJN AD4508, NJ 2002, 95; HR 28 juni 1996, LJN ZC2114, NJ 1997, 58.
5 Kamerstukken II 2005-2006, 30 656, nr. 3, p. 13-14.
6 W.R. Veldhuyzen en P.J.M. Jong, Het handelsregister, 2009, p. 144-145. Vgl. V.A.E.M. Meijer, S. Asberg en N. Borgman, De Handelsregisterwet 2007: nieuwe wijn in oude zakken, ONDR 2008, 122, p. 413, die erop wijzen dat de kamers van koophandel niet snel van de bevoegdheid tot ambtshalve wijziging van gegevens gebruik zullen maken.
7 HR 11 oktober 1991, LJN ZC0366, NJ 1992, 132 m.nt. Maeijer.
8 HR 27 januari 1995, LJN ZC1631, NJ 1995, 579 m.nt. Maeijer.
9 Voor een bespreking van jurisprudentie over de motiveringsvereisten bij dergelijke beslissingen zie o.m. Wessels Insolventierecht I, 2009, par. 1293 e.v.; Faillissementswet (losbl.), art. 6 Fw Pro, aant. 7 (Van Galen). Zie tevens Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 126.
10 Gezien de schakelbepaling van art. 3:15 BW Pro kan art. 3:13 BW Pro ook toepassing vinden buiten het vermogensrecht.
11 Zie voor voorbeelden Wessels Insolventierecht I, 2009, par. 1333-1335; Faillissementswet (losbl.), art. 4 Fw Pro, aant. 3 (Van Galen).
12 Vgl. D.J. van der Kwaak, Kan procederen onrechtmatig zijn?, WPNR 2002 (6500), p. 580-583; Alinea 12 e.v. van de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 13 juni 2003, LJN AF5887, NJ 2003, 521.
13 Vgl. alinea 6.6 en 6.7 van de conclusie van plv. P-G Van Soest.
14 Het ontbindingsbesluit is o.a. overgelegd als prod. 7 bij de brief van de curator d.d. 13 maart 2012. De statuten van VHCT bevinden zich niet in de gedingstukken. In punt 75 van het aanvullend cassatieverzoekschrift wordt er ten onrechte van uitgegaan dat [verweerder 1] zichzelf zou hebben inschreven als vereffenaar. [Verweerder 1] is ter gelegenheid van de inschrijving van de ontbinding en het einde van de vereffening overeenkomstig art. 2:24 BW Pro opgenomen als bewaarder van boeken en bescheiden.
15 Vgl. Wessels Insolventierecht I, 2009, par. 1184, 1193 e.v.
16 Vgl. HR 10 november 2006, LJN AY4033, NJ 2007, 561 m.nt. HJS.
17 Zie alinea 2.3 hierboven.
18 Verder is in hoger beroep ook nog gewezen op een positief saldo op de bankrekening van VHCT op de datum van ontbinding (rov. 2, slot).
19 Vgl. HR 10 november 2000, LJN AA8255, NJ 2001, 249 m.nt. PvS.
20 Volgens Maeijer in punt 2 zijn noot onder het arrest van uw Raad van 27 januari 1995 heeft het aanvragen van een faillissement in dergelijke omstandigheden zelfs de voorkeur boven een verzoek tot heropening van de vereffening, nu de omstandigheden van het geval kunnen vereisen dat faillietverklaring zo spoedig mogelijk plaatsvindt en bij de beoordeling van een faillissementsaanvraag de vraag of heropening zou dienen plaats te vinden wordt betrokken.
21 In Duitsland is dit anders, zie R. Verkerk, De advocaat in het burgerlijk proces (diss. Maastricht), 2010, p. 263.
22 HR 26 september 2008, LJN BD7592, NJ 2008, 523. M.i. heeft deze uitspraak zijn gelding behouden na afschaffing van het procuraat.
23 Mr. De Visser stelt in zijn brief van 6 februari 2012 aan de griffie van de Hoge Raad enkel dat het zou gaan om de voorzitter van BCT.
24 Zie de brief van de curator van 20 februari 2012. De verklaring van [betrokkene 1] is bijgevoegd als prod. 2 bij de brief van de curator van 13 maart 2012.
25 Zie hierover uitgebreid alinea 2.3. e.v. van de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 19 oktober 2007, LJN BA9616, NJ 2007, 562.
26 HR 21 december 2007, LJN BB4757, NJ 2008, 27; HR 23 december 2005, LJN AU3720, NJ 2006, 31; HR 26 november 2004, LJN AR2784, NJ 2005, 25; HR 28 november 2003, LJN AN8489, NJ 2005, 465 m.nt. Asser.
27 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 208 en 213.
28 HR 5 maart 1999, LJN ZC2870, NJ 1999, 465 m.nt. PAS; HR 4 oktober 1996, LJN ZC2164, NJ 1997, 63; HR 16 oktober 1992, LJN ZC0723, NJ 1993, 2.
29 HR 27 mei 2011, LJN BQ0510, RvdW 2010, 676. Vgl. tevens Parl. Gesch. Herziening Rv, p. 444.
30 HR 19 oktober 2007, LJN BA9616, NJ 2007, 562. Vgl. HR 2 juni 2006, LJN AV2661, RvdW 2006, 538.
31 Zie HR 27 mei 2011, LJN BQ0510, RvdW 2010, 676; HR 10 juni 2005, LJN AT1097, NJ 2005, 372; HR 28 november 2003, LJN AN8489, NJ 2005, 465 m.nt. Asser; HR 13 juli 2001, LJN ZC3673, NJ 2001, 513; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 208.
32 Vgl. HR 10 juni 2005, LJN AT1097, NJ 2005, 372; HR 13 juli 2001, LJN ZC3673, NJ 2001, 513.
33 Zoals aangegeven in alinea 3.3 moet worden aangenomen dat VHCT bij de zitting van het hof is verschenen en door [betrokkene 1] vertegenwoordigd werd.
34 Zie ook Hovens in zijn noot onder HR 10 juni 2005, LJN AT1097, JBPr 2005, 64 en Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 208, die aan de omstandigheid dat verzoeker niet is vertegenwoordigd door een raadsman geen doorslaggevende betekenis toekennen.
35 Punt 1.3, brief van mr. De Visser van 6 maart 2012.
36 HR 5 september 1997, LJN ZC2421; HR 15 juli 1985, LJN AC4254, NJ 1986, 210 m.nt. G; HR 23 juli 1984, LJN AC8240, NJ 1985, 50 m.nt. G.
37 HR 11 september 1987, LJN AC2109, NJ 1988, 95; HR 23 juli 1984, LJN AC8240, NJ 1985, 50 m.nt. G.
38 Conclusie van A-G Hartkamp voor HR 25 februari 2000, LJN ZC3129. Vgl. HR 15 juli 1985, LJN AC4254, NJ 1986, 210 m.nt. G.
39 HR 15 juli 1985, LJN AC4254, NJ 1986, 210 m.nt. G; HR 23 december 1983, LJN AG4723, NJ 1984, 328 m.nt. G.
40 Zie hiervoor Wessels Insolventierecht I, 2009, nr. 1424.
41 Overeenkomstig art. 10 lid 2 Fw Pro diende dit verzet bij het hof te worden gedaan.
42 Art. 12 lid 1 Fw Pro is van toepassing op alle door het hof krachtens de aan art. 12 Fw Pro voorafgaande artikelen gegeven uitspraken, HR 19 mei 1978, LJN AC6256, NJ 1978, 528.
43 HR 20 april 2007, LJN BA3413, NJ 2007, 243; HR 12 september 2003, LJN AJ9981, NJ 2003, 694.