Conclusie
11/00319
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 16 mei 2012
CONCLUSIE inzake:
[De vrouw],
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. J.C.J. Smallenbroek,
tegen:
[De man],
verweerder in cassatie,
niet verschenen.
Deze zaak betreft in cassatie onder meer de vraag of partijen bij huwelijkse voorwaarden uitsluiting van iedere gemeenschap zonder enig verrekenbeding zijn overeengekomen en, zo ja, de vraag of partijen daaraan gebonden moeten worden geacht met het oog op art. 6:228 lid Pro 1, art. 6:248 lid 2 en Pro art. 6:258 lid 1 BW Pro (middelen 1, 2 en 4). Daarnaast speelt de vraag of partijen gebonden moeten worden geacht aan het bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen beding tot uitsluiting van het recht op pensioenverevening (middel 3).
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 In cassatie kan, voor zover in cassatie nog van belang, van de volgende feiten worden uitgegaan.
(i) Blijkens een akte die op 10 november 1994 is verleden ten overstaan van mr. J.F. Welle Donker, notaris te Utrecht, zijn verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) per 15 april 1994 gaan samenwonen. Zij hebben zich blijkens deze akte over en weer verplicht een partnerpensioenregeling te treffen indien de pensioenregeling waaraan zij nu of later deelnemen hiertoe de mogelijkheid biedt.
(ii) In 1996 zijn kort na elkaar de ouders van de vrouw overleden. Zij heeft samen met haar broer de woning van haar ouders geërfd. De woning is toegedeeld aan haar broer. Met haar aandeel in de opbrengst van die woning heeft zij een woning aan de [a-straat] in [plaats] gekocht.
(iii) De man heeft op 29 mei 1996 [A] B.V. opgericht. Hij is sedert de oprichting enig aandeelhouder en bestuurder van deze B.V.
(iv) Partijen zijn op 28 augustus 1998 met elkaar gehuwd.
(v) Zij hebben voorafgaand aan hun huwelijk bij een akte die op 14 augustus 1998 is verleden ten overstaan van mr. J.M. Kamphuis, notaris te Hengelo (Overijssel), huwelijkse voorwaarden gemaakt. Zij hebben daarin, voor zover hier van belang, het volgende bepaald(2):
"ALGEHELE UITSLUITING
Artikel 1.
Tussen partijen bestaat geen enkele huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen.
(...)
KOSTEN VAN DE HUISHOUDING
Artikel 6.
1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding (...) worden vooreerst bestreden uit inkomsten uit arbeid. Indien beide partijen inkomsten uit arbeid genieten worden bedoelde kosten naar evenredigheid gedragen. (...) Onder inkomsten uit arbeid worden mede begrepen, winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep (...).
2. (...)
PENSIOEN
Artikel 10.
Ieder recht op pensioenverevening na echtscheiding of scheiding van tafel en bed, hetzij op grond van de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding, hetzij anderszins, wordt hierbij uitdrukkelijk uitgesloten, behoudens de aanspraak op nabestaandenpensioen.
(...)
SLOTBEPALINGEN
Comparanten verklaarden door mij, notaris, te zijn gewezen op zowel de juridische als de (fiscaal)erfrechtelijke consequenties van de onderhavige huwelijkse voorwaarden en gaven vervolgens te kennen dat een en ander overeenkomstig hun bedoeling is opgesteld.(...)"
1.2 De man heeft bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Almelo op 29 januari 2008, verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en, voor zover hier van belang, verzocht partijen te bevelen over te gaan tot afwikkeling van de tussen hen bestaande huwelijkse voorwaarden.
De vrouw heeft bij verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek, voor zover hier nog van belang, verweer gevoerd en de rechtbank verzocht te bepalen dat partijen dienen over te gaan tot verevening van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen. Zij heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij bij de ondertekening van de huwelijkse voorwaarden heeft gedwaald en dat partijen steeds de bedoeling hebben gehad het opgebouwde pensioen te verevenen.(3)
1.3 Bij haar beschikking van 14 januari 2009(4) heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 18 februari 2009(5) ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.4 Bij haar beschikking van 22 april 2009 heeft de rechtbank in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden op het punt van de verzochte pensioenverevening geoordeeld dat de bewoordingen van art. 10 van Pro de akte huwelijkse voorwaarden taalkundig slechts voor één uitleg vatbaar zijn, te weten dat pensioenverevening tussen partijen is uitgesloten. Zij heeft de vrouw echter toegelaten te bewijzen dat partijen ten aanzien van pensioenverevening een andere bedoeling hebben gehad dan verwoord in de akte van huwelijkse voorwaarden, althans dat zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs een andere zin aan de bepaling omtrent pensioenverevening mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (rov. 32 en dictum).
1.5 Nadat de vrouw, de man en voornoemde notaris Kamphuis door de rechtbank als getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank bij beschikking van 12 augustus 2009 geoordeeld dat de vrouw niet in haar bewijsopdracht is geslaagd (rov. 10). Voorts heeft de rechtbank het beroep van de vrouw op nietigheid van art. 10 van Pro de huwelijkse voorwaarden wegens dwaling verworpen (rov. 12).
1.6 Bij eindbeschikking van 25 november 2009 heeft de rechtbank in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden (onder meer) verstaan dat pensioenverevening tussen partijen is uitgesloten, met afwijzing van het meer of anders verzochte.
1.7 De vrouw is van de eindbeschikking van de rechtbank van 25 november 2009 en van de tussenbeschikkingen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem en heeft, onder aanvulling van haar verzoek, verzocht dat het hof die beschikkingen gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw beschikkende, onder meer en voor zover in cassatie relevant:
- de huwelijkse voorwaarden zal vernietigen (primair op grond van dwaling, bedrog dan wel misbruik van omstandigheden, subsidiair op grond van onrechtmatig handelen van de man jegens de vrouw);
- voor recht zal verklaren dat er sprake is van een gemeenschap van goederen en voorts de verdeling daarvan zal vaststellen, althans zal bepalen dat de vrouw een vergoedingsrecht heeft jegens de man ter grootte van de helft van diens eigen vermogen in [A] B.V. en te bepalen dat de man uit hoofde daarvan aan de vrouw een bedrag ad € 1.839.551,50 dient te betalen, en
- zal verstaan dat pensioenverevening niet is uitgesloten, althans zal bepalen dat op de pensioenen het Boon/Van Loon regime van toepassing is, uit hoofde waarvan pensioenverrekening dient plaats te vinden.
De man heeft hiertegen verweer gevoerd.
1.8 Bij beschikking van 19 oktober 2010 heeft het hof onder meer geoordeeld dat bij de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden geen sprake is geweest van dwaling (rov. 4.8), bedrog (rov. 4.11), misbruik van omstandigheden (rov. 4.14) of onrechtmatig handelen (rov. 4.15). Naar het oordeel van het hof is evenmin sprake van omstandigheden die rechtvaardigen dat de huwelijkse voorwaarden op de voet van art. 6:248 lid 2 BW Pro buiten toepassing worden gelaten (rov. 4.20-4.22) of die nopen tot een wijziging of ontbinding van de huwelijkse voorwaarden overeenkomstig art. 6:258 lid 1 BW Pro (rov. 4.23). Ter zake van de pensioenverevening heeft het hof geoordeeld dat de toepassing van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS) in art. 10 van Pro de huwelijkse voorwaarden is uitgesloten (rov. 4.27), het beroep van de vrouw op art. 6:248 lid 2 BW Pro en art. 6:258 BW Pro ten aanzien van die bepaling verworpen (rov. 4.28-4.29) en geoordeeld dat de uitsluiting van de WVPS de regel van het Boon/Van Loon-arrest niet doet herleven (rov. 4.30). Met betrekking tot de uitleg van art. 6 lid 1 van Pro de huwelijkse voorwaarden heeft het hof het standpunt van de man gevolgd en geoordeeld dat die bepaling slechts ziet op de verdeling van de huishoudelijke kosten [naar evenredigheid van de inkomsten van de man en de vrouw uit arbeid] en niet een verrekenbeding bevat met betrekking tot het opgebouwde eigen vermogen dan wel de opgepotte winst uit de onderneming van de man (rov. 4.36).
Het hof heeft de beschikking van 25 november 2009 en de beschikkingen van 22 april 2009 en 12 augustus 2009 op voornoemde geschilpunten bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.
1.9 De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld. De man heeft geen verweerschrift ingediend.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Namens de vrouw zijn vier middelen van cassatie voorgesteld, genummerd i, ii, iii en 4.
2.2 Het eerste middel (i) valt uiteen in twee onderdelen.
2.3 Het eerste onderdeel (hierna door mij aangeduid als onderdeel 1.1) (cassatieverzoekschrift p. 5) heeft betrekking op rov. 4.3, voor zover luidend:
"4.3 (...) Partijen hebben samen hun wens tot het gescheiden houden van hun vermogens aan de notaris voorgelegd. Na door de notaris over verschillende soorten huwelijksvermogensregimes en de consequenties daarvan te zijn voorgelicht, hebben partijen bewust gekozen voor een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen zonder daarbij enig verrekenbeding overeen te komen. Op basis van deze keuze heeft de notaris een conceptakte van de huwelijkse voorwaarden opgemaakt en deze naar beide partijen verzonden. Partijen hebben de akte becommentarieerd en aan de notaris geretourneerd. Tijdens de daarop volgende afspraak heeft de notaris de akte van huwelijkse voorwaarden aan partijen voorgelezen en hen gevraagd of zij de consequenties daarvan begrepen. Na een instemmend antwoord te hebben gegeven, hebben partijen en de notaris de akte ondertekend."
Het onderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof dat "partijen bewust gekozen (hebben) voor een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen zonder daarbij enig verrekenbeding overeen te komen." Gesteld wordt dat 'de vrouw dit niet voor ogen stond'. Als ik het goed zie betoogt onderdeel 1.1 dat partijen - althans de vrouw - wél enige gezamenlijke vermogensvorming voor ogen stond en dat de vrouw heeft gedacht dat art. 6 lid 1 van Pro de huwelijkse voorwaarden voldoende waarborg gaf om tot die gezamenlijke vermogensvorming te komen.
2.4 Ik meen dat onderdeel 1.1 reeds dient te stranden op de grond dat het niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen van precisie en bepaaldheid.(7) Maar ook op inhoudelijke gronden treft het geen doel.
2.5 Daarbij staat voorop dat de bestreden overweging deel uitmaakt van de vaststelling van de feiten zoals het hof die afleidt uit de stukken van het geding (waaronder het proces-verbaal van getuigenverhoor) en hetgeen ter mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren is gebracht (zie rov. 4.2, laatste volzin). Indien onderdeel 1.1 bedoelt te klagen dat de feitelijke vaststelling dat partijen bewust hebben gekozen voor een uitsluiting van iedere gemeenschap zonder verrekenbeding onjuist is, faalt de klacht omdat een feitelijk oordeel in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Indien het onderdeel klaagt dat de vaststelling onbegrijpelijk is, faalt het evenzeer. Het hof heeft kennelijk slechts tot uitdrukking gebracht dat partijen - tegen de achtergrond van hun wederzijds kenbare belangen hun vermogens gescheiden te houden en na samen hun daartoe strekkende wens aan de notaris te hebben voorgelegd en door deze over verschillende huwelijksvermogensregimes te zijn voorgelicht (en derhalve 'bewust')(8) - de notaris te kennen hebben gegeven te opteren voor het huwelijksvermogensregime inhoudende uitsluiting zonder enig verrekenbeding (op basis van welke keuze de notaris vervolgens een conceptakte heeft opgesteld enzovoort, zie het vervolg van rov. 4.3). Deze feitelijke vaststelling is niet onbegrijpelijk. Iets anders is of de vrouw tot die (bewuste) keuze is gekomen onder invloed van een wilsgebrek en/of dat zij bij het gekozen regime iets anders voor ogen had dan de notaris en de man. Deze vragen worden door het hof echter niet beoordeeld in rov. 4.3, maar bij de bespreking van de daarop betrekking hebbende grieven, in het bijzonder de tegen de uitleg van art. 6 van Pro de huwelijkse voorwaarden gerichte grief (rov. 4.32).
2.6 Het tweede onderdeel van het middel, door mij aangeduid als onderdeel 1.2 (caasatieverzoekschrift, p. 7 bovenaan), komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat (in de bewoordingen van het onderdeel:) de vrouw de huwelijkse voorwaarden ook zou zijn aangegaan indien zij wel(9) op de hoogte was geweest van het feit dat de man via [A] B.V. al 5% van de aandelen in [B] B.V. hield en dat derhalve niet relevant is of de vrouw destijds al dan niet op de hoogte was van de deelneming van de man in [B] B.V. Het onderdeel bestrijdt zowel de juistheid als de begrijpelijkheid van dit oordeel en voert daartoe aan dat de vrouw, indien zij wel op de hoogte was gesteld van voornoemde deelneming, de mogelijkheid zou hebben gehad om nadere vragen te stellen en zonodig nadere regelingen had kunnen treffen binnen de huwelijkse voorwaarden.
2.7 Voor zover het onderdeel al aan de daaraan te stellen eisen voldoet, faalt het.
Het bestreden oordeel maakt deel uit van 's hofs beoordeling van het verzoek van de vrouw tot vernietiging van de huwelijkse voorwaarden wegens dwaling op de grond dat (zoals de vrouw stelt, hetgeen de man betwist) de man haar niet had ingelicht over het feit dat hij via zijn bedrijf [A] B.V. al 5% van de aandelen in [B] B.V. hield (art. 6:228 lid 1 sub b BW Pro) (zie rov. 4.6 en 4.7). Het hof heeft zijn verwerping van het beroep op dwaling gebaseerd op twee zelfstandig dragende gronden, te weten (i) dat niet voldaan is aan het causaliteitsvereiste [nu de wetenschap dat de man tot 5% van de aandelen in het bedrijf van zijn vader gerechtigd was niet aan totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden in de weg zou hebben gestaan], en (ii) dat niet voldaan is aan het kenbaarheidsvereiste van art. 6:228 BW Pro [nu niet gebleken is dat de man wist of behoorde te weten dat de vrouw, zo zij zou hebben geweten van het aandelenbezit, daaraan voor de inhoud van de huwelijkse voorwaarden zo'n doorslaggevende betekenis toekende als zij in appel stelt]. Nu de tweede grond in cassatie niet wordt bestreden, heeft de vrouw bij haar uitsluitend tegen de eerste grond gerichte klacht geen belang.
Afgezien daarvan stuit het onderdeel af op 's hofs - in cassatie niet bestreden - vaststelling dat de vrouw ter mondelinge behandeling heeft erkend dat de wetenschap dat de man tot 5% van de aandelen in het bedrijf van zijn vader gerechtigd was, niet aan de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden in de weg zou hebben gestaan.
2.8 Het tweede middel (ii) is gericht tegen de beoordeling door het hof van (een deel van) de tweede grief van de vrouw, waarin zij het hof verzoekt te bepalen dat de man aan haar een bedrag ter grootte van de helft van het eigen vermogen van de man in [A] B.V. dient te betalen. Die grief luidde - kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang - dat het op basis van art. 6:248 lid 2 BW Pro in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de vrouw aan de huwelijkse voorwaarden te houden (rov. rov. 4.18 i.v.m. 4.17) en is door de vrouw toegelicht met (onder meer) het betoog dat in de loop van het huwelijk op onaanvaardbare wijze een discrepantie is ontstaan tussen het vermogen van de man en haar vermogen. Volgens de vrouw heeft de man als gevolg van zijn niet marktconforme salaris winsten in zijn onderneming opgepot, die op grond van art. 6 huwelijkse Pro voorwaarden aan zijn gezin ten goede hadden moeten komen (rov. 4.19). De man heeft daartegenover aangevoerd dat de aanwezigheid van een vermogensdiscrepantie een logisch gevolg is van de door partijen gewenste huwelijkse voorwaarden, dat uit het door hem als prod. 46 (bij verweerschrift hoger beroep) overgelegde advies van de Raad van Commissarissen van 28 november 2008 volgt dat zijn salaris marktconform is en dat hij in verband met de continuïteit van zijn ondernemingen geen recht heeft op de winsten waarop de vrouw aanspraak maakt (rov. 4.19). Het hof heeft dienaangaande geoordeeld dat de stellingen van de vrouw, zowel op zichzelf beschouwd, als in onderling verband bezien, onvoldoende zijn om een beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro te kunnen rechtvaardigen (rov. 4.20). Daartoe heeft het hof onder meer overwogen (met door mij aangebrachte cursivering):
"4.21 Ten eerste is niet komen vast te staan dat de vermogensdiscrepantie door onaanvaardbaar gedrag van de man is ontstaan. Niet valt in te zien dat de vermogensdiscrepantie zou zijn veroorzaakt door de omstandigheid dat de man geen marktconform salaris zou hebben. Met productie 46 heeft de man naar het oordeel van het hof overigens aannemelijk gemaakt dat hij voor de werkzaamheden die hij via [A] B.V. in [B] B.V. verricht slechts aanspraak kan maken op een bepaald marktconform salaris en dat er geen ruimte is voor het doen van uitkeringen ten laste van de winst. Met de man is het hof van oordeel dat de discrepantie slechts een gevolg is van de keuze van partijen hun vermogens gescheiden te houden. Uit hetgeen in 4.3 is overwogen blijkt dat zij deze keuze doelbewust hebben gemaakt. Dat het vermogen van de man aan het einde van het huwelijk groter is dan dat van de vrouw brengt daarom in de gegeven omstandigheden niet mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat partijen aan de huwelijkse voorwaarden gebonden zijn."
2.9 Het middel richt zich tegen het gecursiveerd aangehaalde oordeel dat niet valt in te zien dat de vermogensdiscrepantie zou zijn veroorzaakt door de omstandigheid dat de man geen marktconform salaris zou hebben (tweede volzin) en dat de man met productie 46 overigens aannemelijk heeft gemaakt dat er geen ruimte is voor uitkeringen ten laste van de winst (derde volzin) .
Het middel betoogt dat het salaris dat de man uit Beheer B.V. ontving lager was dan het marktconforme salaris, als gevolg waarvan er een deel van de door Beheer B.V. ontvangen managementfee in Beheer B.V. is achtergebleven en niet als salaris van de man in de gemeenschappelijke huishouding van partijen is gevloeid. De eerste klacht luidt dat de grief van de vrouw niet alleen gelezen had moeten worden in de context van de gehele vermogensvorming in Beheer B.V., maar ook in die van het deel van de vermogensvorming dat voortvloeit uit de omvang van de managementfee. Ten tweede wordt geklaagd dat het hof ten onrechte uit het beleid van de Raad van Commissarissen heeft afgeleid dat er geen ruimte is voor het doen van uitkeringen ten laste van de winst. Het middel betoogt dat voor de man (als aandeelhouder met recht op de winstreserves) de vermogensvorming op enig moment ook zal leiden tot een inkomstenstroom, zodat het redelijk en billijk is dat hiermee rekening wordt gehouden in het licht van art. 6 lid 1 van Pro de huwelijkse voorwaarden. Nu de winsten staande het huwelijk zijn opgekomen, past het niet bij de ontbinding van het huwelijk en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden geen waarde daaraan toe te kennen en de vrouw niet aldus te compenseren. Bij nader feitelijk onderzoek dient te worden vastgesteld wat een redelijke vergoeding voor de vrouw is, aldus het middel.
2.10 Ook het tweede middel voldoet mijns inziens niet aan de daaraan te stellen eisen, zodat het reeds op die grond dient te falen. Het middel treft echter ook op andere gronden geen doel.
2.11 Voor zover het middel klaagt over de juistheid van de uitleg door het hof van de tweede grief van de vrouw dan wel over de juistheid van de uitleg door het hof van productie 46, falen die klachten nu de uitleg van grieven en gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.
Voor zover het betoog dat het tijdens huwelijk gevormde vermogen op enig moment zal leiden tot een inkomstenstroom, zodat het redelijk en billijk is dat hiermee rekening wordt gehouden in het licht van art. 6 lid 1 van Pro de huwelijkse voorwaarden en het niet past om de vrouw ter zake geen vergoeding toe te kennen, geacht moet worden nog een zelfstandige klacht te vormen, faalt ook die klacht. Zoals ik hiervoor onder 2.8 heb weergegeven, hebben de aangevallen oordelen van het hof in rov. 4.21 betrekking op de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de vrouw gebonden te achten aan de huwelijkse voorwaarden. De klacht lijkt hieraan volledig voorbij te gaan door gebondenheid aan art. 6 lid 1 van Pro de huwelijkse voorwaarden tot uitgangspunt te nemen en vervolgens een geheel andere maatstaf te formuleren, te weten of redelijkheid en billijkheid meebrengen dat rekening wordt gehouden met in de toekomst te genereren inkomsten. Bovendien lijkt de klacht te berusten op de mijns inziens te verwerpen opvatting dat art. 6 lid 1 van Pro de huwelijkse voorwaarden inhoudt dat het gehele (marktconforme) salaris van de man in de gemeenschappelijke huishouding moet vloeien, althans op de door het hof in rov. 4.36 verworpen opvatting dat die bepaling een verrekenbeding ten aanzien van opgepotte winsten bevat (welk oordeel in cassatie tevergeefs is betreden, zie hierna middel 4). Daarnaast snijdt het argument dat het ongepast zou zijn om tijdens het huwelijk gemaakte winst niet te verdelen geen hout. De gemaakte winst vloeit immers voort uit het vermogen van de man dat welbewust in de huwelijkse voorwaarden is afgescheiden van het vermogen van de vrouw. Het niet verdelen van die winst is derhalve, naar ook het hof in rov. 4.21 in meer algemene zin oordeelt met betrekking tot de ontstane discrepantie tussen de vermogens van beide partijen, een logisch gevolg van de keuze van partijen om hun vermogens gescheiden te houden.
2.12 Het derde middel (iii) valt uiteen in twee onderdelen (iiiA en iiiB), die hierna door mij zullen worden aangeduid als onderdeel 3.1 respectievelijk onderdeel 3.2.
2.13 Onderdeel 3.1 (cassatieverzoekschrift p. 9 onderaan) komt op tegen de beoordeling door het hof in rov. 4.28 van de derde grief van de vrouw in haar hoger beroep. In deze grief verzocht de vrouw art. 10 van Pro de huwelijkse voorwaarden - waarin ieder recht op pensioenverevening wordt uitgesloten, met uitzondering van de aanspraak op nabestaandenpensioen - buiten toepassing te verklaren. Het hof heeft dat verzoek opgevat als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro (rov. 4.26 i.v.m. rov. 4.25) en dienaangaande als volgt overwogen:
"4.28 Voor een beoordeling van het beroep van de vrouw op artikel 6:248 lid 2 BW Pro is van belang dat partijen in 1998 bij de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden geen meerwaarde zagen in een verevening, omdat zij beiden ongeveer evenveel pensioen opbouwden. Nadien zijn zij bij [B] een megapensioenplan overeengekomen, maar ter mondelinge behandeling hebben beide partijen verklaard dat een eventuele echtscheiding daarbij geen onderwerp van gesprek is geweest. Het megapensioenplan zag en ziet alleen op een nabestaandenpensioen. Dit blijkt ook uit de in de procedure in eerste aanleg bij de brief van 28 mei 2008 van mr. Kesler als productie 24 in het geding gebrachte levensverzekeringpolis. Pensioenverevening behoeft dan ook niet plaats te vinden. De stelling van de vrouw dat dit in strijd is met de zorgplicht die de man naar zijn gezin heeft en dat het om die reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is partijen aan artikel 10 van Pro de huwelijkse voorwaarden te houden, gaat naar het oordeel van het hof niet op. De uitsluiting van iedere vorm van verevening is slechts een uitvloeisel van de keuze die partijen in 1998 bewust hebben gemaakt. Daarbij komt dat de vrouw gedurende het huwelijk altijd haar eigen pensioen is blijven opbouwen door haar werkzaamheden bij de gemeente Dinkelland niet te beëindigen, maar slechts af te bouwen. Het feit dat de pensioenopbouw van de man thans aanzienlijk hoger is dan die van de vrouw en de man in het kader van schikkingsonderhandelingen heeft willen overleggen over de pensioenverevening, doet aan de beslissing van het hof niet af."
2.14 Onderdeel 3.1 bevat de motiveringsklacht dat uit de beslissing van het hof niet blijkt op welke wijze het hof met de verschillende relevante omstandigheden van het geval heeft rekening gehouden. Het onderdeel vervolgt dan met het betoog dat partijen er destijds kennelijk vanuit gingen dat zij ieder blijvend ongeveer evenveel pensioen zouden opbouwen, maar dat zich twee ontwikkelingen hebben voorgedaan die hierin toch verandering hebben gebracht: na de geboorte van de kinderen kwamen alle zorgtaken op de vrouw te rusten en heeft de man door steeds meer en op directieniveau te werken een aanzienlijk hogere pensioenopbouw gerealiseerd. Tegen deze achtergrond is de motivering van het hof volgens het onderdeel ontoereikend. De overweging met betrekking tot het megapensioenplan is voorts onbegrijpelijk nu dat plan zag op het nabestaandenpensioen, hetgeen iets anders is dan pensioenverevening, aldus het onderdeel.
2.15 Het onderdeel dient te falen. Het geeft niet aan waar bedoelde omstandigheden in de gedingstukken zijn aangevoerd. Voorts heeft het hof, gelet op rov. 4.26 (waarin het hof de stellingen van de vrouw aanhaalt dat na de geboorte van de kinderen de rolverdeling binnen het huwelijk is veranderd en dat de man in eigen beheer een veel groter pensioen heeft opgebouwd dan zij) en rov. 4.28 (waarin het hof in overweging neemt dat de pensioenopbouw van de man thans aanzienlijk hoger is dan die van de vrouw) wel de door het onderdeel bedoelde omstandigheden in ogenschouw genomen. Het hof heeft daarin kennelijk en niet onbegrijpelijk geen grond gezien voor het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de vrouw gebonden te achten aan art. 10 van Pro de huwelijkse voorwaarden. Het hof heeft zijn oordeel dat van onaanvaardbaarheid geen sprake is voorts gebaseerd op de grond dat de uitsluiting van iedere vorm van verevening slechts een uitvloeisel is van de keuze die partijen in 1998 (ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden) bewust hebben gemaakt en op grond van de omstandigheid dat de vrouw gedurende het huwelijk altijd haar eigen pensioen is blijven opbouwen door haar werkzaamheden bij de gemeente Dinkelland niet te beëindigen, maar slechts af te bouwen. Deze motivering is begrijpelijk en toereikend.
Met de overweging van het hof in rov. 4.28 betreffende het overeengekomen megapensioenplan respondeert het hof kennelijk op de stelling van de vrouw dat partijen een Reaal Megapensioen hebben afgesloten, op grond waarvan de vrouw dacht dat alles goed was geregeld, en op de stelling van de man dat partijen met dit nabestaandenpensioen slechts een regeling wensten te treffen voor het geval de man voortijdig zou komen te overlijden en dat over echstcheiding niet is gesproken omdat het treffen van een complete pensioenvoorziening kostbaar is (rov. 4.26). Het hof overweegt, in cassatie onbestreden, dat beide partijen ter mondelinge behandeling hebben verklaard dat bij het overeenkomen van het megapensioenplan, dat alleen ziet op een nabestaandenpensioen, een eventuele echtscheiding geen onderwerp van gesprek is geweest. Het hof brengt hiermee tot uitdrukking dat partijen niet alsnog hebben willen voorzien in pensioenverevening na echtscheiding. Ook deze motivering acht ik geenszins onbegrijpelijk.
2.16 Onderdeel 3.2 (cassatieverzoekschrift, p. 11) ziet op de beoordeling door het hof in rov. 4.29 van het beroep van de vrouw op art. 6:258 lid 1 BW Pro (onvoorziene omstandigheden) in het kader van haar derde grief. Het hof overwoog daaromtrent als volgt (met door mij aangebrachte cursivering):
"4.29 Ten aanzien van het beroep op artikel 6:258 lid 1 BW Pro dient de vraag te worden beantwoord of de gewijzigde rolverdeling die zich tijdens het huwelijk heeft voorgedaan een omstandigheid is die bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden onvoorzienbaar was en, zo ja, of dit meebrengt dat het onaanvaardbaar is de vrouw aan de uitsluiting van pensioenverevening in artikel 10 van Pro de huwelijkse voorwaarden te houden. Overeenkomstig hetgeen in 4.23 is overwogen, is het hof ook op dit punt van oordeel dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd waarom deze vragen bevestigend dienen te worden beantwoord. Het is een feit van algemene bekendheid dat tijdens de meeste huwelijken kinderen worden geboren en dat ten gevolge daarvan de taakverdeling tussen ouders kan wijzigen. Ook in dit geval zijn partijen kennelijk ervan uitgegaan dat tijdens hun huwelijk kinderen zouden worden geboren. Mocht al sprake zijn van een onvoorziene omstandigheid, in die zin dat de vrouw meer zorgtaken op zich heeft genomen dan de man, dan brengt deze in ieder geval in de hier gegeven en hiervoor geschetste omstandigheden niet mee dat het onaanvaardbaar is dat de vrouw aan artikel 10 van Pro de huwelijkse voorwaarden is gebonden."
2.17 Onderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel van het hof in (naar ik begrijp) de laatste volzin onjuist is omdat 'de vrouw ervan mocht uitgaan in 1998 dat de man evenzeer zorgtaken zou uitvoeren' en de gewijzigde rolverdeling 'zo uitzonderlijk' is - de vrouw kreeg alle zorgtaken en is parttime gaan werken waardoor haar pensioenopbouw ten minste is gehalveerd, terwijl de man aanzienlijk meer is gaan verdienen - dat het onaanvaardbaar is dat de vrouw aan artikel 10 van Pro de huwelijkse voorwaarden is gebonden. Voorts wordt geklaagd dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en de maatstaf van HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 had moeten toepassen. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door te bepalen dat het in dit geval niet onaanvaardbaar is dat pensioenverevening wordt toegepast, aldus het onderdeel.
2.18 Voor zover het onderdeel voldoet aan de daaraan ingevolge art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen, meen ik dat het moet falen.
Om met de laatste klacht te beginnen: deze treft geen doel, omdat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd. Het hof heeft overwogen dat ingevolge art. 6:258 lid 1 BW Pro de rechter op verlangen van een der partijen de gevolgen van de overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten (rov. 4.18). Het hof heeft tegen deze achtergrond in rov. 4.29 de vraag gesteld of de gewijzigde rolverdeling een bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden onvoorzienbare omstandigheid was en, zo ja, of dit meebrengt dat het onaanvaardbaar is de vrouw aan art. 10 van Pro de huwelijkse voorwaarden te houden. Terzijde merk ik op dat het door het hof geformuleerde vereiste van onvoorzienbaarheid kennelijk berust op een verschrijving, nu het hof in rov. 4.18 terecht wel tot uitgangspunt heeft genomen dat de wijziging van omstandigheden onvoorzien (dat wil zeggen: niet-verdisconteerd) moet zijn en ook overigens in rov. 4.29 is uitgegaan van het vereiste van onvoorziene omstandigheden (twee laatste volzinnen).
Het hof heeft vervolgens bij zijn oordeel dat, uitgaande van de onvoorziene omstandigheid dat de vrouw meer zorgtaken op zich heeft genomen dan de man, de tweede vraag negatief moet worden beantwoord, verwezen naar de eerder door het hof geschetste omstandigheden van het geval. Het hof doelt hiermee kennelijk op de in rov. 4.28 in het kader van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro meegewogen omstandigheden die naar het oordeel van het hof gebondenheid aan art. 10 niet Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, niet op juistheid worden getoetst.
2.19 Het vierde middel (cassatieverzoekschrift, p. 13) bestrijdt als onjuist de uitleg die het hof in rov. 4.36 heeft gegeven aan art. 6 lid 1 van Pro de huwelijkse voorwaarden, te weten dat deze bepaling slechts een regeling geeft voor de kosten van de huishouding en, anders dan de vrouw heeft bepleit (zie rov. 4.32), niet een verrekenbeding ten aanzien van (opgepotte) winst bevat. Deze klacht faalt omdat de uitleg van een beding in huwelijkse voorwaarden is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.
Voor het overige voldoet het middel niet aan de daaraan te stellen eisen en dient het reeds daarom te falen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 3.1 t/m 3.8 van de bestreden beschikking van het gerechtshof Arnhem van 19 oktober 2010.
2 Prod. 3 bij inleidend verzoekschrift.
3 Volgens weergave van de rechtbank in haar beschikking van 22 april 2009, rov. 29.
4 Het hof spreekt in rov. 3.11 van zijn bestreden beschikking abusievelijk over de beschikking van de rechtbank van 14 november 2008.
5 Rov. 2 van de beschikking van de rechtbank van 22 april 2009 vermeldt als inschrijvingsdatum 8 februari 2009.
6 Het verzoekschrift tot cassatie is op 19 januari 2011 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
7 HR 5 november 2010, LJN: BN6196, RvdW 2010, 1328.
8 Vgl. rov. 4.35, tweede volzin.
9 Het onderdeel vermeldt kennelijk abusievelijk: niet.