Conclusie
11/01764
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 7 september 2012
CONCLUSIE inzake:
Bonfanti Sportswear B.V.
tegen
[Verweerster]
Deze (verstek)zaak betreft een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Zij leent zich voor een verkorte conclusie.
1. Nadat de CWI daartoe op 16 februari 2007 vergunning had verleend, heeft eiseres tot cassatie (hierna: Bonfanti) de arbeidsovereenkomst met verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd tegen 1 juli 2007.
2. In dit geding heeft [verweerster] gevorderd - voor zover in cassatie van belang - dat de kantonrechter voor recht verklaart dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en Bonfanti veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding ex art. 7:681 BW Pro ad € 116.313,63 netto.
3. [Verweerster] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat haar arbeidsovereenkomst is opgezegd onder opgave van een voorgewende of valse reden als bedoeld in art. 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder a, BW. De vergunning van de CWI en het ontslag zijn verleend onder verwijzing naar bedrijfseconomische redenen. De cijfers van Bonfanti zijn echter in negatieve zin gemanipuleerd en er bestaat binnen Bonfanti een 'secundaire kasstroom' uit niet in de boekhouding verantwoorde omzet. De enige werknemers van Bonfanti waren [verweerster] en haar (toenmalige) echtgenoot [betrokkene 1]. De moeder van [betrokkene 1], [betrokkene 2], is directeur en enig aandeelhouder van Bonfanti. De ware reden voor het ontslag is volgens [verweerster] gelegen in haar verzoek tot echtscheiding en de financiële afwikkeling daarvan. Subsidiair, voor het geval geoordeeld wordt dat ten tijde van de aanvraag van de ontslagvergunning bedrijfseconomische redenen het ontslag rechtvaardigden, heeft [verweerster] aangevoerd dat deze redenen in ieder geval niet meer bestonden ten tijde van de ingangsdatum van het ontslag (1 juli 2007), dan wel nadien: de activiteiten van Bonfanti zijn niet per 1 januari 2007 gestaakt terwijl het CWI heeft bepaald dat afgifte van de ontslagvergunning uitsluitend wordt gerechtvaardigd door de daadwerkelijke beëindiging van alle activiteiten en de sluiting van de onderneming. Bonfanti heeft de vorderingen gemotiveerd betwist.
4. Bij vonnis van 25 maart 2009 (LJN: BH7645) heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de opzegging kennelijk onredelijk is en Bonfanti veroordeeld tot betaling van € 95.000,- bruto ex art. 7:681 BW Pro.
5. Op het hoger beroep van Bonfanti en het incidenteel appel van [verweerster] kwam het gerechtshof bij arrest van 19 oktober 2010 tot het oordeel dat [verweerster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door Bonfanti geproduceerde jaarcijfers geen getrouw beeld van de werkelijkheid geven en dat de bedrijfsactiviteiten van Bonfanti niet daadwerkelijk zijn gestaakt, zodat de arbeidsovereenkomst wegens een valse reden is opgezegd en de opzegging kennelijk onredelijk is. De hoogte van de aan [verweerster] toekomende schadevergoeding werd door het hof naar billijkheid begroot op € 100.000,-. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en Bonfanti veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 100.000,- bruto ten titel van schadevergoeding.
6. In het door Bonfanti tijdig ingestelde cassatieberoep, dat geschorst is geweest wegens het verlies van hoedanigheid van haar oorspronkelijke advocaat, zijn twee middelen voorgedragen.
7. Middel I richt zich (blijkens onderdeel 1.1) met name tegen de door het hof in rov. 4.9 t/m 4.16 gegeven motivering van zijn oordeel dat Bonfanti de arbeidsovereenkomst met [verweerster] onder opgave van een valse reden heeft opgezegd.
8. Bij de beoordeling van het middel moet voorop worden gesteld dat het oordeel van het hof dat de opzegging is geschied onder opgave van een valse - dat wil zeggen: niet bestaande(1) - reden berust op een waardering van feiten en omstandigheden die aan de feitenrechter is voorbehouden en daarom niet op juistheid kan worden onderzocht. Voor het merendeel vragen de middelonderdelen echter in wezen een hernieuwde beoordeling van de vraag of sprake is van zodanige valse reden, welke beoordeling de taak van de cassatierechter te buiten gaat.
9. Bij het middel moet verder worden aangetekend dat het veelal niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen. De middelonderdelen poneren telkens (een groot aantal) feitelijke stellingen, maar verzuimen met bepaaldheid en precisie te vermelden welke klacht daaraan wordt verbonden en tegen welke beslissing of overweging wordt opgekomen. Bij het grootste gedeelte van de stellingen ontbreekt tevens de vermelding waar deze in feitelijke aanleg zijn vastgesteld of betrokken (vgl. HR 5 november 2010 (LJN: BN6196), RvdW 2010/1328, JBPr 2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes).
10. Voor het geval het middel niet reeds op grond van het voorgaande faalt, volgt hierna een korte bespreking van de afzonderlijke onderdelen.
11. Onderdeel 1.2 betoogt dat, anders dan het hof heeft overwogen, de enkele omstandigheid dat sprake is geweest van familiaire verhoudingen niet zonder meer betekent dat van een verwevenheid van financiële belangen kan worden gesproken. Daartoe noemt het middelonderdeel een aantal (feitelijke) stellingen die het hof zou hebben miskend.
12. Het hof heeft in rov. 4.9 t/m 4.9.3 geoordeeld dat sprake is geweest van een grote mate van verwevenheid van zakelijke en privébelangen van Bonfanti, [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [verweerster]. Daarbij nam het hof onder meer in aanmerking (rov. 4.9.2) dat de financiële band tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hecht was te noemen. Het hof is in dit verband niet (alleen) afgegaan op het bestaan van een familierelatie, zodat het middelonderdeel in zoverre een feitelijke grondslag ontbeert. Voor het overige zijn deze feitelijke oordelen voldoende gemotiveerd en geenszins onbegrijpelijk.
13. Onderdeel 1.3 klaagt dat de oordelen van het hof in rov. 4.10 t/m 4.10.2 onjuist zijn, omdat hetgeen zich heeft voorgedaan rond de jaarrekening van Ottima B.V. niet relevant is, nu deze vennootschap per 1 januari 2004 is overgenomen door Bonfanti en de ontslagverzoeken zijn gebaseerd op de resultaten van Bonfanti over 2005 en 2006.(2)
14. Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen dat het hof in rov. 4.10 en 4.10.1 ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de getuigenverklaring van [betrokkene 3], omdat deze uitsluitend jaarrekeningen heeft opgesteld voor Ottima B.V. en nimmer werkzaamheden heeft verricht voor Bonfanti(3), faalt de klacht. Naar het kennelijke oordeel van het hof was de wijze van bedrijfsvoering en totstandkoming van de jaarstukken van Ottima B.V. mede van belang voor de beoordeling van de vraag of de jaarcijfers van Bonfanti een getrouw beeld geven van haar resultaten, nu Bonfanti de activiteiten van deze vennootschap heeft overgenomen, Compagnola Srl ook na deze overname als toeleverancier is blijven optreden en [betrokkene 2] enig bestuurder en aandeelhouder van al deze vennootschappen was. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering en is niet onbegrijpelijk.
15. Onderdeel 1.4 komt op tegen de vaststelling van het hof in rov. 4.10, eerste volzin, dat [betrokkene 2] niet heeft weersproken dat zij de mogelijkheid had om via haar zeggenschap in de verschillende groepsvennootschappen bij Bonfanti de omvang van de post handelsdebiteuren en -crediteuren te beïnvloeden.
De klacht faalt, nu niet wordt aangegeven dat en in welk gedingstuk de in het onderdeel vermelde feitelijke stellingen zijn betrokken en het hof de aan het slot van het onderdeel bedoelde verklaring van [betrokkene 4] op dit punt niet in zijn oordeel heeft betrokken.
16. Onderdeel 1.5 is kennelijk gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.10.2) dat het in de latere verklaring van getuige [betrokkene 5], waarin hij een deel van zijn eerdere verklaring heeft herroepen, geen aanleiding ziet om terug te komen op hetgeen daarvoor is overwogen.
Deze klacht faalt, nu zij opkomt tegen een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van getuigenbewijs, die, gelet op de overige door het hof in rov. 4.10 aangehaalde getuigenverklaringen, niet onbegrijpelijk is.
Aan het slot van het onderdeel wordt andermaal geklaagd dat het hof miskend heeft dat hetgeen zich rond Ottima B.V. heeft voorgedaan niet relevant is voor de jaarstukken van Bonfanti. Deze klacht sneuvelde reeds hiervoor onder 14.
17. Onderdeel 1.6 klaagt dat hetgeen het hof in rov. 4.11.1 t/m 4.11.3 overweegt "juridische relevantie" mist. Daartoe wordt aangevoerd dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] en [verweerster] met medeweten van [betrokkene 2] buiten de boeken om een aanzienlijk bedrag aan Bonfanti hebben onttrokken, niet afdoet aan de stelling dat het verzoek om een ontslagvergunning werd gerechtvaardigd door de tegenvallende resultaten van Bonfanti. Onderdeel 1.7 voegt toe dat het hof heeft miskend dat de onttrokken gelden alleen uit het bedrijf kunnen worden gehaald indien sprake is van gerealiseerde omzet en/of winst. Geklaagd wordt verder dat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stelling dat het wegvallen van [A] als opdrachtgever direct van invloed was op de orderpositie.
18. De klachten stuiten af op de omstandigheid dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen (onder het kopje "zwart geld") kennelijk uitsluitend een oordeel geeft over de aannemelijkheid van de stelling van [verweerster] dat de door Bonfanti aan haar ontslagaanvraag ten grondslag gelegde cijfers een te ongunstig beeld van de werkelijkheid geven nu sprake was van zwarte inkomsten (en daaraan gedane onttrekkingen).
19. In onderdeel 1.8 klaagt Bonfanti dat rov. 4.12.1 relevantie mist, omdat het hof had dienen te onderzoeken of, zoals zij heeft gesteld, bedrijfseconomische redenen het ontslag rechtvaardigden. Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof in de bestreden overweging de aannemelijkheid van die stelling onderzoekt in het licht van de eerdere (mislukte) ontslagpogingen op andere gronden.
Daarnaast wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.12.2 niet meer mocht ingaan op de stelling van [verweerster] dat Bonfanti geen afdoende verklaring voor de verpanding van haar inventaris aan Compagnola Srl juist op dat moment (1 februari 2007, zie prod. 25 bij inl. dagv.) heeft gegeven, aangezien door [verweerster] (in haar MvA onder 171) niet is weersproken dat de vorderingen van Compagnola Srl op Bonfanti een veelvoud bedroegen van de door Bonfanti aan Compagnola Srl. gecedeerde vorderingen (CvA onder 18). Deze klacht faalt: reeds gelet op MvA onder 135 is het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door te overwegen dat Bonfanti niet afdoende heeft verklaard waarom zij de inventaris heeft verpand uitgerekend nadat zij was veroordeeld tot doorbetaling van het loon van [verweerster].(4)
20. Onderdeel 1.9 klaagt dat het hof in rov. 4.13.1 (t/m 4.13.4) voorbij is gegaan aan de stelling van Bonfanti dat door tegenvallende omzetten een negatief bedrijfsresultaat over de jaren 2005 en 2006 is ontstaan. Het middelonderdeel klaagt verder dat een losse opmerking van [betrokkene 2] omtrent de jaarwinst (zonder vermelding van het jaar waarop deze betrekking heeft) ten onrechte in negatief verband wordt gebracht met de eerdere, betere bedrijfssituatie. Ten slotte wordt opgemerkt dat de jaarstukken 2005 en 2006 pas na het verstrijken van deze boekjaren kunnen worden opgemaakt.
21. De gedachtegang van het hof in rov. 4.13.1 t/m 4.13.4 is dat niet zonder meer van de juistheid van de in de jaarrekeningen gepresenteerde resultaten kan worden uitgegaan en dat bijgevolg niet vaststaat dat Bonfanti daadwerkelijk in 2005 en 2006 verlies heeft geleden als gevolg van gedaalde omzetten. Dat oordeel is onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Voor het overige komt het middelonderdeel neer op een nieuwe beoordeling van de feiten, waarvoor in cassatie geen plaats is.
22. Onderdeel 1.10 strekt ten betoge dat het hof in rov. 4.13.2 heeft miskend dat een door een AA-accountant opgestelde jaarrekening moet voldoen aan de eisen van de Wet op de Jaarrekening en daarom moet worden vermoed juist te zijn. Voorts wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.13.3 heeft miskend dat voor (het onderzoeksrapport van) de belastingdienst alleen van belang zijn de correcties op de IB- en Vpb-aangiften van [betrokkene 2] resp. Ottima B.V. en Bonfanti, en dat het fiscale verlies van Bonfanti aan haar sterk gedaalde omzet is te wijten.
23. Dat het hof het verweer passeert dat de jaarrekeningen moeten worden vermoed juist te zijn op grond van het feit dat deze door een accountant zijn opgesteld, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is in rov. 4.13.2 en 4.13.4 voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dat alleen correcties op bedoelde IB- en Vpb-aangiften relevant zouden zijn, doet niet af aan 's hofs oordeel dat het rapport van de belastingdienst niet de conclusie rechtvaardigt dat geen sprake is van zwart geld en parallelle geldstromen; het vormt daarvan veeleer een bevestiging. De verwijzing naar een sterk gedaalde omzet faalt om de redenen die zijn uiteengezet bij de bespreking van het vorige middelonderdeel.
24. Onderdeel 1.11 klaagt dat het hof in rov. 4.14.1 t/m 4.14.3 ten onrechte de eigen handelsactiviteiten van [betrokkene 1] in aanmerking heeft genomen, omdat alleen de activiteiten van Bonfanti van belang zijn en vaststaat dat deze zijn gestaakt. Het middelonderdeel klaagt voorts dat het hof heeft miskend dat ingevolge de vrijheid van vestiging binnen de EU een directie het recht heeft om een verliesgevende activiteit in Nederland te sluiten en elders binnen de EU een vennootschap met een winstgevende activiteit te beginnen. Dit heeft volgens de klacht alleen arbeidsrechtelijke consequenties in het hier niet aan de orde zijnde geval van een overgang van een onderneming als bedoeld in art. 7:663 BW Pro.
25. Dat voldoende aannemelijk is dat de verkoopactiviteiten van Bonfanti niet daadwerkelijk zijn gestaakt, baseerde het hof in rov. 4.14.3 (onder meer) op de constatering dat [betrokkene 1] in 2007 met gebruikmaking van naam, telefoonnummer en e-mailadres van Bonfanti diverse offertes heeft uitgebracht voor kleding van het merk Bonfanti, waarbij tevens relevant waren [betrokkene 1]' "eerdere, jarenlange en zeer actieve bemoeienissen met Bonfanti en de relatie met zijn moeder". Aldus heeft het hof voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dat [betrokkene 1] actief is gebleven voor Bonfanti. Het beroep op de vrijheid van vestiging faalt, alleen al omdat die vrijheid op zichzelf niet wordt beperkt door de in art. 7:681 BW Pro geregelde verplichting tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. Overigens is in dit geval niet komen vast te staan dat de activiteiten van Bonfanti verliesgevend waren, zoals het middelonderdeel suggereert.
26. Onderdeel 1.12 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt in het lot van de voorafgaande middelonderdelen.
27. Middel II keert zich (blijkens onderdeel 2.1) tegen de schadebegroting in rov. 4.19.1 t/m 4.19.5.
28. Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het vaststaande feit dat [verweerster] haar salaris eigenmachtig heeft verhoogd van € 2.000,- naar € 3.250,- bruto per maand. Het gaat volgens de klacht niet aan om het eenzijdig verhoogde salaris in rov. 4.19.2 te betrekken in de schadebegroting. Voorts wordt het hof verweten dat het heeft nagelaten het totaal van de bedragen die [verweerster] aan Bonfanti heeft onttrokken als ten onrechte genoten voordeel te verrekenen met de schadevergoeding. Ter toelichting wordt opgemerkt dat vaststaat dat [betrokkene 2] niets wist van de eigenmachtig doorgevoerde salarisverhoging, zodat sprake is van ernstig tekortschieten en daarmee schadeplichtigheid van [verweerster]. Onderdeel 2.3 voegt toe dat de schadebegroting een deugdelijke rechtsbasis mist en dat dit doorwerkt in rov. 4.21 en 4.22 en het dictum.
29. Anders dan het middelonderdeel tot uitgangspunt neemt, staat niet vast dat [verweerster] haar salaris buiten de directie om heeft verhoogd. [Verweerster] heeft dit immers ontkend; zie o.a. MvA onder 50 en 98. Het hof is in rov. 4.19.2 bij de schadebegroting uitgegaan van het laatstelijk door [verweerster] genoten salaris van € 3.250,- op grond van de overweging dat buiten beschouwing wordt gelaten dat Bonfanti heeft betwist dat de laatste salarisverhoging door de directie was geaccordeerd.(5) Gegeven de ingevolge art. 6:97 BW Pro aan de rechter toekomende vrijheid de schade naar billijkheid te schatten, heeft het hof met zijn oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Evenmin is het oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middelonderdeel een beroep doet op verrekening, faalt dit tevens nu gesteld noch gebleken is dat zodanig beroep in feitelijke instantie is gedaan.
30. Onderdeel 2.4 merkt op dat Bonfanti in feitelijke aanleg het verweer heeft gevoerd dat haar - kort gezegd - de middelen ontbreken om een schadevergoeding te voldoen (CvA onder 18; pleitnota d.d. 21 juni 2010 onder 50). Onderdeel 2.5 klaagt dat de verwerping van dit verweer in rov. 4.19.5 niet in stand kan blijven, waartoe wordt verwezen naar de in de middelen I en II voorgestelde klachten. Dit werkt volgens het middelonderdeel tevens door in rov. 4.19.4, 4.21, 4.22 en het dictum.
31. Het hof heeft de verwerping van het beroep op het ontbreken van middelen in rov. 4.19.5 gebaseerd op zijn - in cassatie tevergeefs bestreden - oordelen omtrent de juistheid van de jaarrekeningen en het in negatieve zin beïnvloeden van de resultaten van Bonfanti. De voortbouwende klachten kunnen derhalve geen doel treffen.
32. De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 18 juni 1999, NJ 2000, 31 m.nt. PAS.
2 Vgl. MvG onder 140-141.
3 Zie MvG onder 163, 167-168 en 173.
4 Zie tevens pleitnota d.d. 21 juni 2010 van mr. Jeurissen, p. 6, voorlaatste alinea.
5 Vgl. de namens [verweerster] bij pleitnota d.d. 21 juni 2010 overgelegde berekening van inkomensschade.