Conclusie
Nr. 10/05406
Mr. Vegter
Zitting 25 september 2012
Aanvullende conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft op 20 april 2010 verdachte bij verstek voor "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van één maand.
2. In mijn conclusie van 5 juni 2012 kwam ik in de onderhavige zaak tot de slotsom dat namens verdachte tijdig cassatieberoep is ingesteld en dat het eerste middel in de door mr. Van Rijsbergen ingediende cassatieschriftuur gegrond is. Ik liet daarom de andere middelen van beide raadslieden buiten bespreking. Bij arrest van 28 augustus 2012 heeft Uw Raad het eerste middel verworpen en mij in de gelegenheid gesteld mij alsnog over de andere middelen uit te laten.
3. In de cassatieprocedure treden als gezegd voor verdachte twee raadslieden op: mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, en mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle. Zij hebben beiden tijdig een cassatieschriftuur namens verdachte ingediend. De schriftuur van mr. Mooren behelst twee middelen van cassatie en mr. Van Rijsbergen stelt bij schriftuur drie middelen van cassatie voor. In totaal gaat het dus om vijf middelen, waarvan thans nog vier te bespreken.
4.1. Het tweede middel van mr. Van Rijsbergen komt op tegen de afwijzing van het aanhoudingsverzoek. Zo ook het tweede middel van mr. Mooren. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in:
"De verdachte, genaamd (...), is - hoewel behoorlijk gedagvaard - niet verschenen.
De raadsman van verdachte mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, is evenmin ter terechtzitting verschenen.
Het hof verleent verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt, dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.
De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
De voorzitter deelt mede de korte inhoud van de stukken van deze strafzaak die zich in het dossier bevinden, in het bijzonder van de stukken waarvan melding wordt gemaakt in de bij het in deze zaak gewezen arrest behorende aanvulling.
De voorzitter maakt melding van de stukken betrekking hebbende op de vordering van de officier van justitie te Breda van 31 oktober 2008 tot tenuitvoerlegging van de bij arrest van het hof van 3 oktober 2006 onder parketnummer 20-001285-06 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand.
De voorzitter deelt mede de korte inhoud van het de verdachte betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 1 maart 2010.
De advocaat-generaal voert het woord als volgt.
Verdachte heeft de vuilniszak opengemaakt en heeft geweten wat de inhoud daar van was. Gelet op zijn justitiële documentatie heeft hij de inhoud herkend als zijnde hennep.
De advocaat-generaal leest haar vordering voor en legt die aan het gerechtshof over. De vordering houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
Het hof verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 20 april 2010 te 09:30 uur.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en, bij ontstentenis van de griffier, alleen door de voorzitter is ondertekend.
NOOT GRIFFIER
De zittingsaantekeningen(1) van de griffier maken er melding van dat door verdachtes raadsman om aanhouding zou zijn verzocht, omdat hij geen contact met zijn cliënt heeft kunnen krijgen, alsmede dat de voorzitter heeft meegedeeld dat dat verzoek wordt afgewezen op grond dat onvoldoende is gebleken van aanwijzingen -sinds het instellen van het hoger beroep door de raadsman zijn tien maanden verstreken- dat de raadsman binnen afzienbare tijd alsnog contact met zijn cliënt zou kunnen krijgen en dat thans het belang van een voortvarende afdoening van de strafzaak primeert.
Voor zover op grond daarvan zou moeten worden aangenomen dat een zodanig verzoek schriftelijk is gedaan, bevond het zich ten tijde van het cassatieberoep niet onder de stukken."
4.3. Het middel van mr. Van Rijsbergen klaagt onder meer dat de begrijpelijkheid van de afwijzing niet getoetst kan worden, omdat het schriftelijke aanhoudingsverzoek ontbreekt en omdat van die afwijzing slechts een summiere aantekening door de griffier onderaan het proces-verbaal is gemaakt. Volgens het middel van mr. Mooren is het verzoek ten onrechte afgewezen kennelijk omdat het Hof voortvarende afdoening niet had mogen doen prevaleren boven het belang van verdachte nu het gevolg daarvan is dat de berechting in beide instanties bij verstek heeft plaatsgevonden, terwijl een straf die vrijheidsbeneming met zich brengt is opgelegd.
4.4.In beginsel geldt het proces-verbaal van de terechtzitting als kenbron van al hetgeen daar met betrekking tot de zaak is voorgevallen.(2). Het voorliggende proces-verbaal van 6 april 2010 bestaat uit door voorzitter en griffier vastgestelde en bij ontstentenis van de griffier door de voorzitter ondertekende aantekeningen van in acht genomen vormen en hetgeen in de zaak op 6 april 2010 is voorgevallen. Daarmee is voldaan aan het voorschrift vervat in het eerste lid van artikel 326 Sv Pro. Voorts bevat het schriftelijk stuk met het opschrift proces-verbaal terechtzitting een noot van de griffier waarvan valt aan te nemen dat deze noot is vastgesteld door de griffier. De noot is niet voorzien van enige handtekening. Niet blijkt dat die noot is vastgesteld (of getekend) door de voorzitter. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat op of voor de zitting op enigerlei wijze een verzoek om aanhouding is ingekomen en dat daarop op enig moment is beslist.
4.5. Voor de beoordeling van het middel is het volgende wettelijke kader dat gelet op artikel 415 Sv Pro tevens in hoger beroep van toepassing is, van belang:
(i) art. 278 Sv Pro, dat luidt, voor zover hier van belang:
"3. Indien de verdachte heeft meegedeeld dat hij zijn verdediging in persoon wil voeren en hij om uitstel van de behandeling van zijn zaak heeft verzocht, beslist de rechtbank op het verzoek om uitstel. De rechtbank willigt het verzoek om uitstel in of wijst het af, waarna in het laatste geval het onderzoek met inachtneming van artikel 280, eerste lid, wordt voortgezet.
4. Bij (...) inwilliging van het verzoek, bedoeld in het derde lid, beveelt de rechtbank de schorsing van het onderzoek en de oproeping van de verdachte tegen het tijdstip van hervatting van het onderzoek."
(ii) art. 329 Sv Pro, dat luidt:
"Alvorens te beslissen op eenig verzoek of verzet van den verdachte, hoort de rechtbank den officier van justitie. Alvorens te beslissen op eenige vordering of op eenig verzet van den officier van justitie, stelt de rechtbank den verdachte, indien deze tegenwoordig is, of diens raadsman in de gelegenheid het woord te voeren."
(iii) art. 330 Sv Pro, dat luidt:
"Weigering of verzuim om te beslissen over eene vordering of een verzet van den officier van justitie of een verzoek of verzet van den verdachte, strekkende om gebruik te maken van eene bevoegdheid of van een recht door de wet toegekend, heeft nietigheid ten gevolge."
(iv) art. 331, eerste lid, Sv, dat luidt:
"Elke bevoegdheid van de verdachte die bij deze Titel is toegekend, komt ook toe aan de raadsman die de ter terechtzitting aanwezige verdachte bijstaat ofwel op grond van artikel 279, eerste lid, tot verdediging van de afwezige verdachte is toegelaten."
4.6 Gelet op HR 11 oktober 2005, LJN AT5663, NJ 2007/454 is niet relevant of een verzoek van een gemachtigde raadsman voor of tijdens de zitting wordt gedaan. In beide gevallen bestaat de plicht voor de rechter om op het verzoek te beslissen. Ik citeer uit dat arrest:
"3.4.1. Uit dit samenstel van bepalingen, die ingevolge art. 415 Sv Pro in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijn, volgt dat op een verzoek van de verdachte als bedoeld in art. 278, derde lid, Sv ter terechtzitting moet worden beslist - nadat het openbaar ministerie omtrent dat verzoek is gehoord - en dat het verzuim om op een dergelijk verzoek te beslissen met nietigheid is bedreigd. Redelijke wetstoepassing brengt mee dat een en ander gelijkelijk geldt indien het gaat om een verzoek tot uitstel dat is gedaan door de op de voet van art. 279, eerste lid, Sv gemachtigde raadsman op de grond dat deze is verhinderd om ter terechtzitting te verschijnen. Ook dan zal het proces-verbaal van de terechtzitting op straffe van nietigheid een uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing op het verzoek dienen te behelzen. Aldus wordt verantwoord op welke wijze de belangen van enerzijds de verdachte, mede gelet op hetgeen voor hem op het spel staat, en anderzijds die van een doelmatige rechtspleging zijn afgewogen."
4.7 Het komt er in de onderhavige zaak op aan of inderdaad evident is dat er voor de zitting een schriftelijk verzoek tot aanhouding is gedaan door een gemachtigde raadsman. Als gezegd blijkt dat in ieder geval niet uit het proces-verbaal zelf, maar (mogelijk) wel uit de noot van de griffier. Het lijkt mij niet gewaagd te veronderstellen dat in de onderhavige zaak voorzitter en griffier niet eensluidend oordeelden over de vraag of er voor de zitting een verzoek tot aanhouding is ingekomen. Kennelijk is hier gepoogd aansluiting te zoeken bij een in de literatuur gesuggereerde oplossing: "... zit er niet anders op dan dat beider opvatting in het proces-verbaal wordt vermeld".(3) Die poging is in die zin gebrekkig dat er door griffier en voorzitter samen een proces-verbaal is vastgesteld waarin geen melding wordt gemaakt van een aanhoudingsverzoek, terwijl in de noot wel de opvatting van de griffier is opgenomen, maar niet uitdrukkelijk die van de voorzitter. De slotsom zou hier wat onderkoeld al kunnen zijn dat uit het proces-verbaal niet is gebleken dat er een aanhoudingsverzoek ter behandeling voorlag en dat een middel dat klaagt over de beslissing op een niet voorliggend verzoek feitelijke grondslag mist.
4.8 In evidente gevallen van misslagen kan de onjuistheid van het proces-verbaal worden aangenomen.(4) Alvorens hierop nader in te gaan wijs ik er op dat mr. Mooren raadsman van verdachte was ten tijde van de behandeling bij het Hof. In het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 6 april 2010 valt te lezen: "De raadsman van verdachte mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, is evenmin ter terechtzitting verschenen." Die zelfde mr. Mooren geeft in zijn cassatieschriftuur geen nadere opheldering over een door hem gedaan verzoek tot aanhouding voorafgaande aan de zitting bij het Hof. Hij stelt slechts dat mr. Mooren heeft verzocht om aanhouding, dat dit verzoek ten onrechte is afgewezen en dat laatste licht hij toe. Gelet op de omstandigheid dat alleen in de noot van de griffier gerept wordt over het aanhoudingsverzoek is het opmerkelijk dat mr. Mooren geen nadere inlichtingen verstrekt over de vorm, aard en tijdigheid van het verzoek. Een afschrift van een schriftelijk verzoek had hij aan de cassatieschriftuur kunnen hechten.(5) Ook over de afwijzing van het verzoek verschaft mr. Mooren in de cassatieschriftuur geen nadere opheldering. Is hij door de griffier gebeld. Is hem een mail- of faxbericht gestuurd? Kortom: hoewel het wel op de weg van mr. Mooren zou kunnen liggen bij de huidige stand van zaken nadere informatie te verstrekken, heeft hij dat niet gedaan. Wellicht is hij in de gelegenheid in het kader van een Borgersbrief op dit punt in te gaan.
4.9 De noot van de griffier laat in het midden of het verzoek schriftelijk is gedaan. Er wordt in die noot een beroep gedaan op de zittingsaantekeningen. Ik neem maar aan dat die aantekeningen louter hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen bevatten en niet ook nog eigen kladaantekeningen van de griffier uit de voorbereiding van de zaak. Dat maakt overigens gelet op het hierboven geciteerde arrest van de Hoge Raad weinig verschil. Is het een aantekening betreffende een voor de zitting afgewezen verzoek zoals dat in de praktijk wel vaker plaatsvindt en waarbij ook het OM de mogelijkheid is geboden een standpunt kenbaar te maken of is het verzoek ter terechtzitting aan de orde gesteld en afgewezen. In beide gevallen is een beslissing van het Hof vereist. Opvallend is bovendien dat de noot inhoudt: "... om aanhouding zou zijn verzocht." Waarom schrijft de griffier niet: (volgens hem/griffier) is verzocht? Al met al blinkt de noot dus niet uit in helderheid.
4.10. De vraag is of de noot van de griffier ernstig twijfel doet rijzen omtrent de juistheid van het in het proces-verbaal gerelateerde. Niet valt in te zien waarom een niet van een handtekening voorziene noot van een griffier die niet in alle opzichten even duidelijk is voldoende zou zijn om uit te gaan van een evidente misslag in het proces-verbaal waarbij ik het ontbreken van enige onderbouwing van de middelen in dit opzicht in aanmerking neem. Dat betekent dus dat ik het proces-verbaal waarin geen melding is gemaakt van een verzoek tot aanhouding voor juist houd. Kortom is er dus geen verzoek gedaan en de middelen die klagen over onjuiste (mr. Mooren) of onbegrijpelijke (mr. Van Rijsbergen) verwerping van het aanhoudingsverzoek missen feitelijke grondslag.
4.11. Voor zover het middel van mr. Van Rijsbergen voorts nog klaagt over het ontbreken van het aanhoudingsverzoek bij de stukken, faalt het middel onder verwijzing naar art. IV lid 3 van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad (Stcrt. 2008, 147).
5.1. Het derde middel van mr. Van Rijsbergen behelst de klacht dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden. Op 22 september 2010 is beroep in cassatie ingesteld en het dossier is eerst ter administratie van de Hoge Raad op 28 juli 2011 ontvangen, aldus het middel.
5.2. In het dossier bevinden zich twee cassatieaktes. Uit de ene akte volgt dat reeds op 7 (en niet op 22) september 2010 beroep in cassatie is ingesteld en de andere akte houdt in dat eerst op 8 december 2010 beroep in cassatie is ingesteld. Een en ander is tevens bij de bespreking van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in mijn eerste conclusie aan de orde gekomen; het dossier behelst aanwijzingen voor een persoonsverwisseling. Vooralsnog ervan uitgaande dat reeds op 7 september 2010 namens (de werkelijke) verdachte beroep in cassatie is ingesteld, is de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn inderdaad met ruim twee maanden overschreden. Bovendien zijn sinds het instellen van het cassatieberoep tot de dag van vandaag meer dan twee jaren verlopen, zodat ook in dat opzicht de redelijke termijn - bezien vanaf 7 september 2010 - is geschonden. Indien uw Raad tot verwerping van de overige middelen beslist, zal gelet op de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf kunnen worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
6.1. Het eerste middel van mr. Mooren komt op tegen de veroordeling van zijn cliënt, nu bij de verstekveroordelingen in eerste aanleg noch in hoger beroep op enig moment objectief en onomstotelijk is gebleken dat de persoon de zich als [verdachte] heeft voorgedaan ook daadwerkelijk diegene is. Daartoe wordt door de steller van het middel gemotiveerd aangevoerd dat er sprake zou zijn geweest van een persoonsverwisseling tussen hem en zijn broer, ten gevolge waarvan verdachte ten onrechte is veroordeeld.
6.2. In cassatie kan niet worden onderzocht of het Hof terecht tot een bewezenverklaring is gekomen. Ter beoordeling staat slechts of het Hof het bewezen verklaarde uit de gebruikte bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden. Die vraag moet hier bevestigend worden beantwoord. Uit de bewijsmiddelen heeft het Hof kunnen afleiden dat verdachte het feit heeft begaan. Het verweer dat sprake is van persoonsverwisseling kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd, omdat het een onderzoek van de feiten vergt waarvoor in cassatie geen plaats is. Anders dan bij een herzieningsprocedure(6) doet de Hoge Raad bij de beoordeling van de bestreden uitspraak geen vaststellingen van feitelijke aard; de bestreden beslissing wordt alleen getoetst aan de hand van de gegevens waarmee de feitenrechter blijkens het dossier bekend was.(7)
6.3. Controle op persoonsverwisseling kan weliswaar plaatsvinden door handtekeningen met elkaar te vergelijken van de in het dossier bevindende stukken(8), maar dat kan thans verdachte bij de cassatiebeoordeling niet baten. Juist in samenhang bezien met de feitelijke toelichting in het middel - en dus niet enkel op basis van het vergelijken van handtekeningen - kan niet worden uitgesloten dat er aanwijzingen voor persoonsverwisseling te zijn; bij het middel zijn kopieën van identiteitsbewijzen en handtekeningen gevoegd en voorts stelt de raadsman in het middel dat verdachtes broer op zijn kantoor bekend heeft zich bij dit strafbare feit als zijn broer (verdachte) te hebben voorgedaan. Deze aangevoerde omstandigheden zouden nader feitelijk moeten worden beoordeeld op authenticiteit en juistheid en zijn derhalve geschikt voor ofwel ingeval van terugwijzing of verwijzing een beoordeling door het Hof ofwel in het kader van een beoordeling van de zaak in een herzieningsprocedure.
6.4. Aangezien het middel miskent dat het oordeel van het Hof niet in cassatie kan worden bestreden met feiten en omstandigheden die in feitelijke aanleg niet zijn aangevoerd en waaromtrent door het Hof niets is vastgesteld, faalt het middel.(9)
7. Ten aanzien van het derde middel van mr. Van Rijsbergen kan de Hoge Raad volstaan met de vaststelling dat zich een overschrijding heeft voorgedaan van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. De overige middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
8. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad kan volstaan met de vaststelling dat zich een overschrijding heeft voorgedaan van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De zittingsaantekeningen bevinden zich niet bij de stukken.
2 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 7e druk (2012), p. 177-183; HR 22 november 2005, LJN AU1993, NJ 2006/219 m.nt. T.M. Schalken.
3 Borgers/Corstens 2011, p. 587/588 en Keulen/ Knigge 2010, p. 468.
4 Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, 7e druk (2011), p. 587. Vgl. bv. HR 16 december 1969, NJ 1970/148: de vermelding in het proces-verbaal dat verdachte verklaart bij de verklaring te blijven die hij in eerste aanleg had afgelegd is evident onjuist: hij was ter terechtzitting in eerste aanleg niet verschenen.
5 Zie HR 7 december 2004, LJN AR4142, waarbij een tevoren door de verdachte aan het Hof toegezonden aanhoudingsverzoek met bijlage (ziekenhuisopname) zich aanvankelijk niet bij de stukken bevond. Het mondeling ter zitting door de raadsman gedane aanhoudingsverzoek werd afgewezen met voorbijgaan aan de in het schriftelijk verzoek en bijlage vervatte gronden. In cassatie werd het schriftelijk verzoek met bijlage bij de schriftuur meegezonden en de slotsom was dat de HR concludeerde dat het ervoor gehouden moest worden dat het Hof verzuimd had op het schriftelijk verzoek van verdachte te beslissen. Kennelijk als gevolg van een administratieve fout was het schriftelijk verzoek van verdachte met bijlage niet onder ogen van het Hof gekomen.
6 Een verzoek tot herziening zou mijns inziens in de onderhavige zaak veeleer in de rede liggen, doch een dergelijk verzoek schorst niet van rechtswege de (mogelijkheid tot) tenuitvoerlegging van de opgelegde straf.
7 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 7e dr. (2012), p. 172-173.
8 Vgl. HR 12 oktober 2004, LJN AQ8808, NJ 2004/644 (rov. 3.5 en 3.6) en HR 13 december 2005, LJN AU5790 (rov. 3.5 en 3.6).
9 Vgl. rov. 3.4 in HR 24 mei 2005, LJN AS9296 (beklagzaak).