ECLI:NL:PHR:2017:1373

Conclusie

Nr. 16/06238

Zitting: 21 november 2017 (bij vervroeging)

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 23 februari 2016 door het hof Amsterdam wegens 1. “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, meermalen gepleegd” en 2. “overtreding van artikel 5 van Pro de Wegenverkeerswet 1994”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 90 dagen, waarvan 17 dagen voorwaardelijk, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr en een taakstraf voor de duur van 80 uren, te vervangen door 40 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de verdachte de bevoegdheid ontzegd motorrijtuigen te besturen voor de duur van 1 jaar.

Het cassatieberoep is ingesteld door de verdachte en mr. X.B. Sijmons, advocaat te Amersfoort, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelricht zich tegen de motivering van het onder 1. bewezen verklaarde feit.

Ten laste van de verdachte is ten aanzien van feit 1 bewezen verklaard dat:

“hij op 4 juli 2014 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit personenauto's, te weten:

- uit een Opel Astra [AA-00-AA] heeft weggenomen spijkerbroeken merk Tommy Hilfiger en een tweedelig pak merk Tommy Hilfiger en laarzen merk Ugg en riemen merk Tommy Hilfiger en brillen (hof begrijpt: glazen) merk Villeroy en Boch en een horloge merk Fossil en keukengerei en een mobiele telefoon merk Nokia en kindersokken merk Tommy Hilfiger toebehorende aan [betrokkene 1] en

- uit een Skoda Octavia heeft weggenomen een aktetas met inhoud, toebehorende aan [betrokkene 2], waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door een raam van voornoemde personenauto’s in te slaan.”

5. Het nadien met bewijsmiddelen aangevulde verkorte arrest bevat de volgende bewijsoverweging:

“Bewijsoverweging ten aanzien van feit 1

De raadsman van de verdachte heeft verzocht de verdachte vrij te spreken van het onder 1 ten laste gelegde feit omdat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de verdachte zich (al dan niet als medepleger) schuldig heeft gemaakt aan de inbraken in de Opel Astra en de Skoda.

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting leidt het hof het volgende af:

- Op 4 juli 2014, omstreeks 19:55 uur ziet verbalisant Ng in parkeergarage De Kolk in Amsterdam een man gehurkt tussen twee auto’s zitten. Deze man droeg een witte trainingsjas met oranje strepen op de mouwen. Hij ziet deze persoon samen met een andere persoon weglopen, waarbij zij in een auto kijken. Vervolgens ziet de verbalisant voornoemde personen hard wegrijden in een donkerkleurige Volkswagen Golf. De verbalisant zag dat bij een Opel Astra, met kenteken [AA-00-AA] een klein raampje aan de bestuurderszijde was ingeslagen. De achterste deur stond open en daar was de achterbank weggeklapt, zodat er toegang was tot de achterbak. Onder een auto trof de verbalisant een gele plastic Jumbo tas met daarin een Ipad en een HP laptop. Bij een andere auto is een bruine (akte)tas aangetroffen (p.20/21);

- Na een (wilde) achtervolging is de zwarte Volkswagen Golf voorzien van het kenteken [BB-00-BB] aangehouden met daarin als bijrijder [betrokkene 3]
(hof: de medeverdachte)en als bestuurder de verdachte [verdachte] . In de auto zijn -voor zover hier van belang- de volgende voorwerpen aangetroffen (p.31/32):

o Wit/oranje Nike jasje Nederlands elftal 2014 (Bijrijdersstoel voorin)

o Nokia Mobiele telefoon, in linkerjaszak in hierbovengenoemd wit/oranje jasje

o Glasscherf, vermoedelijk van een autoraam (bijrijdersstoel voorin)

o Zaklamp, kleur zwart, merk Led Lenser (bijrijdersstoel voorin)

o Winkeltas met daarin twee verpakkingen van een elektrische peper- en zoutmolen, 1 broek (achterbank);

o Winkeltas merk UGG met 1 paar bruine laarzen (achterbank);

o Winkeltas Tommy Hilfiger, met daarin kleding (achterbank)

o Winkeltas Tommy Hilfiger met twee spijkerbroeken (achterbank);

o Tas, Villeroy en Boch glazen in verpakking (achterbank)

In de Volkswagen Golf is tevens een steenboortje aangetroffen, geklemd tussen de bestuurdersstoel en de middenconsole. In het dashboardkastje bevond zich een schroevendraaier (p.34 e.v.);

- Sommige van de in de Volkwagen Golf en in de in de parkeergarage aangetroffen goederen bleken te zijn weggenomen uit een Opel Astra met kenteken [AA-00-AA] en uit een Skoda Octavia en toe te behoren aan respectievelijk [betrokkene 1] (p.3 e.v.) en [betrokkene 2] (p 6 e v en 10 e.v.);

- Uit het bekijken van de beveiligingsbeelden van de parkeergarage Q-park Marnixstraat te Amsterdam (p.34F e.v.) blijkt dat
(hof: op 4 juli 2014)om 19:08 uur een Volkswagen Golf met kenteken [BB-00-BB] met daarin de verdachte als bestuurder en de medeverdachte als bijrijder de parkeergarage inrijdt. De medeverdachte [betrokkene 3] draagt een trainingjasje, wit van kleur met oranje aan de bovenkant. Om 19:34:50 uur rijden de verdachte en medeverdachte de parkeergarage weer uit;

- De beelden van de bewakingscamera in parkeergarage de Kolk zijn ook bekeken (p.34H ev).

Hier is op te zien dat een Volkswagen Golf met kenteken [BB-00-BB] de parkeergarage in komt rijden met daarin twee personen. De bestuurder, [verdachte] , draagt een wit t-shirt en de bijrijder [betrokkene 3] een vest of jasje voorzien van oranje stukken op de schouder. Nadat de passagier is uitgestapt schijnt hij met een lampje in een geparkeerde auto en verdwijnt hij. De passagier, [betrokkene 3], heeft een gele plastic tas in zijn hand. Kort daarna komt deze persoon, samen met de bestuurder, opnieuw in beeld en is te zien dat hij iets tussen de geparkeerde auto’s wegpakt. Hij heeft hierbij een gele tas in zijn hand.

- De verdachte heeft geen enkele aannemelijke verklaring gegeven over voornoemde belastende omstandigheden.

Op grond van het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien en gelet op de overige feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het aanwenden van een rechtsmiddel zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.”

6. De volledig op de motivering van medeplegen toegespitste toelichting op het middel klaagt erover dat de bewijsconstructie niet uitsluit dat de in de parkeergarages (in de Marnixstraat en de Nieuwezijdskolk) aanwezige verdachte “geen intellectuele of materiele bijdrage aan het delict heeft geleverd”, dat “uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat er sprake is geweest van een gezamenlijke uitvoering”, dat er “door het hof niets is vastgesteld over de onderlinge taak- of rolverdeling” en dat het niet is uitgesloten dat de verdachte “slechts gedragingen heeft verricht die met medeplichtigheid in verband kunnen worden gebracht”.

7. Vooropgesteld moet worden dat het bestanddeel “door twee of meer verenigde personen” als bedoeld in art. 311, eerste lid onder 4, Sr kan worden opgevat als ‘medeplegen’ in de zin van art. 47 Sr Pro.^[1]

8. De Hoge Raad heeft in zijn overzichtsarrest van 2 december 2014^[2]inzake medeplegen – voor zover van belang – het navolgende overwogen:

“3.1.

De art. 47 tot Pro en met 51 Sr bieden diverse mogelijkheden om iemand, ook als hij niet zelf de gehele delictsomschrijving vervult — al dan niet in zogenoemd functionele vorm — onder specifieke voorwaarden strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkstelling vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. (Vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581,
NJ 2011/481). Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. (Vgl. HR 6 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9905,
NJ 2004/443).

In de praktijk is een belangrijke en moeilijke vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. Die vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarom dienaangaande niet worden gegeven. Wel kan de Hoge Raad met betrekking tot dit thema, mede gelet op zijn eerdere rechtspraak, enige aandachtspunten formuleren.

3.2.1.

De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde — intellectuele en/of materiële — bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen — bijvoorbeeld in de vorm van ‘in vereniging’ — een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving. Dat de kwalificatie medeplegen gerechtvaardigd moet zijn, is mede van belang omdat het in dit verband vaak gaat om de vraag: medeplegen dan wel medeplichtigheid aan een strafbaar feit. Medeplichtigheid is alleen strafbaar in geval van misdrijf. Verder kent medeplichtigheid een beduidend lager strafmaximum (art. 49, eerste lid, Sr). Medeplegen daarentegen levert regelmatig een wettelijke strafverzwaringsgrond op (zie bijvoorbeeld art. 311, eerste lid onder 4, Sr). Waar het verwijt bij medeplegen zich concentreert op het gewicht van de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte, is het kernverwijt bij medeplichtigheid ‘het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf’ (vgl. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2629,
NJ 2011/341). Voor het gewicht van de rol van de medepleger in de zin van art. 47 Sr Pro kan ook worden gewezen op art. 141, eerste lid, Sr. Het daar strafbaar gestelde ‘in vereniging plegen’ van geweld eist dat de verdachte ‘een voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het geweld’ heeft geleverd, zij het dat deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard behoeft te zijn geweest. (Vgl. bijvoorbeeld HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:132,
NJ 2013/407).

3.2.2.

Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering — dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging — dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict. In dit verband valt te wijzen op bijvoorbeeld HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3356,
NJ 2010/193waarin ten aanzien van het medeplegen van een vernieling werd overwogen ‘dat het louter aanwezig zijn bij en zich niet distantiëren van een door een ander gepleegde vernieling, alsmede het louter instemmen met die vernieling, ieder voor zich en in onderlinge samenhang bezien daarvoor onvoldoende zijn’, alsmede HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1307 inzake diefstal door twee of meer verenigde personen waarin onvoldoende werd bevonden de enkele vaststelling ‘dat de verdachte een vluchtmogelijkheid heeft gefaciliteerd en dat het niet anders kan zijn dan dat over het verschaffen van deze vluchtmogelijkheid van te voren door de verdachte en zijn mededaders afspraken zijn gemaakt’.

3.2.3.

De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd. (Vgl. bijvoorbeeld HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9972,
NJ 2012/452). Zeker in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Dat geldt in nog sterkere mate indien het hoofdzakelijk gaat om gedragingen die na het strafbare feit zijn verricht. (Vgl. HR 9 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ6505,
NJ 2013/229). Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.”

9. Aan dit beslissingskader uit het standaardarrest heeft de Hoge Raad het volgende toegevoegd:^[3]

“Het beslissingskader zoals dat is neergelegd in de hierboven genoemde arresten kan, met begrippen die niet steeds precies van elkaar af te grenzen zijn, niet anders dan globaal zijn (vgl. het arrest van heden ECLI:NL:HR:2016:1315). Dat hangt enerzijds samen met de variëteit van concrete omstandigheden in afzonderlijke gevallen, waarbij ook de aard van het delict een rol kan spelen (vgl. het arrest van heden ECLI:NL:HR:2016:1320 over art. 141 Sr Pro en ECLI:NL:HR:2016:1322 over bedreiging met geweld). Anderzijds is van belang de variëteit in de mate waarin die concrete omstandigheden kunnen worden vastgesteld, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen (vgl. het arrest van heden ECLI:NL:HR:2016:1315 alsmede de rechtsoverwegingen onder 4.2 hierna). In concrete zaken kan een en ander leiden tot een moeilijke afweging bij de beantwoording van de vraag of sprake is van medeplegen. Daaraan valt niet te ontkomen omdat er altijd zogenoemde grensgevallen zullen zijn.

(…)

In een geval als het onderhavige kan met betrekking tot de toedracht van de diefstal wel worden vastgesteld dat deze door “verenigde personen” is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld door wie precies. Indien in een dergelijk geval de verdachte zelf kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte (…) van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen.”^[4]

10. Niet wordt betwist dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat op 4 juli 2014 is ingebroken in een Skoda Octavia geparkeerd (na 18.15 uur) in de garage aan de Marnixstraat te Amsterdam, terwijl een Volkswagen Golf met kenteken [BB-00-BB] met de verdachte als bestuurder en een passagier om 19.08 uur die garage is ingereden en om 19.34 uur weer is uitgereden. Evenmin is betwist dat is ingebroken in een Opel Astra geparkeerd (na 14.13 uur) in een garage aan de Nieuwezijdskolk te Amsterdam. Vaststaat voorts dat een Volkswagen Golf met twee inzittenden (later is een van hen herkend als de verdachte) met kenteken [BB-00-BB] op 4 juli 2014 aanwezig is geweest in de parkeergarage aan de Nieuwezijdskolk, dat een Volkswagen Golf na 19.55 uur is weggereden uit die garage en een Volkswagen Golf met kenteken [BB-00-BB] met de verdachte als bestuurder rond 20.05 uur na een achtervolging is aangehouden op de Piet Heinkade te Amsterdam.^[5]In die Volkswagen Golf zijn niet alleen voorwerpen aangetroffen die zijn gestolen uit de beide auto’s, maar ook een steenboortje dat aan een zijde was omwikkeld met isolatie(materiaal), bruikbaar als ruitentikker, geklemd tussen de bestuurderstoel en het middenconsole en een schroevendraaier.

11. Als ik de toelichting op het middel goed begrijp, wordt niet bestreden dat uit de bewijsmiddelen is af te leiden dat de bestuurder (verdachte) en de inzittende van de Volkswagen Golf (strafbaar) betrokken zijn bij beide diefstallen. Het gaat er kennelijk vooral om dat niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte als medepleger is aan te merken. Ik stel vast dat bij beide diefstallen direct bewijs ontbreekt van een uitvoeringshandeling (te weten: wegnemen) door de verdachte. Echter, reeds de onder 10 vermelde gang van zaken ligt gelet op de uiterlijke verschijningsvorm ervan op zijn minst dicht aan tegen medeplegen: in een auto met de verdachte als bestuurder worden niet alleen voorwerpen aangetroffen afkomstig van autokraken in twee garages waar de verdachte kort tevoren was, maar ook nog inbrekersinstrumenten.

12. In het licht van de vooropstelling uit de hierboven geciteerde rechtspraak van de Hoge Raad is het juist dat het hof in een bewijsoverweging een nadere motivering heeft gegeven. Over de door de verdachte en zijn mededader vervulde rollen bevat de bewijsvoering slechts summiere informatie. Uit de bewijsvoering wordt wel duidelijk dat de verdachte en de mededader zowel kort voor, tijdens als kort na de delicten op nogal wat momenten (of nog wat stelliger: vrijwel steeds) in elkaars onmiddellijke omgeving zijn geweest. Voorts is duidelijk dat de verdachte degene is die gehaast wegrijdt uit een garage (Nieuwezijdskolk) en dat hij na een (wilde) achtervolging een breekvoorwerp (nog directer dan zijn mededader) onder handbereik heeft. De verdachte is tijdens zijn aanwezigheid in de parkeergarage aan de Nieuwezijdskolk niet in de auto achter het stuur blijven zitten, maar heeft de auto daadwerkelijk verlaten en hij heeft daarbij ook in een andere auto gekeken (bewijsmiddel 1). Als de steller van het middel meent dat uit de bewijsvoering niet meer blijkt dan dat in de garage aan de Nieuwezijdskolk “zijn rol beperkt is gebleven tot rondkijken, het op de uitkijk staan en het faciliteren van en vluchtmogelijkheid” (schriftuur p. 5) is dat niet juist, omdat in het oordeel van het hof ligt besloten dat de verdachte (evenals zijn mededader) kennelijk heeft verkend of er iets van zijn gading in een auto lag.

13. De vastgestelde gedragingen van de verdachte in de Nieuwezijdskolkgarage doen mijns inziens niet onder bij de gedragingen van zijn mededader. Er is naar mijn mening niet veel verschil in het gewicht van de gedragingen voor de vraag of nu sprake is van medeplegen of medeplichtigheid. Voor de passagier/mededader geldt specifiek dat hij iets tussen de auto’s oppakt en met een gele tas rondloopt (bewijsmiddel 9) en voor de verdachte in het bijzonder het als bestuurder optreden met een breekvoorwerp onder direct bereik en het wegrijden met achtervolging. Het verschil is niet evident van dien aard dat de verdachte slechts als medeplichtige is aan te merken. Ik vind het daarom niet onbegrijpelijk dat het hof bij afwezigheid van een aannemelijke verklaring heeft geoordeeld dat er sprake was van medeplegen.

14. Over de gedragingen tijdens de aanwezigheid van de verdachte en mededader in de Marnixgarage bevat de bewijsvoering (en het dossier^[6]) domweg minder informatie. Het hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat tijdens de aanwezigheid van de verdachte en zijn medeverdachte in die parkeergarage een autokraak heeft plaatsgevonden. Daarbij gestolen spullen zijn kort daarna aangetroffen in de auto die de verdachte bestuurde. In de bewijsvoering van het hof lijkt mij besloten te liggen dat de kraak in de Nieuwezijdskolkgarage ook betekenis heeft voor deze daaraan voorafgaande kraak. Het lijkt mij niet onbegrijpelijk beide kraken in onderling verband te bezien. Zonder andersluidende aannemelijke verklaring van de verdachte acht het hof kennelijk de uiterlijke verschijningsvorm van beide in korte tijd (nog geen uur) plaatsvindende autodiefstallen zodanig dat ook bij de eerste diefstal in de Marnixstraat sprake is van medeplegen. Ik vind dat niet onbegrijpelijk.

15. Het
middelfaalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Toepassing van art. 80a RO laat zich denken.

16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt medeplegen bij meervoudige gekwalificeerde diefstal uit geparkeerde auto's

Conclusie

Voetnoten