Conclusie
12/04101
Mr. L. Timmerman
Parket: 9 november 2012
Conclusie inzake:
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoekster 2]
verzoekers tot cassatie
(hierna tezamen: [verzoeker] c.s.)
1. Op verzoek van schuldeisers [verweerder] c.s. van 24 april 2012 heeft de rechtbank Haarlem bij vonnis van 12 juni 2012 de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] c.s. op grond van art. 350 lid 3 sub f Fw Pro beëindigd. De rechtbank overwoog daartoe dat het verzoek van [verzoeker] c.s. tot toelating tot de schuldsaneringsregeling zou zijn afgewezen als ten tijde van de toelating bekend was geweest dat [verzoeker] c.s. hun auto in weerwil van een daarop gelegd beslag hadden verkocht.
2. Tegen deze uitspraak zijn [verzoeker] c.s. in hoger beroep gegaan. Bij arrest van 16 augustus 2012 heeft het hof Amsterdam het beroep verworpen en is het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
3. In rov. 2.3.1 van het betreffende arrest stelt het hof vast dat [verzoeker] c.s. en [verweerder 1] op 13 april 2007 een overeenkomst van geldlening zijn aangegaan, waarbij [verweerder 1] € 100.000,- ter beschikking stelde aan [verzoeker] c.s. en [verzoeker] c.s. € 300.000,- in termijnen zouden terugbetalen en ter zekerheid een hypothecaire inschrijving op hun woonhuis zouden verlenen aan [verweerder 1]. Bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 14 oktober 2009 zijn [verzoeker] c.s. veroordeeld tot - ik begrijp: uit hoofde van de voornoemde overeenkomst van geldlening - betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van € 115.000,- ineens en een bedrag van € 172.533,38 in termijnen (e.e.a. zonder rente en kosten opgenomen). In rov. 2.3.2 overweegt het hof dat [verweerder] c.s. op 7 april 2010 (bij brief gedateerd 17 maart 2010) aangifte hebben gedaan van onttrekking van zaken, waaronder een Volkswagen Lupo, aan het beslag dat, zo neem ik aan, in verband met de voornoemde veroordeling is gelegd. Deze aangifte is op 29 april 2011 geseponeerd. Bij brief van 23 april 2010 heeft de toenmalige advocaat van [verweerder] c.s. aan Sociaal.nl Schuldhulpverlening inzake bovenstaande lening bericht bezwaar te hebben tegen toelating van [verzoeker] c.s. tot (eventuele) latere schuldsaneringsregelingen, omdat [verzoeker] c.s. alles in het werk zouden hebben gesteld om zaken aan het verhaal door [verweerder] c.s. te onttrekken, waarbij sprake zou zijn geweest van strafbare feiten, namelijk de verkoop van roerende goederen waarop een beslag rustte. Het hof vervolgt in rov. 2.3.3 dat [verzoeker] c.s. op 15 februari 2011 zijn toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Op de verklaring ex art. 285 lid 1 sub a Fw Pro van 23 juni 2010 staat de schuld aan [verweerder] c.s. vermeld onder nummer 2. als schuld aan [A] ontstaan in 2007 en groot € 152.184,43. In het intakeverslag van Sociaal.nl van 13 oktober 2010 staat op de tweede pagina vermeld dat [verzoeker] c.s. een lening hebben lopen bij de zus van [verzoeker] van € 140.000,-, dat daarover een rechtszaak loopt en dat er beslag ligt op de auto in verband met die lening.
4. In rov. 2.3.4-2.3.6 geeft het hof de standpunten van achtereenvolgens de bewindvoerder, de schuldenaren en de schuldeisers weer over de vraag of de schuldsaneringsregeling tussentijds kan worden beëindigd met of zonder schone lei. Daarbij komt het volgens partijen aan op de vraag of de verkoop van de beslagen auto in de weg zou hebben gestaan aan toelating tot de schuldsaneringsregeling en de (daaraan voorafgaande) vraag of met die verkoop de goede trouw van [verzoeker] c.s. aan het wankelen is gebracht. Kort gezegd meent de bewindvoerder dat uit de zich in haar dossier bevindende stukken geen feiten en redenen zijn gebleken die aan toelating in de weg zouden staan. De bewindvoerder acht niet aannemelijk dat [verzoeker] c.s. de auto bewust aan het beslag hebben onttrokken en verzoekt de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] c.s. conform haar verzoek van 3 april 2012 te beëindigen met toepassing van de vereenvoudigde afwikkeling (rov. 2.3.4). [verzoeker] c.s. voeren onder meer aan dat zij hun kapotte "oude" auto hebben ingeruild tegen een andere, zich niet bewust zijnde van het feit dat zij de auto daarmee aan het beslag onttrokken, om de reden dat zij de reparatie van de oude auto niet konden bekostigen. Gelet op de waarde van de ingeruilde auto is geen sprake van benadeling van schuldeisers, althans is de benadeling verwaarloosbaar. Het ligt dan ook niet voor de hand dat de rechtbank, zou zij van de gang van zaken rondom de auto op de hoogte zijn geweest, hen de toegang tot de schuldsanering zou hebben ontzegd. Bovendien bieden [verzoeker] c.s. aan de geschatte waarde van de auto aan [verweerder] c.s. te voldoen ter compensatie van het geleden nadeel, dan wel vragen zij om verlenging van de looptijd van de schuldsaneringsregeling. De brief van de advocaat van [verweerder] c.s. van 23 april 2010 - waaruit, zo begrijp ik, een en ander kenbaar was - moet zich volgens [verzoeker] c.s. waarschijnlijk in het dossier van de rechtbank hebben bevonden (rov. 2.3.5). Tot slot hebben [verweerder] c.s. gesteld dat [verzoeker] c.s. op de hoogte waren van het beslag op de auto en dat zij wisten dat zij deze auto niet mochten vervreemden. [Verzoeker] c.s. hebben het verhaal gefrustreerd door de beslagen auto in te ruilen voor een duurdere. Zij voeren aan dat de nieuwe auto inmiddels ook weer is verkocht, zonder dat de opbrengst daarvan in de boedel is gevloeid. Waren deze feiten omstandigheden aan de rechtbank bekend geweest, dan had dit aan toelating in de weg gestaan omdat [verzoeker] c.s. niet te goeder trouw zijn geweest, aldus [verweerder] c.s. in rov. 2.3.6.
5. In rov. 2.4 stelt het hof vervolgens voorop dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling alsnog dient te worden beëindigd, indien gedurende de toepassing van de schuldsaneringsregeling feiten en omstandigheden bekend worden die op het tijdstip van de indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig art. 288 lid 1 en Pro 2 Fw. Het hof overweegt in rov. 2.5 dat het, net als de rechtbank, gelet op de ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep gebleken feiten en omstandigheden, van oordeel is dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] c.s. dient te worden beëindigd op grond van art. 350 lid 3 sub f Fw Pro. Volgens het hof hebben [verzoeker] c.s. namelijk ten aanzien van het onbetaald blijven van de schuld aan [verweerder] c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij te goeder trouw zijn geweest. Aan dit oordeel legt het hof, verkort weergegeven, het volgende ten grondslag:
(i) [verzoeker] c.s. hebben in november 2009 een auto verkocht terwijl zij wisten - het tegendeel is in elk geval niet aannemelijk - dat daarop beslag was gelegd door [verweerder] c.s. en dat de beslagen auto niet zonder toestemming van de beslaglegger(s) mocht worden vervreemd. Door de verkoop hebben [verzoeker] c.s. de auto aan het beslag onttrokken;
(ii) de rechtbank was ten tijde van de toelating hiervan niet op de hoogte, hetgeen voor risico van [verzoeker] c.s. dient te komen;
(iii) op het zittingsformulier staat aangekruist dat verzoekers geen auto hebben en dat er geen civielrechtelijke en strafrechtelijke procedures lopen. [Verzoeker] c.s. hebben de verklaring ex art. 285 lid 1 sub a Fw Pro ondertekend en het had op hun weg gelegen om de schuldhulpverlener en de rechtbank erop te attenderen dat de gang van zaken betreffende het beslag van de auto daarin niet was opgenomen.
Daarbij tekent het hof aan dat de reden voor de verkoop van de auto en het (eventuele) feit dat de auto een geringe waarde vertegenwoordigde niet terzake doen. Dat zou alleen anders zijn indien de beslaglegger misbruik van executierecht heeft gemaakt.
6. Tegen dit oordeel zijn [verzoeker] c.s. tijdig(1) in cassatie gekomen. Er worden twee middelen aangevoerd.
7. Het eerste middel klaagt dat het hof niet buiten [verzoeker] c.s. om contact had mogen opnemen met de rechter-commissaris die de toelatingszitting had geleid, althans niet zonder [verzoeker] c.s. in de gelegenheid te stellen vragen te stellen aan de rechter-commissaris en/of opmerkingen aan diens adres te maken.
8. Ingevolge art. 19 Rv Pro - dat een uitwerking vormt van art. 6 EVRM Pro - is de rechter gehouden (i) partijen over en weer in de gelegenheid te stellen hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit; en (ii) zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens te baseren waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.
9. In HR 22 juni 1990, LJN AD1157, NJ 1990, 704 (Stichting Cultureel Centrum/Zuidhoek) lag de vraag voor of de kantonrechter zijn boekje te buiten was gegaan door zelfstandig inlichtingen in te winnen bij de gemeente over een bepaald raadsbesluit. A-G Ten Kate merkte in par. 3.7 van zijn conclusie voor het arrest op dat het de kantonrechter binnen het kader van deze procedure wel vrijstond ambtshalve inlichtingen in te winnen bij de gemeente omtrent het bestaan van een bepaald gemeenteraadsbesluit, maar dat hij partijen de gelegenheid had moeten geven op de ingewonnen informatie te reageren alvorens op basis daarvan te beslissen. Uit het arrest maak ik op dat de Hoge Raad zich hierachter schaart: de veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor lag niet zozeer in de omstandigheid dat de kantonrechter zelfstandig informatie had ingewonnen, maar in het feit dat partijen niet in de gelegenheid waren gesteld zich uit te laten over de ambtshalve ingewonnen informatie.(2) Als partijen de gelegenheid wordt geboden zich uit te laten maar die gelegenheid ongebruikt laten voorbijgaan, is het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden.(3)
10. Uit het voorgaande volgt dat in het voorliggende geval, waarin het hof de bij de rechter-commissaris ingewonnen informatie voor commentaar aan partijen heeft voorgelegd, de vraag dient te worden beantwoord of de rechter partijen voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zich daarover uit te laten.
11. Het hof heeft de brief van 25 juli 2012 waarbij het aan de rechter-commissaris om inlichtingen vroeg over de gang van zaken op de zitting voorafgaand aan de toelating tot de schuldsanering (de "toelatingszitting"), in afschrift bij brief van eveneens 25 juli 2012 aan de raadslieden van partijen toegezonden. Beide brieven zijn als prod. 10 opgenomen bij het cassatieverzoekschrift.
12. In de voornoemde brief van het hof aan de raadsman van [verzoeker] c.s. d.d. 25 juli 2012 werd reeds aangekondigd dat het antwoord van de rechter-commissaris door het hof aan de raadslieden zou worden toegezonden, waarna zij een week de tijd zouden krijgen om daarop te reageren. De brief van 30 juli 2012 waarbij het hof de bij e-mail van 26 juli 2012 ontvangen reactie van de rechter-commissaris heeft toegezonden aan de raadsman van [verzoeker] c.s., is te vinden onder prod. 9 bij het cassatieverzoekschrift. De reactie van de rechter-commissaris houdt het volgende in:
"Het verbaast mij dat een Haarlemse griffiemedewerker te kennen heeft gegeven dat er geen proces-verbaal van de toelatingszitting uitgewerkt kan worden. In het dossier heb ik de vragenlijsten aangetroffen die door de griffiers (er zat een stagiair naast de griffier) van aantekeningen zijn voorzien. Ik zal u daarvan kopieën faxen, als u mij uw faxnummer even mailt. Daaruit blijkt dat ik de vraag heb gesteld of er nog andere procedures liepen, civielrechtelijk dan wel strafrechtelijk, en dat het antwoord van verzoekers daarop ontkennend was. Als de vraag bevestigend was beantwoord, zou ik hebben doorgevraagd.
Van de gestelde onttrekking aan beslag was ik niet op de hoogte. Als ik had geweten [dat] daarvan sprake zou zijn, zou ik de verzoeken niet hebben toegewezen zonder daarover nader geïnformeerd te worden en had ik de zitting daartoe aangehouden. Sinds januari 2008 behandel ik toelatingsverzoeken WSNP (..). Dit soort stellingen zouden mij niet onopgemerkt/zonder nadere behandeling hebben gepasseerd.
Ik kan u melden dat de door u meegestuurde brief van mr. Voncken d.d. 23 april 2010 niet in het dossier van de toelatingsverzoeken heeft gezeten; die brief zie ik voor het eerst. Ik kan u verzekeren dat als ik de inhoud van die brief wel had gekend, ik daarover op de toelatingszitting vragen had gesteld aan verzoekers."
13. Het hof heeft de raadsman van [verzoeker] c.s. verzocht uiterlijk op 7 augustus 2012 te reageren op "deze stukken". Onder prod. 9 is de reactie van de raadsman van [verweerder] c.s. opgenomen; onder prod. 11 die van de raadsman van [verzoeker] c.s.
14. Partijen zijn derhalve door het hof in de gelegenheid gesteld om schriftelijk op de correspondentie tussen het hof en de rechter-commissaris te reageren. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien waarom het hof partijen rechtstreeks in contact met de rechter-commissaris had moeten brengen. [Verzoeker] c.s. hebben daar in appel ook niet om gevraagd. Op grond van de brief van het hof van 25 juli 2012 hadden zij bovendien moeten weten dat het hof na hun reactie in principe meteen uitspraak zou wijzen. Gelet hierop kunnen [verzoeker] c.s. in cassatie niet meer klagen over deze gemiste kans. Het middel kan dan ook niet tot cassatie leiden.
15. Het tweede middel voert aan dat gesteld dat de vervreemding van de auto destijds wel bekend zou zijn geweest bij de rechtbank, dit - anders dan het hof heeft geoordeeld - niet zou hebben geleid tot afwijzing van het toelatingsverzoek en dat deze omstandigheid thans derhalve niet voldoende reden is om de schuldsanering te beëindigen zonder verlening van schone lei.
16. Waar het tweede middel klaagt dat het hof heeft nagelaten ambtshalve te onderzoeken of er nog andere omstandigheden waren die de goede trouw van de schuldenaren zouden kunnen staven terwijl het wel op eigen houtje te rade was gegaan bij de rechter-commissaris, miskent het dat het niet aan de rechter maar aan de schuldenaren is om goede trouw aannemelijk te maken. Par. 21-22 van het cassatieverzoekschrift betoogt dat het oordeel van het hof onjuist is, althans onbegrijpelijk, aangezien het geen - kenbare - aandacht heeft geschonken aan de omstandigheden die het hof 's-Hertogenbosch wel in rov. 4.4.1 van zijn arrest van 20 februari 2008 (LJN BD1298) noemt. De omstandigheden die het hof 's-Hertogenbosch in de aangehaalde uitspraak noemt, zijn ook te vinden in de toelichting van de minister op het inmiddels gewijzigde art. 288 lid 2 onder Pro b Fw:(4)
"Bij zijn beslissing [aangaande de goede trouw; LT] kan de rechter alle relevante omstandigheden betrekken, zoals de omvang van de schulden en de mate waarin de schuldenaar er een verwijt van gemaakt kan worden dat die zijn ontstaan en geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven. Bij dat laatste kan ook gedacht worden aan de situatie dat de schuldenaar verhaalsacties van schuldeisers heeft gefrustreerd of gepoogd heeft zulks te doen. Voorts kan gezegd worden dat een schuldenaar die reeds in de financiële problemen zit of ziet aan komen daarin - al dan niet door nieuwe schulden - te geraken, het onverplicht aangaan van nieuwe schulden achterwege behoort te laten. Ook het tijdstip waarop en de frequentie waarin de schulden zijn gemaakt alsmede het betalingsgedrag van de schuldenaar nadien en eventuele pogingen zijn schulden te doen verminderen, zullen bij de oordeelsvorming een rol kunnen spelen. Daarmee is het derhalve mogelijk dat, ook al kan ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van een of meer schulden achteraf wellicht gesteld worden dat de schuldenaar niet te goeder trouw is geweest, de schuldsaneringsregeling niettemin op hem van toepassing wordt verklaard."
17. Zoals ik hiervoor al opmerkte, is de toets van de goede trouw inmiddels gewijzigd. Onder de thans geldende bepaling is het aan de schuldenaar om zich rekenschap te geven van en een zekere verantwoording af te leggen over het ontstaan van zijn schulden.(5) Dat laat echter onverlet dat de voornoemde omstandigheden die in het hiervoor weergegeven citaat de revue passeerden, nog steeds een rol spelen bij de vraag of de schuldenaar (aannemelijk heeft gemaakt dat hij) te goeder trouw was. Bij de beoordeling van de goede trouw in het licht van de omstandigheden van het geval, heeft de rechter een zekere mate van beoordelingsvrijheid.(6) De motivering moet natuurlijk wel begrijpelijk zijn.
18. Ik heb nrs. 21-24 van het cassatieverzoek verscheidene malen doorgelezen. Ik vind dat het middel onvoldoende concreet en duidelijk aanduidt op welke omstandigheden het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen. Daarom faalt het.
19. Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verzoekschrift is per post ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 7 mei 2012, derhalve binnen de in art. 351 lid 5 Fw Pro genoemde cassatietermijn van acht dagen.
2 Zie aldus ook P. Smits, Artikel 6 EVRM Pro en de civiele procedure (2008), blz. 118-119.
3 R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden: de betekenis van art. 8:69 Awb Pro in het licht van art. 48 (oud) Rv (2007), blz. 48-49. Zie bijv. HR 16 maart 2007, LJN AZ1490, NJ 2007, 637 m.nt. H.J. Snijders; HR 23 april 2004, LJN AO2327, NJ 2004, 350. Zie ook bijvoorbeeld (strafzaak) EHRM 14 juni 2001, 20491/92 (Medenica v. Zwitserland), par. 59.
4 Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, blz. 14.
5 Zie Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 20.
6 Mon. Nieuw BW B-2 (van Buchem-Spapens/Pouw), blz. 131-132.