Conclusie
Nr. 12/00899
Mr. Machielse
Zitting 24 september 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 7 februari 2012 voor de feiten 1, 2, 3 telkens: Overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 9.2.2.1 van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd en 4: Witwassen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het hof de verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer gelast van in beslag genomen voorwerpen zoals in het arrest opgenomen.
2. Mr. W.C. den Daas, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld. Mr. W. Mijnders, eveneens advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. Beide middelen hebben betrekking op de veroordeling voor feit 4 en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.1. Als feit 4 is bewezenverklaard dat
"hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2010 te Utrecht en Kamerik, voorwerpen te weten
- een geldbedrag (in totaal ongeveer 149.000 euro), en
- een Volkswagen Touran (kenteken [AA-00-BB]) en een Nissan Primera (kenteken [CC-00-DD]) en
- 135 modelauto's en 7 modelmotoren; en
- een partij kleding; en
- 1.723, DVD's en CD's; en
- 59, verpakkingen cosmetica en parfum; en
- 1 LCD- televisie en 1 blu-rayspeler; en
- 1 digitale videocamera en 1 digitale fotocamera; en
- twee, aanhangwagens (kentekens [EE-00-FF] en [GG-00-HH]);
voorhanden heeft gehad terwijl hij wist dat voornoemde voorwerpen en geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."
3.2. In zijn arrest heeft het hof nog het volgende met betrekking tot het bewijs van feit 4 overwogen:
"Ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat de onder verdachte in beslag genomen goederen niet van misdrijf afkomstig waren en dat ten aanzien van het in beslag genomen geldbedrag geen sprake is geweest van enige omzettingshandeling. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte op grond van de zogenaamde 'heler-steler regel' dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voor feit 4 een bewezenverklaring moet volgen.
"Uit enig misdrijf afkomstig" en "verwerven, voorhanden hebben en/of omzetten"
Voor de aanwezigheid van het in verdachtes woning te Utrecht aangetroffen geld en van de andere in de tenlastelegging opgesomde goederen daar (en Kamerik) verwijst het hof naar de aanvulling van de bewijsmiddelen die zal worden opgemaakt als het tot cassatie komt. Verdachte heeft dit alles voorhanden gehad. En hij moet dit alles ook hebben verworven want dat het aan een ander of anderen zou toebehoren is op grond van de verschillende door verdachte afgelegde verklaringen geen variant waarmee serieus rekening moet worden gehouden en in tegenspraak met de uitleg die hij nadien heeft gegeven.
Verdachte genoot op 10 december 2010 (toen de feiten 1, 2 en 3 aan het licht kwamen) al jaren een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Daarvan kan (kon) hij, zegt hij aanvankelijk zelf, niet sparen. In zijn 8e verhoor zegt hij dat het geld is gespaard en ook dat hij over andere bronnen van inkomen dan zijn - bescheiden - arbeidsongeschiktheidsuitkering niet wil verklaren. Die waren er kennelijk wel want anders zou dat niet zo gezegd zijn. Die andere inkomstenbronnen moeten er ook wel zijn geweest. Dat wijst de in beslag genomen hoeveelheid geld (in totaal ongeveer € 149.000,- in contanten) uit. Dat het zou gaan om besparingen (doordat hij zijn woonkosten deelt met een vrouw die bij hem in woont) is geen aannemelijke verklaring voor de aanwezigheid van die aanzienlijke hoeveelheid geld. Dat hij (daarenboven) de uitgaven heeft kunnen doen die nodig waren (of moeten zijn geweest) voor de aanschaf van alle andere in de tenlastelegging opgesomde goederen, is evenmin of a fortiori niet aannemelijk geworden. Het hof gaat er dus vanuit dat verdachte heeft beschikt over ander inkomen naast zijn uitkering.
Uit de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 volgt dat verdachte zich bezighield met de handel in illegaal vuurwerk. Dat het ging om handel op forse schaal blijkt uit de hoeveelheden vuurwerk die in Kamerik en Utrecht werden aangetroffen (feit 1) en uit de omvang van de partijen vuurwerk die hij heeft geleverd aan Kastelein, Marinus en Partida (feit 2). Het hof houdt het voor een feit van algemene bekendheid dat de handel in illegaal vuurwerk, zeker als het gaat om zulk zwaar vuurwerk als, bijvoorbeeld, lawinepijlen en mortierbommen lucratief is en dat de verdachte met deze handel goed geld heeft verdiend. Aannemelijk is dat verdachte zich daarnaast bezighield met partijhandel. Dat leidt het hof af uit de aanwezigheid van de grote hoeveelheid (1723 stuks) DVD's en cd's; dat van een particulier verzameling sprake was is wel gesteld maar niet aannemelijk geworden) en uit de 59 verpakkingen cosmetica en/of parfums.
Dan is er het gegeven dat verdachte geld dat bij hem in beslag is genomen, voor een belangrijk deel bestond uit binnen het reguliere circuit ongebruikelijke coupures van € 500 en € 200. Ook dit gegeven is een sterke aanwijzing voor het feit dat het om geld gaat met een criminele herkomst.
Volgens verdachte is een belangrijk deel van het geld verdiend met de handel in antieke auto's en de forse winsten die hij daarbij van tijd tot tijd maakte. Dat is niet aannemelijk geworden en het lijkt ook in tegenspraak met het weinige en in elk geval weinig concrete dat verdachte eerder bij de politie over de herkomst van het geld heeft gezegd. Daarvan was de teneur dat hij zo nu en dan een schadeauto kocht en met winst verkocht. Verder zou hij in 2001 of 2002 € 28.000,- of € 29.000,- van de verzekering hebben gekregen. Dat laatste is niet aannemelijk geworden. In het 5e verhoor heeft hij het over een meevaller maar ook ten aanzien daarvan is verder niet op enigerlei wijze iets meer gesteld waardoor die meevaller voor het hof aannemelijk is geworden. Kort en goed, naar het oordeel van het hof gaat het om geld en goederen waarvan het niet anders kan dan dat zij afkomstig zijn uit misdrijf. Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat het geld en goederen in kwestie of het geld waarmee deze goederen zijn gekocht afkomstig zijn van overtredingen.
Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat het niet zo behoeft te zijn dat vast moet staan dat het geld en goederen die de tenlastelegging vermeldt niet bij verdachte terecht zijn gekomen vóór de tenlastegelegde periode.
Het in de tenlastelegging genoemde "en/of omzetten" zal het hof eveneens bewezen verklaren omdat het ervan uitgaat dat de aanschaf van de verschillende in de tenlastelegging genoemde (luxe-) goederen in de woning van verdachte zijn gedaan met de door verdachte uit misdrijf verkregen geld.
Het hof heeft bij zijn beslissing gelet op het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2010. Daarin wordt overwogen dat de gedragingen van verdachte niet kunnen worden gekwalificeerd als een vorm van witwassen "indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hem zelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp". Vastgesteld moet worden dat verdachte in feit 4 niet wordt verweten dat sprake is geweest van "verbergen of verhullen van de criminele herkomst" van het geld en goederen die daar worden genoemd. Vervolgens is van belang dat wegens de eigen aard van de witwasbepalingen (artikel 420 bis Pro Wetboek van strafrecht lid 1 sub b waarom het hier gaat is daarvan niet uitgezonderd) de herkomst van een voorwerp uit eigen misdrijf niet aan de veroordeling voor witwassen in de weg staat."
3.3. Het eerste middel klaagt dat het hof verdachte ten onrechte heeft veroordeeld voor feit 4 omdat het hof niet heeft vastgesteld dat het voorhanden hebben van het geld en goederen kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst daarvan. De steller van het middel houdt vast aan de letterlijke tekst van de bewezenverklaring. Dat het hof uitdrukkelijk in de hiervoor aangehaalde overwegingen heeft aangegeven ook bewezen te achten dat verdachte heeft "omgezet" geeft de steller van het middel geen aanleiding af te wijken van de letter van de bewezenverklaring. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd omdat de criminele herkomst van het geld en de voorwerpen niet, dan wel onvoldoende kan blijken uit de gebezigde bewijsmiddelen.
3.4. Ik begin met een bespreking van het tweede middel. Bewijsmiddel 29 houdt als verklaring van verdachte in dat hij voor 100% is afgekeurd en € 950 per maand aan arbeidsongeschiktheidsuitkering krijgt. Hij is niet in staat om van die uitkering ook nog te sparen. In bewijsmiddel 30 wordt verdachte voorgehouden dat hij al sinds 1977 een uitkering geniet. Verdachte antwoordt daarop dat hij in 1999 of in 2000 wel een tijdje voor een derde heeft gewerkt maar dat netjes heeft opgegeven aan het UWV. Bewijsmiddel 22 relateert dat op 20 december 2010 de woning van verdachte is doorzocht en bewijsmiddel 23 geeft weer wat toen in beslag is genomen. Bewijsmiddel 21 noemt als bij de doorzoeking in beslag genomen bedrag € 147.000, waarvan ruim € 120.000 in coupures van € 500 en € 200. Aan bewijsmiddel 26 is te ontlenen dat verdachte bij aanhouding € 2130 bij zich had. Het hof heeft redelijkerwijs kunnen aannemen dat de verdachte veel geld heeft verdiend met de handel op forse schaal in illegaal vuurwerk. Maar het hof heeft ook aangenomen dat verdachte zich daarnaast bezighield met partijhandel.
In HR 23 november 2010, NJ 2011, 44 m.nt. Keijzer heeft de Hoge Raad uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat de wetgever bedoeld heeft om, met het oog op een effectieve bestrijding van het witwassen, niet alleen voorwerpen onder het bereik van de witwasbepalingen te brengen die onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstig zijn, maar ook voorwerpen die gedeeltelijk van misdrijf afkomstig zijn. Vermogen dat zowel uit legale als uit illegale activiteiten is verkregen is "mede" of "deels" uit misdrijf afkomstig. Legaal vermogen kan worden besmet door van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen. De wetgever heeft het aan de rechter en OM overgelaten om de werkingssfeer van de witwasbepalingen niet te expansief in te vullen. Bepaald gedrag zal niet als witwassen kunnen worden aangemerkt als de illegale bijdrage aan het vermogen gering is, als er een groot tijdsverloop is tussen het moment van vermenging met het legaal vermogen en het tijdstip waarop het verwijt van witwassen betrekking heeft, als de vermenging met het legaal vermogen een incident is, als zich een groot aantal bijzondere veranderingen in dat vermogen in de tussentijd hebben voorgedaan et cetera. Deze oriëntatiepunten zijn niet limitatief. Nu het hof de illegale vuurwerkhandel van verdachte niet onbegrijpelijk als de voornaamste bron van inkomen van verdachte heeft beschouwd, heeft het kunnen aannemen dat het totaal in beslag genomen geldbedrag, benevens de aangetroffen voorwerpen, onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstig is.
3.5. Het enkele voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door verdachte zelf begaan misdrijf is onvoldoende voor een veroordeling voor witwassen, als dat voorhanden hebben niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. [1] Het enkele voorhanden hebben levert niet automatisch het misdrijf van witwassen op. De gedragingen van verdachte moeten ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst. Hetzelfde geldt voor het verwerven van een crimineel voorwerp. [2]
Het enkele voorhanden hebben van een groot geldbedrag, dat is verworven door de handel in illegaal vuurwerk, kan dus een veroordeling voor witwassen van dat geldbedrag nog niet dragen. Met betrekking tot voorwerpen die men koopt uit criminele winst ligt het mijns inziens genuanceerder, omdat nu eenmaal de relatie tussen zulke voorwerpen en het eigen misdrijf niet meer zo direct is als de relatie tussen het geld en het misdrijf waardoor dat geld is verkregen. De investering van het crimineel geld door de aankoop van luxe goederen is immers een extra schakel. Het volgen van het spoor naar de winstgevende criminaliteit wordt daardoor gecompliceerder, zeker als bijvoorbeeld dat voorwerp vervolgens weer wordt ingeruild voor andere luxegoederen. Zo een stap kan bijdragen aan het verhullen of verbergen van de herkomst van het geld waaruit de aanschaf is betaald. Het exacte bedrag dat is betaald en de oorsprong van dat geld kunnen immers gemakkelijk worden verborgen gehouden terwijl door het aantreffen van een grote som aan baar geld in ieder geval duidelijk is welk bedrag verdachte tot zijn beschikking heeft. Ik verwijs in dit verband naar HR 26 oktober 2010, NJ 2010, 655 m.nt. Keijzer, waarin verdachte was veroordeeld voor witwassen, erin bestaande dat hij een hypothecaire lening heeft gekregen op basis van valse salarisspecificaties en met dat geld een huis heeft gekocht. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep en was kennelijk van mening dat het aankopen van het huis heeft kunnen bijdragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het daarvoor betaalde geld. In de onderhavige zaak betekent het bovenstaande dat het voorhanden hebben van het geldbedrag nog geen witwassen is, maar dat het voorhanden hebben van de genoemde voorwerpen wel onder artikel 420bis lid 1 onder b Sr is te brengen.
3.6. Ik meen dat in HR 8 januari 2013, NJ 2013 rov. 2.4 overigens steun kan worden gevonden voor de opvatting dat er in ieder geval van het omzetten van een voorwerp, dat van misdrijf afkomstig is, kan worden gesproken wanneer van misdrijf afkomstig geld wordt besteed voor de aanschaf van goederen. De Hoge Raad overweegt daar immers dat het vergokken van door niet-ambtelijke corruptie verkregen geld eerder dan als “voorhanden hebben” als een andere in de witwasbepalingen strafbaar gestelde gedraging kan worden aangemerkt. De overweging van het hof dat het ook bewezen zal verklaren "en/of omzetten" biedt evenwel naar mijn oordeel onvoldoende grondslag om over te gaan tot een verbeterde lezing van de bewezenverklaring. Wat immers is omgezet is niet duidelijk. Het geldbedrag dat is aangetroffen is nog niet omgezet. Evenmin zijn de in de tenlastelegging genoemde voorwerpen omgezet. Wat wel is omgezet is het geld waarmee de voorwerpen zijn aangeschaft. Om dat omzetten alsnog in de bewezenverklaring in te bouwen, vergt mijns inziens een ingrijpen dat van de cassatierechter niet kan worden gevergd.
3.7. Het tweede middel faalt, maar het eerste lijkt mij gegrond te zijn voor zover het klaagt over de veroordeling voor witwassen van het aangetroffen geldbedrag.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de veroordeling voor feit 4 - meer bepaald het witwassen van het geld - en de strafoplegging betreft en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden