Conclusie
Nr. 12/00647 P
Zitting: 1 oktober 2013
Mr. Hofstee
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 24 januari 2012 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om aan de Staat een bedrag van € 207.195,78 te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 12/04378P, 12/04379, 12/00646 en 12/00647P. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de betrokkene hebben mr. M. Snoeks en mr. R. Zilver, beiden advocaat te Utrecht, een schriftuur houdende vier middelen van cassatie ingezonden waarvan het vierde middel voorwaardelijk.
4. Het
eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] met toepassing van het onjuiste criterium – te weten het noodzaakcriterium - heeft afgewezen, althans dat het Hof die afwijzing onbegrijpelijk dan wel ontoereikend heeft gemotiveerd.
eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] met toepassing van het onjuiste criterium – te weten het noodzaakcriterium - heeft afgewezen, althans dat het Hof die afwijzing onbegrijpelijk dan wel ontoereikend heeft gemotiveerd.
5. Namens de betrokkene is op 26 april 2011 hoger beroep ingesteld. Op 10 mei 2011 en dus tijdig is namens de betrokkene een appelschriftuur als bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv ingediend. In deze schriftuur is het verzoek neergelegd om (onder anderen) [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als getuigen te (doen) horen. Blijkens aan de cassatieschriftuur gehechte afschriften van emailberichten ontving de raadsman van de betrokkene namens de voorzitter van de strafkamer van het Hof een emailbericht van mr. B.P. Snijder d.d. 25 mei 2011, door mij samengevat inhoudende dat vanwege een uitgevoerd experiment om de uitval van zaken op strafzittingen en tijdverlies zoveel mogelijk te voorkomen en ook tot een efficiëntere inhoudelijke behandeling ter terechtzitting te komen in een zeer vroeg stadium nodig is van de procespartijen te vernemen of er onderzoekswensen bestaan alsmede het aan de raadsman gerichte verzoek om aan te geven of er onderzoekswensen zijn en in dat geval te reageren waarbij desgewenst volstaan kon worden met het toevoegen van de appelschriftuur als bijlage bij de reactie. Daarop heeft de raadsman bij email van 31 mei 2011 de appelschriftuur in de ontnemingszaak bijgevoegd. Blijkens een daarop volgende email van mr. B. Snijder d.d. 1 juni 2011 waren de in de appelschriftuur genoemde onderzoekswensen niet voorzien van een (uitgebreide) onderbouwing, en werd de raadsman in de gelegenheid gesteld alsnog een nadere onderbouwing aan de voorzitter van de strafkamer van het Hof te zenden. Aan dit verzoek heeft de raadsman voldaan bij email van 29 juni 2011. [1]
6. Uit art. 418, tweede lid, Sv in verbinding met art. 288, eerste lid aanhef en onder c, Sv volgt [2] dat een dergelijk verzoek dient te worden beoordeeld aan de hand van het criterium van het zogenoemde verdedigingsbelang [3] , waarbij de rechter onder ogen heeft te zien of redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdediging door het afzien van de oproeping van de getuige niet in haar belangen wordt geschaad.
7. Bij tussenarrest van 6 september 2011 heeft het Hof geoordeeld, voor zover hier van belang:
“De verzoeken om de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen zullen worden toegewezen. Deze getuigen zullen ter zitting worden gehoord. Het hof acht het niet noodzakelijk om de getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] te horen en om een financieel onderzoek te laten instellen en wijst die verzoeken af.”
8. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal is de terechtzitting op 10 januari 2012 opnieuw aangevangen in verband met de gewijzigde samenstelling van het Hof. Niet in dat proces-verbaal, maar wel in het verkort proces-verbaal van de terechtzitting van 10 januari 2012 valt het volgende te lezen:
“De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven, als volgt.
Het Hof heeft de behandeling van deze strafzaak opnieuw aangevangen. Ik verzoek het hof daarom alle de door mij in mijn appelschriftuur gedane verzoeken hier als herhaald te beschouwen. Ik verzoek het hof opnieuw op deze verzoeken te beslissen.
De advocaat-generaal en het hof stemmen er mee in dat de in de appelschriftuur van de raadsman vermelde verzoeken hier als herhaald en ingelast te beschouwen.
(…)
Na beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de verzoeken van de raadsman worden afgewezen als verwoord door het hof in zijn tussenarrest van 6 september 2011.”
9. Uit het voorgaande volgt dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beoordeling van het verzoek van de verdediging om de getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] te (doen) horen. [4] Dit brengt mee dat het middel daarover terecht klaagt [5] en de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.
10. Het eerste middel slaagt.
11. Hoewel het eerste middel naar mijn mening doel treft en tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden, en de overige middelen aldus geen bespreking zouden behoeven, zal ik - gelet op de naar mijn oordeel voor de rechtsontwikkeling van belang zijnde vraag die in het tweede middel wordt opgeworpen - toch overgaan tot bespreking van het tweede middel en verzoek ik Uw Raad ten behoeve van de rechtspraktijk in feitelijke aanleg duidelijkheid in deze kwestie te scheppen. Het derde middel zal ik onbesproken laten, uiteraard met dien verstande dat ik gaarne bereid ben aanvullend te concluderen indien Uw Raad zulks wenst. Overigens zij opgemerkt dat ik hetgeen als vierde middel voorwaardelijk wordt gepresenteerd buiten bespreking laat, reeds omdat het mijns inziens niet voldoet aan de aan een middel van cassatie te stellen eisen. [6]
12. Het
tweede middel, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof ten onrechte heeft bepaald dat de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting, althans dat het Hof zijn beslissing dienaangaande niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. Volgens de steller van het middel is art. 1, tweede lid, Sr geschonden.
tweede middel, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof ten onrechte heeft bepaald dat de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting, althans dat het Hof zijn beslissing dienaangaande niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. Volgens de steller van het middel is art. 1, tweede lid, Sr geschonden.
13. Het Hof heeft overwogen, voor zover hier van belang:
“De betrokkene is veroordeeld ter zake van medeplegen van het verduisteren van mobiele telefoons. Hij heeft echter geen inzicht gegeven in de (onderlinge) verdeling van het behaalde voordeel, het precieze aantal van de daarbij betrokken personen en hun identiteit. Ook zijn daarover geen andere aanknopingspunten voorhanden. Het hof zal (gemakshalve en bij gebrek aan wetenschap) op de voet van artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht bepalen dat de veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel waarbij voor voldaan, de ander daarvan zal zijn bevrijd. Het hof overweegt daarbij nog dat deze wetsbepaling (datum inwerkingtreding 1 juli 2011) niet valt onder artikel 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht nu het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit en derhalve direct toegepast kan worden.”
14. Het zevende lid van art. 36e Sr houdt in:
“Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.”
15. De in dat zevende lid opgenomen bepaling maakte geen onderdeel uit van het oorspronkelijk voorstel van wet, doch is daarin opgenomen naar aanleiding van een door Haersma Buma en Teeven ingediend amendement. [7] Uit de toelichting op dit amendement blijkt dat het doel van deze bepaling is: “het vereenvoudigen van de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel.” Aan de hand van een voorbeeld wordt dit verduidelijkt: indien na het plegen van een bankoverval de drie overvallers de buit hebben begraven in het bos en vervolgens de enige dader die nog op vrije voeten is de buit opgraaft om er twee horecagelegenheden van te kopen, zal alleen deze dader en niet de andere twee mededaders mogelijkheid tot verhaal bieden; hoofdelijke aansprakelijkheid geeft in dat geval “de kans om het geld daar te halen, waar het zich bevindt”. Niet heeft de regeling tot doel om één van de daders voor een groter deel aan te slaan dan hij daadwerkelijk aan voordeel heeft genoten, terwijl bij hoofdelijke aansprakelijkheid de betreffende dader een civielrechtelijke vordering op zijn mededaders krijgt. [8] Voorts wijs ik erop dat om zoveel mogelijk tot verhaal te kunnen komen, de regeling van executie van vermogenssancties is verruimd door wijziging van (onder meer) de op de ontnemingsmaatregel toegesneden verhaalregeling als bedoeld in art. 577b Sv. Deze verruiming past in het doel van de Wet van 31 maart 2011, zoals verwoord in de Memorie van Toelichting: vergroting van de mogelijkheden tot het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel en het vergemakkelijken van de tenuitvoerlegging daarvan.
16. Het Hof heeft geoordeeld dat de wetsbepaling als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr niet valt onder art. 1 Sr Pro nu het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit en derhalve direct toegepast kan worden.
17. In de toelichting op het middel wordt het standpunt ingenomen dat het Hof daarmee in strijd heeft gehandeld met art. 1, tweede lid, Sr. Daarin volg ik de steller van het middel niet. Geen steun voor dat standpunt is te vinden in het arrest waarnaar in de toelichting van het middel wordt verwezen. Het betreft HR 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78 m.nt. Keijzer. [9] Daarin overweegt de Hoge Raad onder meer:
“3.5.1.
Art. 1, tweede lid , Sr luidt:
‘Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.’
3.5.2.
De rechtspraak van de Hoge Raad over art. 1, tweede lid , Sr kan als volgt worden samengevat.
Deze bepaling, waarin over ‘de verdachte’ wordt gesproken, beperkt zich tot lopende vervolgingen. [10]
Ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving is gewijzigd in voor de verdachte gunstige zin, is art. 1, tweede lid , Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit (vgl. de hiervoor onder 3.2.3 weergegeven overweging alsmede de in de vordering van de Advocaat-Generaal onder 2.10–2.14 weergegeven rechtspraak).
Deze maatstaf is ook wel aangelegd in gevallen waarin na het begaan van het feit de toepasselijke regels van het sanctierecht zijn gewijzigd in voor de verdachte — mogelijk — gunstige zin (vgl. HR 1 april 1997, LJN ZD0676, NJ 1997/442 ).
3.6.1.
De Hoge Raad ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen (onder meer de uitspraak van EHRM 17 september 2009, LJN BK6009 in de zaak Scoppola vs. Italy, EH) aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang — en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten — moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.
Opmerking verdient in dit verband dat op grond van de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de hierboven weergegeven internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten.
18. De hierboven door de Hoge Raad in rov. 3.6.1. beschreven situatie doet zich in het onderhavige geval juist niet voor. Het zevende lid van art. 36e Sr werkt zeker niet ten gunste van de betrokkene. Als gevolg van de wetswijziging kan de betrokkene immers hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het gehele door hem en zijn mededader(s) gezamenlijk verkregen voordeel waarna hij eventueel een deel daarvan kan verhalen op zijn mededader(s), terwijl vóór inwerkingtreding van die bepaling slechts het voordeel kon worden ontnomen dat daadwerkelijk door de betrokkene was verkregen. Een veranderd inzicht in de strafwaardigheid van het feit naar aanleiding waarvan de ontnemingsmaatregel door het Hof is opgelegd, ligt echter aan de wetswijziging betreffende het zevende lid van art. 36e Sr niet ten grondslag. Verder meen ik dat gelet op de wetsgeschiedenis zoals hierboven samengevat weergegeven verdedigbaar is dat het oordeel van het Hof dat de bepaling van het zevende lid van art. 36e Sr (datum inwerkingtreding 1 juli 2011) niet onder art. 1 Sr Pro valt omdat het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit en derhalve direct toegepast kan worden, in zoverre niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. [11] Het zevende lid laat immers onverlet dat de rechter ook na de wetswijziging nog altijd het ‘klassieke’, met aard en doel van de ontnemingsmaatregel verweven, uitgangspunt in ogenschouw dient te nemen om in het geval er verscheidene daders zijn voor zoveel mogelijk eerst de omvang van het voordeel van elk van die daders vast te stellen en in het voorkomende geval – indien er geen voldoende aanknopingspunten zijn voor een andere toerekening - de mogelijkheid behoudt tot een pondspondsgewijze toerekening te komen.
19. Tot slot zal naar mijn mening het bestreden oordeel van het Hof nog tegen het licht van HR 4 juni 2013, LJN BX4604 moeten worden gehouden. In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen:
“2. Beoordeling van het tweede middel
(…)
2.3. Bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171, is aan art. 36e Sr het huidige zevende lid toegevoegd, waarin is bepaald dat de rechter bij het vaststellen van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd kan bepalen dat deze personen hoofdelijk dan wel voor een door de rechter te bepalen deel aansprakelijk zijn voor (nakoming van) de betalingsverplichting.
Voordien kende het Nederlandse recht niet een zodanige bepaling, terwijl in HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006/63 is beslist dat de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ertoe strekt de betrokkene het voordeel te ontnemen dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, zodat (naar de toenmalige stand van de wetgeving) onjuist is de opvatting dat de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat een betrokkene en zijn mededader tezamen hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van de betrokkene is gevloeid.
Voordien kende het Nederlandse recht niet een zodanige bepaling, terwijl in HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006/63 is beslist dat de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ertoe strekt de betrokkene het voordeel te ontnemen dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, zodat (naar de toenmalige stand van de wetgeving) onjuist is de opvatting dat de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat een betrokkene en zijn mededader tezamen hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van de betrokkene is gevloeid.
2.4. Dat betekent dat het Hof een gemotiveerde beslissing had behoren te nemen omtrent het deel van de opbrengst van de ten laste van de betrokkene en haar mededader bewezenverklaarde feiten dat daadwerkelijk door de betrokkene is genoten. Nu die beslissing ontbreekt, is het opleggen van de betalingsverplichting niet toereikend gemotiveerd.
2.5. Het middel treft doel.”
20. Vermeld zij dat in de zaak die tot vorengenoemd arrest heeft geleid het Hof – anticiperend op aanstaande wetgeving - tot zijn beslissing was gekomen nog voordat het zevende lid van art. 36e Sr op 1 juli 2011 in werking zou treden. In het onderhavige geval doet deze situatie zich niet voor. Ik meen dan ook dat het arrest van HR 4 juni 2013, LJN BX4604 zich evenmin verzet tegen het bestreden oordeel van het Hof. Dat in het genoemde arrest het middel doel trof omdat het bewezenverklaarde feit – medeplegen van afpersing (naar aanleiding waarvan de ontnemingsmaatregel was opgelegd) - vóór de wetswijziging op 1 juli 2011 was gepleegd, lees ik niet in de hierboven aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad.
21. Gelet op al het voorgaande meen ik dat het middel faalt.
22. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt. Het derde middel kan onbesproken blijven.
23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG