ECLI:NL:PHR:2013:1953

Conclusie

Nr. 12/02723

Mr. Spronken

Zitting 8 oktober 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft verdachte op 27 maart 2012 wegens mishandeling veroordeeld tot een werkstraf van twintig uren voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van twee jaren. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen.

2. Mr. N. Velthorst, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

3. Mr. D.G. Nagel, advocaat te Almere, heeft namens verdachte vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. De
eerste vier middelenklagen dat het hof heeft verzuimd te beslissen, dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft beslist op een op art. 359a Sv gestoeld verweer. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

5. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman van verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

“Wanneer we kijken naar het proces-verbaal van bevindingen dat op 5 november 2009 is opgemaakt, valt op dat er diverse malen juridisch het verkeerde standpunt door de politie wordt ingenomen. Allereerst wordt aan cliënt aangegeven dat hij niet in de woning mocht zijn, doch wanneer blijkt dat er een huurcontract is en ook cliënt aangeeft dat hij hier gewoon mag zijn, wordt er telefonisch contact gezocht met de buurtregisseur. In het huurcontract staat weliswaar dat het ieder moment kan worden ontbonden, doch ingevolge de wet is er een minimale opzegtermijn voor een verhuurder van drie maanden (artikel 7:271 lid 5 sub b BW Pro). Derhalve had de politie cliënt niet kunnen aanzeggen dat, op het moment dat de brief die de moeder van cliënt aan het schrijven was voor het ontbinden van het huurcontract, deze ook per direct zou worden ontbonden en cliënt daaraan ook direct diende te voldoen. Immers cliënt had op dat moment immers drie maanden de tijd om zijn spullen weg te halen. Bovendien had de huurovereenkomst ook niet beëindigd kunnen worden nu de opzegging dient te geschieden bij exploot, dan wel aangetekend schrijven (artikel 7:271 lid 3 BW Pro).

Mede vanwege de problematische relatie tussen cliënt en zijn moeder, waarvan de buurtregisseur op de hoogte was, waarbij met name het wispelturig karakter van moeder een grote rol speelt, had in deze enige terughoudendheid van de politie in acht moeten worden genomen, te meer nu er van informatie werd uitgegaan en werd gehandeld op basis van veronderstellingen die in strijd zijn met het huurrecht. Cliënt was op het moment dat aangeefster op de computer een brief aan het schrijven was om het huurcontract te ontbinden nog op geen enkele wijze aangehouden en had hij in zijn bewegingsvrijheid niet mogen worden belemmerd en mocht hij op dat moment gewoon weggaan. Voor het ontbinden van de huurovereenkomst was de aanwezigheid van cliënt geenszins noodzakelijk en door cliënt te dwingen te blijven, heeft de politie de zaak onnodig op de spits gedreven.

Het feit dat cliënt niet aan de verzoeken wilde voldoen om te blijven wachten, maakt dit niet anders, temeer nu hij op dat moment niet was aangehouden en er voorts geen enkele reden was om van cliënt te vorderen en hem het bevel te geven dat hij stil moest blijven staan, nu dit geenszins op enig wettelijk voorschrift was terug te voeren. Terecht heeft cliënt dan ook gemeend dat hij, nu hij niet was aangehouden, hij het huis uit mocht gaan.

Toen vervolgens cliënt werd aangehouden wegens het niet voldoen aan een bevel of vordering, ontbrak iedere grondslag hiervoor, nu zoals eerder gezegd, er aan het bevel en de vordering ieder wettelijk voorschrift ontbrak. Dientengevolge is de gevolgde aanhouding dan ook onrechtmatig te noemen met als gevolg dat ook het vastpakken en het cliënt in een bepaalde richting wensen te verkrijgen, onrechtmatig is geweest.

De verdediging meent dat de politierechter ten onrechte heeft gemeend dat cliënt staande had moeten blijven toen hij werd gesommeerd door de politie. Immers aan die sommatie lag geen enkel wettelijk voorschrift ten grondslag. Cliënt was niet aangehouden had ook geen enkel strafbaar feit begaan en was derhalve vrij om het huis te verlaten. Immers de politie kan niet vorderen en cliënt derhalve verplichten iets van iemand aan te nemen en zeker niet wanneer deze handelswijze geen enkel doel dient.

De verdediging is dan ook van mening dat er sprake is van schending van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv.

Allereerst het belang dat het voorschrift dient. Gezien het feit dat er tegen een verdachte dwangmiddelen mogen worden toegepast en er daarmee inbreuken op rechten en vrijheden van een burger mogen worden toegepast, dient iemand zonder redelijk vermoeden van schuld aan de strafbaar feit niet als verdachte te worden aangemerkt. Gebeurt dit wel, dan is in dit kader wel een belangrijk voorschrift geschonden nu grondrechten door het gebruik van dwangmiddelen (in casu aanhouding en het in de boeien slaan) worden geschonden.

De verdediging meent dan ook dat er sprake is van een ernstig verzuim. Deze inbreuken, het wederrechtelijk van zijn vrijheid beroofd zijn, een essentieel recht, de bewegingsvrijheid, is overtreden en kan niet meer worden hersteld.

Het nadeel dat dit voor cliënt heeft opgeleverd is enorm. Immers als niet onnodig van zijn vrijheid beroofd werd en werd gehouden en de politie hem gewoon, zoals hij gerechtigd was te doen, het huis had laten verlaten, zou nimmer een situatie zijn ontstaan waarvan aangeefster zegt dat deze is ontstaan, welke zienswijze door cliënt overigens uitdrukkelijk wordt betwist te hebben plaatsgevonden, doch op basis van de zienswijze van aangeefster, cliënt hier nu wel zit.

Primair verzoekt de verdediging dan ook het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in haar vervolging, nu doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak de aanhouding van cliënt is geschied.

Subsidiair wordt verzocht al hetgeen voortvloeit uit de onrechtmatige aanhouding voor bewijs uit te sluiten.

Meer subsidiair wordt verzocht bij een bewezenverklaring tot strafvermindering over te gaan.”

6. Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen en beslist:

“Ontvankelijkheid openbaar ministerie

De raadsman heeft aangevoerd dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig is geweest. Er is sprake van een ernstig vormverzuim en daarom moet het openbaar ministerie niet-ontvankelijk worden verklaard.

Het hof overweegt ten aanzien van dit verweer als volgt.

Van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan slechts sprake zijn als de politie en/of het openbaar ministerie ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak tekort is gedaan. Niet is aannemelijk geworden dat daarvan in dit geval sprake is. Het verweer wordt derhalve verworpen.

Overweging met betrekking tot het bewijs

De raadsman heeft subsidiair aangevoerd dat al hetgeen voortvloeit uit de onrechtmatige aanhouding voor het bewijs moet worden uitgesloten.

Het hof overweegt daartoe dat wat er ook zij van de aanhouding, dit de verdachte niet het recht gaf om de politieagent te schoppen. Het verweer wordt dan ook verworpen.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

In het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van verdachte is gebleken, alsmede het tijdsverloop in deze zaak, is het hof van oordeel dat oplegging van een geheel voorwaardelijke taakstraf, bestaande uit een werkstraf van de hierna aan te geven duur, passend en geboden is.”

Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder het onder bewijsmiddel 1 weergegeven proces-verbaal van aangifte, heeft het hof kennelijk de navolgende gang van zaken aannemelijk geacht. Aangeefster, tevens verbalisant, [verbalisant 1] en haar collega [verbalisant 2] zijn naar het woonadres van verdachte gegaan naar aanleiding van een melding dat een moeder wilde dat zij, verbalisanten, haar zoon uit huis zouden zetten. [verbalisant 2] heeft aldaar aangekomen tegen verdachte gezegd dat verdachtes moeder een brief aan het opmaken was om het huurcontract per direct te ontbinden en dat verdachte na het afgeven van deze brief hieraan [AG: ik begrijp aan de sommatie om de woning te verlaten] zou moeten voldoen. Verdachte wachtte de ontvangst van de brief niet af, maar liep de trap af naar beneden. Hierop verzochten aangeefster en haar collega hem meermaals te blijven staan en zei aangeefster tegen verdachte: “staan blijven anders word je aangehouden”. Omdat verdachte niet bleef staan, heeft aangeefster hem uiteindelijk medegedeeld dat hij was aangehouden vanwege het niet voldoen aan een bevel of vordering. Tijdens het daarop gevolgde vervoer van verdachte naar de politieauto, waarbij verdachte handboeien waren aangelegd, gaf verdachte aangeefster een trap.

Nu de mishandeling van de politieagente waarvoor verdachte wordt vervolgd, is gevolgd op verdachtes aanhouding wegens het niet opvolgen van een ambtelijk bevel, kan het verweer en de aan de middelen ten grondslag liggende stelling dat die aanhouding onrechtmatig was, geen vormverzuim opleveren dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv naar het in onderhavige zaak ten laste gelegde en bewezenverklaarde feit, de mishandeling.^[1]Daarom is het oordeel van het hof dat geen sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en dat geen aanleiding bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, bewijsuitsluiting of strafvermindering, juist.

De middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen.

10.

Het
vijfde middelklaagt dat het hof het uitdrukkelijk gevoerde verweer dat als gevolg van de onrechtmatige aanhouding sprake was van een noodweer(exces)situatie voor verdachte op ontoereikende gronden heeft verworpen, althans dat het deze verwerping ontoereikend heeft gemotiveerd.

11.

Blijkens voornoemde pleitnota heeft de raadsman van verdachte het volgende aangevoerd:

“Indien Uw Hof meent dat het openbaar ministerie wel ontvankelijk is, het feit dat aan cliënt ten laste is gelegd, wel bewezen kan worden verklaard en Uw Hof meent dat de aanhouding onrechtmatig was, (…) dan meent de verdediging dat hij heeft gehandeld uit noodweer c.q. noodweerexces en dat er aldus geconcludeerd zou moeten worden tot afwezigheid van alle schuld.

Immers op het moment dat hij onrechtmatig werd aangehouden was en er sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van zijn lijf. Hij werd immers in de boeien geslagen en hiermee van zijn vrijheid beroofd. Hij kon op dat moment dat ook geen kant op. Indien en voor zover Uw Hof al meent dat het zo zou zijn gegaan zoals slechts aangeefster verklaart, zou dit betekenen dat de enige mogelijkheid van cliënt om zich uit zijn benarde positie te bevrijden zijn om zich op enigerlei wijze te onttrekken aan de aanhouding. Praten en uitleggen, zoals daarvoor door cliënt is geprobeerd en proberen door te vertrekken om escalatie te voorkomen, hadden immers tot niets geleid.

Indien en voor zover Uw Hof meent dat cliënt daarbij de noodzakelijke grenzen van verdediging heeft overschreden, wordt een beroep op noodweerexces gedaan. Immers cliënt was emotioneel, verdrietig en boos, dat de labiliteit van zijn moeder ertoe had geleid dat de politie aanwezig was, dit terwijl cliënt druk doende was zijn leven weer op orde te krijgen. Als hij dientengevolge dan ook nog eens ten onrechte door de politie wordt aangehouden, voor iets wat geheel aan de gemoedstoestand van moeder te wijten is en hij dan in de boeien wordt geslagen, van zijn vrijheid wordt beroofd en hij alles waar hij zelfstandig voor heeft moeten knokken, de trajecten die door hem zelf zijn opgestart, hij die als het ware in rook ziet opgaan, kan worden gesteld dat de emotie waarin cliënt verkeerde mede is ingegeven door de situatie waarin hij verkeerde en hij uit die emotie heeft gehandeld.

Meer meer meer subsidiair wordt derhalve verzocht cliënt te ontslaan van rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld.”

12.

Het hof heeft hierover als volgt overwogen en beslist:

“Het hof is van oordeel dat op grond van zowel het onderzoek ter terechtzitting, als de verklaringen in het dossier, niet aannemelijk is geworden dat verdachte heeft gehandeld ter noodzakelijke verdediging van zichzelf tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Het beroep op noodweer(exces) wordt derhalve verworpen.”

13.

Volgens vaste rechtspraak moet de rechter indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer dan wel noodweerexces, onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden blijkens art. 41 Sr Pro in:

- wat betreft noodweer: dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding;

- wat betreft de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging (het zogenoemde noodweerexces): dat die overschrijding het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een aanranding als vorenbedoeld.^[2]

14.

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep uitvoerig betoogd dat zo de verdachte het bewezenverklaarde feit heeft al heeft gepleegd, dit is gebeurd uit noodweer(exces). Hij heeft daartoe aangevoerd dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig was, omdat het bevel om te blijven staan niet was terug te voeren tot enig wettelijk voorschrift. Hierdoor was sprake van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf, waartegen verdachte zich mocht verdedigen. Indien hij daarbij de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden, dan kwam dit voort uit de emotie die bij hem was opgewekt door de hele situatie.

15.

Bij de verwerping van het op art. 359a Sv gestoelde verweer, heeft het hof de rechtmatigheid van de aanhouding van verdachte expliciet in het midden gelaten. Ten aanzien van het beroep op noodweer(exces) heeft het hof zonder nadere motivering geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte heeft gehandeld ter noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Blijkbaar was het hof van oordeel dat er in het geheel geen sprake is geweest van een noodweersituatie en heeft het hof de gestelde onrechtmatigheid van de aanhouding niet betrokken bij de beantwoording van de vraag of verdachte uit noodweer(exces) heeft gehandeld.

16.

Het onrechtmatig beperken van iemands bewegingsvrijheid kan echter een “aanranding” in de zin van art. 41 Sr Pro opleveren. Immers, onder een “aanranding” begrijpt de Hoge Raad niet alleen gedragingen die kunnen worden beschouwd als een feitelijke aantasting van eigen of eens ander lijf, eerbaarheid of goed of gedragingen die een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aantasting opleveren, maar ook het beperken van iemands bewegingsvrijheid.^[3]In een arrest uit 1996 overwoog de Hoge Raad hierover:

“Nu het slachtoffer zonder eigen recht de verdachte in haar bewegingsvrijheid beperkte, terwijl de verdachte dit uitdrukkelijk niet wilde en meermalen had verzocht haar los te laten, was op dat moment ten aanzien van de verdachte reeds sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van haar lijf, zoals bedoeld in art. 41, eerste lid, Sr”.^[4]

17.

Op het moment dat politieagenten niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening werkzaam zijn doordat een door hen gedane vordering niet op een wettelijk voorschrift berust, is een burger geenszins verplicht aan die vordering te voldoen, zoals AG Wortel treffend in zijn conclusie voor HR 10 januari 2006 schreef:

“Het Amsterdamse Hof heeft zich hier onverwacht gezagsgetrouw betoond door in zó algemene zin te stellen dat "een burger de aanwijzingen van de politie dient op te volgen". Dit zal wel het heimelijk verlangen van elke wets- en ordehandhaver zijn, maar de juridische werkelijkheid is het niet. Althans nog niet. Aanwijzingen van politiefunctionarissen zijn alleen verplichtend voor zover de bevoegdheid tot het geven ervan op een wettelijk voorschrift kan worden herleid; ten minste in de vorm van een taakstellende bepaling die de bevoegdheid tot het geven van zulke aanwijzingen dringend vergt. (…) Het ongeclausuleerde uitgangspunt dat de burger maar heeft te doen wat een politiefunctionaris van hem verlangt acht ik onjuist.”^[5]

18.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan niet volgen dat verdachte een strafbaar feit pleegde of een gevaar vormde voor de openbare orde toen hij (nota bene overeenkomstig de wens van zijn moeder) de woning verliet. Het is volstrekt onduidelijk op basis van welk wettelijk voorschrift verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] dachten gerechtigd te zijn van verdachte te vorderen dat hij zou blijven wachten tot zijn moeder klaar was met het opmaken van de brief ter ontbinding van het huurcontract. In het procesdossier – achter de papieren muur – zit een proces-verbaal van bevindingen waarin de gebeurtenissen voorafgaand aan de aanhouding van verdachte zijn beschreven. Daaruit blijkt dat verdachtes moeder aan de verbalisanten heeft aangegeven dat verdachte eerder die dag zou hebben gedreigd haar te slaan. Op zichzelf is ingevolgde art. 54 jo Pro. 67, eerste lid sub b, Sv aanhouding buiten heterdaad ter zake van bedreiging mogelijk, maar nu niets is vastgesteld over de precieze aard en ernst van de door verdachte tegen zijn moeder geuite woorden en de verbalisanten bovendien niet beschikten over toestemming van de officier van justitie voor een aanhouding buiten heterdaad, kon ook deze omstandigheid naar mijn oordeel niet zomaar grond bieden voor de aanhouding van verdachte. Overigens blijkt uit het proces-verbaal zoals weergegeven onder het door het hof gebezigde bewijsmiddel 1 dat de verbalisanten verdachte sommeerden te blijven staan “Daar de situatie nog niet was opgelost […]” en niet omdat er sprake zou zijn van een verdenking van bedreiging of enig ander strafbaar feit.

19.

Nu het er alle schijn van heeft dat de aanhouding van verdachte onrechtmatig was, acht ik de reactie van het hof op het gevoerde verweer dat er sprake was van noodweer(exces), onvoldoende gemotiveerd en niet begrijpelijk.

20.

Het middel is terecht voorgesteld.

21.

Ambtshalve heb ik geen andere grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

22.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de strafbaarheid van het feit en van verdachte en de strafoplegging betreft, tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest mishandeling wegens onvoldoende motivering noodweerexces