ECLI:NL:PHR:2013:2143

Conclusie

Nr. 12/01483

Zitting: 12 november 2013

Mr. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 7 maart 2012 de verdachte wegens 1. “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd” en 2 primair “ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met de bijzondere voorwaarden zoals in het arrest omschreven en met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, één en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte heeft mr. J.J. Lieftink, advocaat te Almere, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof ten aanzien van feit 2 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat [slachtoffer] in de bewezen verklaarde periode “aan de zorg en waakzaamheid van de verdachte was toevertrouwd” in de zin van art. 249 Sr Pro.

4. Overeenkomstig de inleidende dagvaarding is - na wijziging van de tenlastelegging op de terechtzitting in eerste aanleg - ten laste van de verdachte onder 2 bewezen verklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2007 tot en met 1 april 2008 te Arnhem, (telkens) ontucht(ige handelingen) heeft gepleegd met de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1994, hierin bestaande - zakelijk weergegeven -:

- dat hij, verdachte, in aanwezigheid van voornoemde [slachtoffer] trekkende bewegingen heeft gemaakt aan zijn, verdachtes, penis en

- dat hij, verdachte, [slachtoffer] aan zijn, verdachtes, penis heeft laten trekken en

- dat hij, verdachte, aan de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft gelikt, en

- dat hij, verdachte, met zijn, verdachtes, vinger(s) de vagina van voornoemde [slachtoffer] heeft gestreeld en heeft aangeraakt en

- dat hij, verdachte, de borsten van voornoemde [slachtoffer] heeft betast.”

5. De bewezenverklaring steunt op een verklaring van [slachtoffer] en op verklaringen van de verdachte, die, voor zover relevant, in het onderstaande aan de orde komen.

6. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities, heeft de raadsvrouwe van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van feit 2, nu niet kan worden aangenomen dat [slachtoffer] onder de zorg van de verdachte viel. De raadsvrouwe heeft daartoe het volgende aangevoerd. De omstandigheden dat de verdachte samenwoonde met de moeder van [slachtoffer] ([betrokkene 1]) en dat hij haar wegbracht naar het schaatsen, impliceren niet een structureel karakter van zorguitoefening en opvoeding. Voorts heeft de broer van [slachtoffer] ([betrokkene 2]) verklaard dat de verdachte zich niet met de opvoeding bemoeide, terwijl [slachtoffer] heeft verklaard dat zij de verdachte niet als vader zag en dat zij geen vader-dochter relatie had met de verdachte. Ook de moeder van [slachtoffer] heeft verklaard dat de verdachte geen vader voor haar kinderen was. Gelet op het incidentele karakter en de duur van de oppassituatie, oefende de verdachte niet het gezag uit over [slachtoffer], verzorgde hij haar niet en voedde hij [slachtoffer] niet op als behorend tot zijn gezin of een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige. Bovendien wil het feit dat de verdachte een relatie had met de moeder van [slachtoffer] nog niet zeggen dat hij automatisch de opvoedingstaken uitoefende over [slachtoffer], aldus de raadsvrouwe.

7. Het hof heeft in reactie op dit verweer geoordeeld dat het verweer wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen. Het hof overweegt dat het geen reden heeft om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen te twijfelen. Voorts volgt uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen dat er sprake was van een zodanige gezinssituatie dat [slachtoffer] alleen al op grond daarvan aan de zorg en de waakzaamheid van de verdachte was toevertrouwd.

8. De tenlastelegging is wat betreft het onder 2 primair ten laste gelegde feit toegesneden op art. 249, eerste lid, Sr. Daarom moet de in de bewezen verklaarde tenlastelegging voorkomende zinsnede “aan zijn zorg of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige” geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dit artikellid.

9. Art. 249, eerste lid, Sr luidt als volgt:

“Hij die ontucht pleegt met zijn minderjarig kind, stiefkind of pleegkind, zijn pupil, een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige of zijn minderjarige bediende of ondergeschikte, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.”

10. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. De memorie van toelichting bij de wet van 18 juli 1936 (Stb. 1936, 203), waarbij de delictsomschrijving van art. 249, eerste lid, Sr is gewijzigd, noemt als voorbeelden van minderjarigen die aan de zorg of de waakzaamheid zijn toevertrouwd in de zin van art. 249, eerste lid, Sr kinderen die zijn toevertrouwd aan gezinsvoogden of jeugdleiders alsmede “regeringskinderen” of “voogdijkinderen”.^[1]Van het toevertrouwen van zorg of waakzaamheid is niet alleen sprake indien op de verdachte ingevolge een daartoe strekkende hoedanigheid of kwaliteit een eigen zorgplicht rust of op hem een feitelijke of juridische zorgplicht geheel is overgedragen.^[2]Onder degene aan wiens zorg en waakzaamheid de minderjarige is toevertrouwd valt ook degene aan wie de feitelijke zorgplicht tijdelijk of gedeeltelijk is overgedragen. Het antwoord op de vraag of die situatie zich voordoet, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, zoals het overwicht dat tussen de verdachte en de minderjarige bestaat op grond van de aard en de graad van bloedverwantschap, de plaats waar de ten laste gelegde gedragingen hebben plaatsgevonden, de leeftijd van de verdachte en de minderjarige alsmede de duur van de betrekking tussen beiden.^[3]Voorts wordt de in art. 249, eerste lid, Sr opgenomen opsomming van door hun hoedanigheid ten opzichte van de verdachte aangeduide minderjarigen met wie het plegen van ontucht in deze bepaling strafbaar wordt gesteld, gekenmerkt door het feit dat die hoedanigheid telkens een min of meer grote mate van afhankelijkheid van de verdachte meebrengt, en dat de verdachte daaraan een zeker overwicht tegenover die minderjarigen kan ontlenen. De strekking van deze bepaling is dan ook bescherming te verlenen aan minderjarigen, die als gevolg van die afhankelijkheid en dat overwicht minder weerstand aan de verdachte bieden dan anderen.^[4]

11. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat in de volgende gevallen sprake kan zijn van het plegen van ontucht met een “aan zijn zorg of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige” in de zin van art. 249, eerste lid, Sr:

(i) De ontucht is gepleegd door een persoon die door twee minderjarige jongens als een soort vaderfiguur werd beschouwd, zonder dat van de zijde van de ouders van de jongens wetenschap bestond van de aanwezigheid van hun kinderen bij de verdachte en zonder dat de ouders uitdrukkelijk toestemming hadden verleend voor die aanwezigheid (HR 12 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4394).

(ii) Het 13-jarige vriendje van de stiefdochter van de verdachte bleef met toestemming van zijn moeder bij zijn vriendin slapen in de woning van de verdachte, waarna de verdachte samen met de jongen in de woonkamer naar pornofilms heeft gekeken en ontuchtige handelingen met hem heeft gepleegd (HR 19 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8464).

(iii) Een 13-jarige kleindochter kwam regelmatig bij haar 73-jarige grootvader logeren, terwijl de ontuchtige handelingen plaatsvonden in de boerderij van de grootvader waar het meisje op dat moment voor langere tijd logeerde (HR 8 juni 1999, NJ 1999/590).

(iv) Een 14-jarige minderjarige heeft met goedvinden van haar ouders tijdens de paasvakantie gelogeerd bij de zus van haar moeder en de met die zus samenwonende verdachte (HR 23 juni 1992, NJ 1993/8).

(v) De ontucht werd gepleegd door een persoon die is gaan samenwonen met de moeder van het minderjarige slachtoffer (HR 22 maart 1988, NJ 1988/860).

Daarentegen brengt de enkele omstandigheid dat het slachtoffer met toestemming van haar ouders ging oppassen bij het gezin van de verdachte niet zonder meer mee dat zij door haar ouders aan de zorg en waakzaamheid van de verdachte was toevertrouwd (HR 22 april 1997, NJ 1997/546).

12. In de onderhavige zaak is aangeefster [slachtoffer] geboren op [geboortedatum] 1994, zodat zij in de bewezen verklaarde periode (van 1 mei 2007 tot en met 1 april 2008) 12 tot 13 jaar oud was. De verdachte is geboren op [geboortedatum] 1963 en was in die periode 43 tot 44 jaar oud. Nog afgezien van dit leeftijdsverschil, kan ook overigens uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte een bepaald overwicht op [slachtoffer] heeft gehad. De verdachte verklaart dat [slachtoffer] een bepaald ontzag voor hem had (bewijsmiddel 2). Hij spreekt in dezelfde verklaring over het gezin. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt het volgende ten aanzien de gezinssituatie in het algemeen en de onderlinge verhouding tussen de verdachte en [slachtoffer] in het bijzonder. De verdachte is in juli 2005 gaan samenwonen met de moeder van [slachtoffer] in de woning waar ook [slachtoffer] woonachtig was (bewijsmiddelen 1 en 2). Voorts heeft [slachtoffer] verklaard dat de verdachte bij hen is komen wonen, dat zij zich gedroegen als een gezin en dat hij altijd meeging naar haar schaatsles (bewijsmiddel 1). Ten slotte heeft de verdachte verklaard dat zij als gezin uitstapjes maakten, dat hij [slachtoffer] naar haar schaatsles bracht en haar ook weer ophaalde, dat hij [slachtoffer] samen met haar moeder seksuele voorlichting heeft gegeven en dat hij leuke dingen met haar deed, zoals naar pretparken gaan en ijsjes eten (bewijsmiddel 2).

13. In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het hof besloten dat de minderjarige [slachtoffer] gelet op de gezinssituatie aan de zorg of waakzaamheid van de verdachte was toevertrouwd. In het licht van hetgeen hiervoor onder 10 en 11 is vooropgesteld over de betekenis van het bestanddeel “aan zijn zorg of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige”, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het oordeel gelet op hetgeen hiervoor onder 12 is uiteengezet evenmin onbegrijpelijk is.^[5]Wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, kan dit oordeel in cassatie bovendien niet verder worden getoetst.^[6]Anders dan de steller van het middel betoogt, was het hof gelet op hetgeen de raadsvrouw van de verdachte in hoger beroep heeft aangevoerd niet gehouden tot een nadere motivering.

14. Het middel faalt.

15. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof in strijd met art. 14c (oud) Sr heeft bepaald dat als algemene voorwaarde tevens geldt dat de voorwaardelijk aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf voor de duur van tien maanden ook ten uitvoer kan worden gelegd, indien de verdachte voor het einde van de proeftijd geen medewerking heeft verleend aan het ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit nemen van één of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in art. 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden (hierna: de identificatievoorwaarde).

16. De strafoplegging van het hof houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Het hof:

(…)

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 10 (tien) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarden

- dat de verdachte zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van Stichting Reclassering Nederland en zich zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen, door of namens deze instelling te geven, ook indien deze voorschriften en aanwijzingen inhouden het volgen van een ambulante behandeling bij De Waag, centrum voor forensische psychiatrie of een soortgelijke instelling, voor zolang en voor zover als de reclassering dit nodig acht.

- dat de verdachte zich binnen één dag volgend op de einddatum van zijn detentie meldt bij de balie van Reclassering Unit Amsterdam Noord Zuid-Gooi Vecht (Wibautstraat 12 te Amsterdam, telefoonnummer 020-5950950). Hierna dient de verdachte zich gedurende een door de reclassering te bepalen periode (van maximaal twee jaren) blijven melden zo lang en zo frequent als de reclassering dit nodig acht.”

17. Art. 14c, eerste lid, Sr (hierna: art. 14c (oud) (oud) Sr) luidde tot 1 oktober 2010 als volgt:

“Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.”

18. Na de inwerkingtreding op 1 oktober 2010 van de Wet van 18 juli 2009 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten in verband met het verbeteren en versterken van de vaststelling van de identiteit van verdachten, veroordeelden en getuigen (Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen)^[7]luidde art. 14c, eerste lid, Sr (hierna: art. 14c (oud) Sr) als volgt:

“Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarden dat:

a. de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit, en

b. de veroordeelde, voor zover aan de toepassing van artikel 14a bijzondere voorwaarden als bedoeld in het tweede lid, onder 5°, zijn gesteld, ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt.”

19. Sinds de inwerkingtreding op 1 april 2012 van de Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling^[8]luidt art. 14c, eerste lid, Sr (hierna: art. 14c (nieuw) Sr) als volgt:

“Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarden dat:

a. de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit, en

b. de veroordeelde, voor zover aan de toepassing van artikel 14a bijzondere voorwaarden als bedoeld in het tweede lid zijn gesteld:

1°. ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt; en

2°. medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen.”

20. De bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd in de periode van 1 mei 2007 tot en met 1 april 2008, zodat toen art. 14c (oud) (oud) Sr van kracht was. Het hof heeft op 7 maart 2012 uitspraak heeft gedaan. Op dat moment gold dan ook de tekst van art. 14c (oud) Sr. Voornoemde wet van 18 juli 2009 bevat geen overgangsbepaling. De vraag rijst of voor de toepassing van art. 14c Sr van de tekst ten tijde van de datum van de bewezen verklaarde feiten (zonder de identificatievoorwaarde) dan wel van de tekst ten tijde van de datum van het arrest van het hof (met de identificatievoorwaarde in geval van oplegging van een bijzondere voorwaarde het gedrag van de veroordeelde betreffende) dient te worden uitgegaan.

21. In 2006 heeft de Hoge Raad bij arrest van 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX1662, NJ 2008/52 m.nt. Mevis naar aanleiding van een vordering tot cassatie in het belang der wet beslist dat de wijziging van art. 14a Sr bij Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 (Wet herijking strafmaxima, in werking getreden op 1 februari 2006) die - kort gezegd - de mogelijkheid voor een voorwaardelijke veroordeling verruimde, geen verandering van wetgeving in de zin van art. 1, tweede lid, Sr inhoudt en dat het hof daarom ten onrechte de nieuwe wet had toegepast op feiten die waren begaan op een moment waarop de nieuwe wet nog niet in werking was getreden. De Hoge Raad overwoog daartoe dat uit de wetsgeschiedenis niet is gebleken dat er sprake is van een verandering in de wetgeving als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr. De wetswijziging vloeide immers niet voort uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van bepaalde feiten. In het onderhavige geval doet zich een vergelijkbare situatie voor.^[9]

22. Naar aanleiding van de beslissing van het EHRM in de zaak Scoppola tegen Italië^[10]heeft de Hoge Raad zijn rechtspraak wat betreft verandering in regels van sanctierecht evenwel aangescherpt. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels ten aanzien van de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.^[11]

23. Die nieuwe lijn in de rechtspraak heeft ook gevolgen voor de toepassing van het gewijzigde art. 14a Sr. In HR 25 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1730, NJ 2012/80, m.nt. Keijzer heeft de Hoge Raad, in afwijking van het eerdergenoemde arrest uit 2006, overwogen dat het hof kennelijk en met juistheid heeft geoordeeld dat toepassing van art. 14a (nieuw) Sr in plaats van art. 14a (oud) Sr in deze zaak ten gunste van de verdachte werkt. De door het hof beoogde totale strafduur van vijftien maanden zou met toepassing van art. 14a (oud) Sr meebrengen dat het op te leggen onvoorwaardelijke gedeelte ten minste tien maanden zou moeten bedragen, terwijl art. 14a (nieuw) Sr de mogelijkheid biedt om een onvoorwaardelijk gedeelte van kortere duur op te leggen.

24. De vraag rijst of bij wijziging van de toepasselijke voorwaarden sprake is van veranderingen van het sanctierecht dan wel dat het uitsluitend gaat om wijzigingen die de uitvoering van de straf raken en die daarom buiten het bereik van de nieuwe lijn in de rechtspraak vallen. In laatstgenoemde zin besliste de Hoge Raad over het nieuwe art. 14fa Sr, dat de mogelijkheid van aanhouding en voorlopige tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf biedt in geval van een ernstig vermoeden dat de veroordeelde enige voorwaarde niet naleeft. De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat deze nieuwe mogelijkheid als zodanig geen wijziging brengt in de aard en de maximale duur van de mogelijk ten uitvoer te leggen straf en dat derhalve niet kan worden gezegd dat een onmiddellijke toepassing van die bepaling in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 1 Sr Pro en in art. 7 EVRM Pro.^[12]Ik meen echter dat zulks anders is voor een wijziging van de regeling van de voorwaarden. De onderhavige identificatievoorwaarde is aan de orde bij de vraag naar de oplegging van de straf of maatregel. De voorwaarden geven inhoud aan de straf. Zij maken naar mijn mening niet louter deel uit van de tenuitvoerlegging van de straf, maar zijn onderdeel van de strafoplegging als zodanig.

25. Ook in de onderhavige zaak is het naar mijn mening dan ook voor de beantwoording van de vraag welke tekst van art. 14c Sr het hof had moeten toepassen van belang of de verandering van dit wetsartikel in deze zaak ten gunste van de verdachte werkt. De nieuwe algemene voorwaarde is door de wetgever kennelijk bedoeld als ondersteuning van de toepassing van een bijzondere voorwaarde het gedrag van de veroordeelde betreffende. Als zodanig kan de identificatievoorwaarde indirect een bijdrage leveren aan het doel dat de rechter voor ogen stond met het stellen van de bijzondere voorwaarde, in het bijzonder het voorkomen van strafbare feiten en het bevorderen van maatschappelijk betamelijk gedrag van de veroordeelde.^[13]Voorts maakt deze algemene voorwaarde onderdeel uit van een pakket van maatregelen die de zorgvuldige vaststelling van de identiteit van de veroordeelde moeten garanderen. De overheid ziet zich verplicht te zorgen voor een juiste, betrouwbare en zorgvuldige vaststelling van de identiteit van de veroordeelde ter voorkoming van onrechtmatig, ondoelmatig en ondoeltreffend overheidsoptreden.^[14]De nieuwe identificatievoorwaarde behelst een verplichting die bij niet naleving kan leiden tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf. Hoewel uit de gepubliceerde lagere jurisprudentie van verschillende rechtbanken en gerechtshoven^[15]volgt dat de nieuwe identificatievoorwaarde wel wordt gesteld bij voorwaardelijke veroordelingen voor feiten die zijn begaan vóór 1 oktober 2010, kan naar mijn mening niet worden geconcludeerd dat toepassing van deze algemene regel ten aanzien van de sanctieoplegging in dit geval ten gunste van de verdachte werkt. Aldus heeft het hof ten onrechte toepassing gegeven aan art. 14c (oud) Sr . Het middel klaagt daarover terecht.

26. Daarbij moet het volgende worden aangetekend. Kenmerk van de algemene voorwaarden is dat deze van rechtswege gelden. Zo heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de algemene voorwaarde dat de veroordeelde voor het einde van de proeftijd geen strafbaar feit begaat ook geldt indien de rechter die voorwaarde in zijn vonnis niet uitdrukkelijk vermeldt.^[16]Er is geen reden anders te oordelen over de andere algemene voorwaarden, zij het dat de identificatievoorwaarde in art. 14c (oud) Sr eerst geldt indien de rechter een bijzondere voorwaarde het gedrag van de veroordeelde betreffende heeft gesteld. Dat is in de onderhavige zaak gebeurd. Gelet op het feit dat de algemene voorwaarden van rechtswege gelden, moet het ervoor worden gehouden dat de vermelding van de algemene identificatievoorwaarde abusievelijk in het arrest is opgenomen en voor de veroordeelde geen verplichting in het leven roept waarvan niet naleving kan leiden tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf.

27. Resteert de vraag welk gevolg aan het bovenstaande moet worden verbonden. Mijn ambtgenoot Machielse^[17]heeft in dit verband voorgesteld de voorwaarde van een algemene voorwaarde in een bijzondere voorwaarde te converteren. Aan deze benadering kleeft als nadeel dat beide categorieën voorwaarden van karakter verschillen. De algemene voorwaarden zijn van toepassing ongeacht de vraag of de rechter deze wil toepassen, terwijl hij bij het stellen van bijzondere voorwaarden wel een ruime mate van vrijheid heeft. Onduidelijk is dan ook of het hof de voorwaarde wel zou hebben gesteld als het ervan was uitgegaan dat deze niet van rechtswege als algemene voorwaarde gold. Niettemin meen ook ik dat met een verbeterde lezing van het arrest kan worden volstaan, alleen dan in die zin dat de opname van de hiervoor genoemde identificatievoorwaarde als een misslag en daarmee als niet vermeld moet worden beschouwd. Als het arrest aldus verbeterd wordt gelezen, komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen. Nu het hier echter niet gaat om een incidentele vergissing, maar om een in de rechtspraak van de hoven en de rechtbanken vaker voorkomende benadering, verdient het uit een oogpunt van de rechtseenheid de voorkeur dat de Hoge Raad zich expliciet over een dergelijke verbeterde lezing uitlaat.

28. Het middel faalt.

29. Het
derde middelbehelst de klacht het hof in strijd met art. 14c (oud) Sr heeft bepaald dat de verdachte zich gedurende een door de reclassering te bepalen periode van maximaal twee jaren dient te blijven melden zo lang en zo frequent als de reclassering dit nodig acht (hierna: reclasseringstoezicht), nu het hof die periode van twee jaren laat ingaan op de dag volgend op de einddatum van zijn detentie, terwijl art. 14c, tweede lid, onder 5°, (oud) Sr de duur van een dergelijke bijzondere voorwaarde maximeert op de duur van de proeftijd.

30. Het middel keert zich tegen het volgende onderdeel van de strafoplegging:

“Het hof:

(…)

Stelt als bijzondere voorwaarden

(…)

31. Ingevolge art. 14c, tweede lid, onder 5°, (oud) Sr, zoals dat luidde ten tijde van de bewezen verklaarde feiten, kunnen aan de verdachte bij de oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf “andere bijzondere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende” worden verbonden, waaraan deze gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, dient te voldoen.^[18]

32. De aan de verdachte opgelegde bijzondere voorwaarde van reclasseringstoezicht kan worden aangemerkt als een bijzondere voorwaarde in de zin van art. 14c, tweede lid, onder 5°, (oud) Sr. De verdachte was ten tijde van de bestreden uitspraak en ten tijde van de betekening van de aanzegging in cassatie niet gedetineerd. Er moet rekening mee worden gehouden dat het onvoorwaardelijk deel van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf door hem niet zal worden uitgezeten vanaf het moment dat de proeftijd van twee jaren begint te lopen. Door te bepalen dat de veroordeelde zich binnen één dag volgend op de einddatum van zijn detentie bij de reclassering moet melden en dat de meldplicht vervolgens maximaal twee jaren kan duren, kan de indruk ontstaan dat de bijzondere voorwaarde nog gelding kan hebben nadat de proeftijd van twee jaren tot een einde is gekomen. De wettelijke regeling van de voorwaardelijke veroordeling staat dat niet toe. Een bijzondere voorwaarde kan wel een kortere geldingsduur hebben dan de proeftijd, maar kan niet buiten de oevers van de proeftijd treden. De bijzondere voorwaarden zijn ingevolge art. 14c, tweede lid, Sr immers geldig “gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan”. Het middel klaagt daarover terecht.

33. De Hoge Raad kan de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen en deze misslag herstellen door de zinsnede “(van maximaal twee jaren)” te vervangen door “(van maximaal de resterende duur van de proeftijd)”.

34. Het middel is terecht voorgesteld.

35. Het derde middel slaagt. Het eerste en het tweede middel falen, terwijl het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover daarbij de maximale duur van de aan de verdachte gestelde bijzondere voorwaarde betreffende het zich melden bij de reclassering is vastgesteld op twee jaren ingaande op de dag volgend op de einddatum van zijn detentie. De Hoge Raad kan deze misslag herstellen door de zinsnede “(van maximaal twee jaren)” te vervangen door “(van maximaal de resterende duur van de proeftijd)”. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

n.d.

Hoge Raad herstelt misslag bij voorwaardelijke strafoplegging en verduidelijkt zorgtoevertrouwing minderjarige

Conclusie

Voetnoten