ECLI:NL:PHR:2013:2387

• Datum uitspraak: 24 december 2013
• Publicatiedatum: 10 januari 2014
• Zaaknummer: 13/02620
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Niet-ontvankelijk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 110 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beperkte toegang tot cassatie bij weigering Wamil-uitkering wegens aanspraak op Wajong-uitkering

De zaak betreft de weigering van een Wamil-uitkering aan een belanghebbende die reeds aanspraak had op een Wajong-uitkering, maar deze niet kon geldend maken vanwege verhuizing naar België. De belanghebbende was vanaf zijn 17e arbeidsongeschikt volgens de Wajong, maar kon de uitkering niet ontvangen omdat hij niet aan de ingezetene-eis voldeed. Hij vroeg vervolgens een Wamil-uitkering aan, die door het UWV werd geweigerd omdat hij voor zijn militaire dienst al arbeidsongeschikt was en minder dan drie maanden normaal arbeid had verricht.

De Rechtbank en de Centrale Raad van Beroep (CRvB) oordeelden dat het UWV onvoldoende had gemotiveerd en gaven opdracht tot hernieuwde besluitvorming. Uiteindelijk werd de aanvraag opnieuw afgewezen op grond van het subsidiaire karakter van de Wamil: aanspraken krachtens andere regelingen, zoals de Wajong, gaan voor, ook als deze niet geldend konden worden gemaakt door eigen toedoen. De belanghebbende stelde in cassatie dat hij wel ontvankelijk moest zijn omdat de Wamil vergelijkbaar is met de ZW en WAO, die wel cassatiebepalingen kennen.

De Advocaat-Generaal concludeerde dat de Wamil geen cassatiebepalingen bevat en dat art. 78(4) Wet RO de ontvankelijkheid in cassatie uitsluit. De wetgever heeft bewust geen cassatiemogelijkheid voor de Wamil ingevoerd omdat de begrippen waarvoor cassatie openstaat in de ZW en WAO niet in de Wamil voorkomen. Ook internationale en EU-recht staan de weigering van cassatie niet in de weg. De Hoge Raad volgt dit advies en verklaart het cassatieberoep niet-ontvankelijk.

Uitkomst: Cassatieberoep niet-ontvankelijk wegens ontbreken cassatiebepaling in de Wamil.

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 24 december 2013 inzake:

Nr. Hoge Raad: 13/02620

[X]

Nr. Rechtbank: AWB 11/240

Nr. Gerechtshof: 11/6840 WAMIL;12/1652 WAMIL

Derde Kamer B

tegen

Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening militairen

Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen

1. Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over de toepassing van een wet die, net als de WAO, sinds 29 december 2005 aan het uitsterven is (zie 5.13 hieronder), nl. de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening militairen (Wamil).

1.2

Door een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak over de toepassing van de Wajong (Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten) staat vast dat de belanghebbende vanaf zijn 17e (6 juli 1980) ^[1] arbeidsongeschikt is in de zin van de Wajong, hetgeen hem aanspraak geeft op een Wajong-uitkering vanaf 24 mei 2005. De belanghebbende heeft die aanspraak niet geldend kunnen maken omdat hij buiten Nederland is gaan wonen en daardoor niet meer voldeed aan het criterium ‘ingezeten’.

1.3

De belanghebbende heeft daarna een uitkering krachtens de Wamil aangevraagd. Het UWV heeft dat verzoek afgewezen omdat hij voor zijn indiensttreding bij de strijdkrachten al arbeidsongeschikt was en in dienst korter dan drie maanden normaal arbeid heeft verricht. De Rechtbank en de CRvB meenden dat deze afwijzing onvoldoende was gemotiveerd en hebben het UWV opgedragen opnieuw te beslissen; de CRvB heeft het UWV daarbij ook opgedragen na te gaan of andere afwijzingsgronden bestaan. Het UWV heeft vervolgens de aanvraag afgewezen op de grond dat de belanghebbende aanspraak had op een Wajong-uitkering maar zichzelf in een positie heeft geplaatst waarin hij die aanspraak niet geldend kon maken, als gevolg waarvan hij evenmin recht op de – als subsidiair bedoelde - Wamil-uitkering had. De CRvB achtte deze afwijzingsgrond valide en heeft belanghebbendes hogere beroep ertegen ongegrond verklaard.

1.4

In cassatie klaagt de belanghebbende over motiveringsgebreken en over verkeerde uitleg van de term “aanspraken krachtens een andere wettelijke regeling” die “door toedoen van de belanghebbende (...) niet kunnen worden geldend gemaakt” ex art. 2(1)(a)(2º) Wamil. Hij betoogt, onder verwijzing naar arresten van uw eerste kamer (HR NJ 1983/369 en HR NJ 1986/242) dat hij ondanks ontbreken van een wettelijke cassatie-ingang in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen.

1.5

Ik meen dat voor de belanghebbende geen toegang tot de cassatierechter open staat, nu de Wamil geen cassatiebepalingen bevat, zodat art. 78(4) Wet RO aan ontvankelijkheid van zijn beroep in cassatie in de weg staat. . De wetgever wilde weliswaar met de oorspronkelijke Wamil in dezelfde rechtsbescherming voorzien als voorzien in de toenmalige Ziektewet (ZW) en Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), maar geen van die twee wetten bevatte destijds enige cassatiebepaling. De wetgever heeft een beperkte toegang tot de cassatierechter nadien wél ingevoerd in de ZW en de WAO, maar niet in de Wamil. Die later in de ZW en WAO ingevoerde beperkte cassatiemogelijkheid dient niet zozeer de rechtsbescherming als wel de rechtseenheid: beoogd werd uniforme uitleg van bepaalde wettelijke termen bij de heffing van loonbelasting, premies volksverzekeringen en premies werknemersverzekeringen en bij de toekenning van uitkeringen op basis van de volks- en werknemersverzekeringen. De ZW- en WAO-begrippen ter zake waarvan cassatieberoep is opengesteld, komen in de Wamil niet voor, zodat cassatieberoep ter zake van Wamil-begrippen geenszins in de rede lag.

1.6

Hoe dan ook zou het de mogelijkheden van de rechter te buiten gaan om thans in de Wamil termen aan te moeten wijzen over de interpretatie waarvan in cassatie zou moeten kunnen worden geklaagd.

1.7

De door de belanghebbende ingeroepen civiele arresten HR NJ 1983/369 en HR NJ 1986/242 doen aan een en ander niet af, nu zij andere kwesties betroffen dan de litigieuze.

1.8

Rechtstreeks werkend internationaal recht noopt evenmin tot ontvangst van belanghebbendes cassatieberoep. Nu het om toegang tot de rechter gaat, is een
wide margin of appreciation weliswaar niet aan de orde, maar uitgaande van de ratio van de cassatiebepalingen in de ZW en de WAO (uniformiteit van uitleg van bepaalde termen in de loonbelastingwetgeving en de sociale-verzekeringswetgeving) zijn een ZW- of WAO-aanvrager en een Wamil-aanvrager geen gelijke gevallen met betrekking tot toegang tot de cassatierechter. De rechtsbescherming in de Wamil voldoet voorts op zichzelf beschouwd aan de eisen die het Europese Hof voor Rechten van de Mens (EHRM) stelt.

1.9

Ik geef u daarom in overweging belanghebbendes cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren.

1.1

Voor het geval u meent dat wel geklaagd kan worden over verkeerde toepassing van het begrip “aanspraken krachtens een andere wettelijke regeling” die “door toedoen van de belanghebbende (...) niet kunnen worden geldend gemaakt” ex art. 2(1)(a)(2º) Wamil, meen ik dat deze klacht faalt omdat het oordeel dat belanghebbendes kennelijk vrijwillige verhuizing naar het buitenland als “toedoen van de belanghebbende” in de zin van art. art. 2(1)(a)(2º) Wamil kan gelden, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting; het EU-recht – het vrije werknemersverkeer en het recht op reizen en verblijven - staat voorts niet in de weg aan de ingezetene-eis in de Wajong. Alsdan geef ik u in overweging het beroep ongegrond te verklaren.

2. De feiten, de voorafgaande Wajong-procedure en de Wamil-bezwaarfase

2.1

[X] (de belanghebbende) is [in] 1963 geboren. Van 2 mei 1987 tot en met 1 juli 1988 was hij in militaire dienst. Op 20 december 1995 heeft hij een uitkering op grond van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) aangevraagd. Omdat het niet lukt met hem in contact te treden, is die aanvraag niet in behandeling genomen.

2.2

Op 21 oktober 1996 heeft de psychiater [B] de belanghebbende onderzocht. Deze rapporteerde de volgende eindconclusie:

“Er is sprake van een psychiatrische ziekte, diagnose hebefrene procespsychose. Onderzochte is ongeschikt voor arbeid in het vrije bedrijf. De arbeidsongeschiktheid is als geheel aan te merken en bestond naar redelijkheid en naar de meeste waarschijnlijkheid reeds in gedeeltelijke vorm tussen 1981 en 1988, volledig sinds 1988.”

2.3

Naar aanleiding van dit rapport concludeerde de verzekeringsarts op 22 januari 1997 onder meer als volgt:

“Verzekerde heeft geen duurzaam benutbare mogelijkheden ten aanzien van het verrichten van loonvormende arbeid, omdat er sedert [zijn] 17e [levens]jaar sprake is van langdurig onvermogen tot persoonlijk en sociaal functioneren.”

De Wajong-procedure

2.4

Op 28 september 2004 heeft de belanghebbende een uitkering ex de Wajong ^[2] aangevraagd. Die aanvraag is door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) bij besluit van 16 december 2004 afgewezen omdat de belanghebbende geen ingezetene was (art. 3 (oud) Wajong), niet in Nederland verbleef en niet in een met rechtmatig verblijf gelijk te stellen positie verkeerde (art. 6a (oud) Wajong). ^[3] Daarop heeft de belanghebbende bij brief van 24 mei 2005 aan het UWV een verblijfadres in Nederland doorgegeven. Het UWV heeft die adreswijziging aangemerkt als een nieuwe aanvraag en ook daarop, bij besluit van 10 oktober 2005, afwijzend beschikt op de grond dat de belanghebbende na 5 juli 1981 voor minder dan 25% arbeidsongeschikt was. ^[4] De belanghebbende heeft daartegen bezwaar ingediend dat het UWV bij uitspraak van 7 juni 2006 ongegrond heeft verklaard.

2.5

De belanghebbende heeft daarop beroep ingesteld bij de Rechtbank Den Bosch die - na terugwijzing door de Centrale Raad van Beroep ^[5] (CRvB) - bij tussenuitspraak van 4 oktober 2010 over het inhoudelijke geschil als volgt: ^[6]

"(...) niet genoegzaam is gemotiveerd waarom de verzekeringsarts op grond van het rapport van [B] nu tot een andere conclusie is gekomen dan de verzekeringsarts begin 1997. Verweerder [het UWV; PJW] had naar aanleiding van het bezwaar [B] om een nadere rapportage dienen te vragen omtrent de destijds door hem geconcludeerde (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid, nu het bestreden besluit op de rapportage van 1996 is gebaseerd en door de verzekeringsarts van verweerder thans anders wordt uitgelegd dan de verzekeringsarts in 1997 heeft gedaan en eiser [de belanghebbende; PJW] zich met de visie van [B] en de eerdere verzekeringsarts kan verenigen. ^[7] "

De Rechtbank heeft het UWV in de gelegenheid gesteld om dit motiveringsgebrek te herstellen door psychiater [B] te vragen zijn rapport toe te lichten.

2.6

Op 16 maart 2011 deed de rechtbank einduitspraak, ^[8] oordelende dat het UWV het motiveringsgebrek niet had hersteld, zodat de belanghebbende moest worden gevolgd in zijn stelling dat hij sinds 6 juli 1981 (zijn achttiende verjaardag) volledig arbeidsongeschikt was en voorafgaande aan die datum 52 weken onafgebroken arbeidsongeschikt was geweest. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en het UWV opgedragen de belanghebbende met ingang van 24 mei 2005 een Wajong-uitkering toe te kennen. Deze uitspraak is onherroepelijk geworden.

2.7

De belanghebbende heeft zijn recht op de Wajong-uitkering echter niet geldend kunnen maken omdat hij niet in Nederland, maar in België woonde.

De Wamil-bezwaarprocedure

2.8

Twee-en-half jaar vóór deze einduitspraak, op 10 november 2008, had de belanghebbende (ook) een Wamil-uitkering aangevraagd, die het UWV bij besluit van 27 mei 2010 op twee gronden heeft geweigerd: (i) de belanghebbende was al vanaf 1 februari 1986 ^[9] volledig arbeidsongeschikt, terwijl zijn militaire dienst en daarmee zijn mogelijke verzekering voor de Wamil pas op 2 mei 1987 begon. Nu aan de arbeidsongeschiktheidswetten het beginsel ten grondslag ligt dat alleen risico’s zijn verzekerd die bij het begin van de verzekering onbekend zijn, was de belanghebbende niet verzekerd; (ii) het UWV kan geen gebruik maken van zijn bevoegdheid ex art. 5 Wamil juncto art. 30(1) WAO om in bepaalde gevallen van dat beginsel af te wijken, nu de belanghebbende na aanvang van zijn militaire dienst niet minstens de vereiste drie maanden “normaal arbeid heeft verricht” in de zin van art. 2(1) van de desbetreffende UWV-beleidsregel, c.q. nu de belanghebbende bij aanvang van zijn dienst had moeten weten dat hij ongeschikt was voor de arbeid die hij zou gaan verrichten (art. 2(2) van de beleidsregel).

2.9

De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt, dat door het UWV bij uitspraak van 9 december 2010 ongegrond is verklaard. ^[10] Aan die beslissing lagen rapporten van een “verzekeringsarts Bezwaar en Beroep” en een “arbeidsdeskundige “Bezwaar en Beroep” ten grondslag, die het standpunt van het UWV van 27 mei 2010 onderschreven. De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij de Rechtbank Den Bosch.

3. Het geding in feitelijke instanties

De Rechtbank Den Bosch ^[11]

3.1

Bij de Rechtbank ^[12] stelde de belanghebbende dat het UWV de datum 1 februari 1986 (zie 2.8 hierboven) willekeurig, op onjuiste gronden en ongemotiveerd heeft aangewezen als eerste arbeidsongeschiktheidsdag. Hij stelde pas
tijdens militaire dienst arbeidsongeschikt te zijn geworden. Hij is bij aanvang van die dienst door een arts van het Ministerie van Defensie medisch goedgekeurd voor het vervullen van militaire dienst, zodat hij bij aanvang daarvan er niet vanuit hoefde gaan dat hij mogelijk arbeidsongeschikt zou zijn.

3.2

De Rechtbank verwees naar de beschreven Wajong-procedure en overwoog dat:

“8. (...) ook in het onderhavige geschil [dient] te worden uitgegaan van volledige arbeidsongeschiktheid bij eiser [de belanghebbende; PJW] op 6 juli 1981. Verweerder [het UWV; PJW] is dan ook terecht, zij het met een andere motivering, uitgegaan van volledige arbeidsongeschiktheid van eiser bij aanvang van de dienstplicht.”

3.3

De Rechtbank oordeelde vervolgens dat het UWV wel art. 2(1), maar niet art. 2(2) van zijn beleidsregel correct had toegepast:

“12. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiser na aanvang van de verzekering (op 2 mei 1987) niet drie maanden of langer normaal arbeid heeft verricht en heeft op die grond de bij aanvang van de verzekering bestaande algehele arbeidsongeschiktheid buiten aanmerking gelaten. Verweerder heeft in dit verband verwezen naar de rapportages van de bezwaarverzekeringsarts en de bezwaararbeidsdeskundige. Zo acht verweerder van belang dat eiser tijdens de hoorzitting heeft verklaard dat hij kort na zijn plaatsing in [R] om overplaatsing heeft verzocht omdat hij zich daar niet kon handhaven welk verzoek is gehonoreerd en waarna hij is overgeplaatst naar een administratieve functie op een kazerne in [Q]. Ook in deze functie heeft eiser de druk als hoog ervaren en kon hij sociaal niet meekomen met andere collega's en leidinggevenden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich met de gegeven motivering op het standpunt kunnen stellen dat eiser na aanvang van de verzekering niet drie maanden of langer normaal arbeid heeft verricht.

13. Gelet op het voorgaande dient thans te worden beoordeeld of eiser bij de aanvang van de verzekering heeft moeten weten dat hij ongeschikt was voor de arbeid die hij zou gaan verrichten, dan wel, wegens zijn gezondheidstoestand bij de aanvang van de verzekering kennelijk heeft moeten verwachten dat hij binnen drie maanden voor die arbeid ongeschikt zou worden. De rechtbank is met eiser van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit in dit verband geen aandacht heeft besteed aan de omstandigheid dat eiser bij aanvang van de militaire dienst een medische keuring heeft ondergaan en is goedgekeurd voor de militaire dienst. In aanmerking genomen dat verweerder hierop ter zitting evenmin is ingegaan zal hij dit alsnog moeten doen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit wegens een motiveringsgebrek dient te worden vernietigd. Het beroep zal gegrond worden verklaard en de rechtbank zal verweerder opdragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van hetgeen in. deze uitspraak is overwogen.”

3.4

De Rechtbank lichtte de belanghebbende als volgt voor over dit oordeel:

“14. Ter voorlichting van eiser merkt de rechtbank op dat de gegrondverklaring van het beroep en de vernietiging van het bestreden besluit niet betekent dat eiser op alle onderdelen van het beroep gelijk heeft gekregen. Indien eiser zich niet met de uitspraak kan verenigen en wil voorkomen dat het in deze uitspraak gegeven oordeel in rechte komt vast te staan zal hij, ondanks de gegrondverklaring van het beroep, tegen deze uitspraak tijdig hoger beroep moeten instellen.”

3.5

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het UWV opgedragen met inachtneming van de uitspraak opnieuw te besluiten. De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij de CRvB.

De CRvB ^[13]

3.6

In hoger beroep betoogde de belanghebbende (i) dat de Rechtbank de eindconclusie van de psychiater (zie 2.2) verkeerd heeft geïnterpreteerd; dat deze begrepen moet worden als dat de belanghebbende op 6 juli 1981 nog niet volledig arbeidsongeschikt was, maar dat pas in 1988 werd; en (ii) dat de Rechtbank ten onrechte art. 2(1) van de beleidsregel correct toegepast achtte: de belanghebbende kreeg pas na vier maanden klachten die er toe leidden dat hij niet langer normaal arbeid kon verrichten. ^[14]

3.7

Bij besluit van 23 februari 2012 heeft het UWV opnieuw beslist op belanghebbendes bezwaar; hij persisteerde in zijn eerdere ongegrondverklaring:

“Wij zijn van mening dat u bij aanvang van de verzekering, namelijk 2 mei 1987, heeft moeten weten dat u ongeschikt was om vanaf 2 mei 1987 de dienstplicht te vervullen. Daarbij achten wij van belang dat u niet vrijwillig de dienstplicht bent gaan vervullen, maar u bent door de politie opgepakt om de militaire dienstplicht te vervullen. Nu u niet vrijwillig bent opgekomen voor de dienstplicht en er voor 2 mei 1987 onder meer angst- en spanningsklachten aanwezig waren, zijn wij van oordeel dat u zich realiseerde dat u ongeschikt was om de dienstplicht te vervullen. Er is in uw geval dus geen situatie dat u heeft besloten om de proef op de som te nemen om te beginnen van arbeid [sic; PJW].

Over [de] omstandigheid dat u goedgekeurd bent voor de militaire dienst, merken wij op dat deze goedkeuring niet in de wegstaat om artikel 30, eerste lid onder a van de WAO toe te passen. In dit verband verwijzen wij naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 april 1975, WAO 1974/769, RSV 1975/347. Verder merken wij op dat een keuring voor de militaire dienst voor u verplicht [is] geweest. Voor deze keuring gold dat de jonge mannen in grote groepen werden opgeroepen en deze keuring gericht is geweest om grote aantallen jonge mannen goed te keuren. Wij veronderstellen dat de keuringsarts blijkbaar vanwege het grote aantal keuringen en de beperkte tijd voor het onderzoek niet in staat is geweest om vast te stellen dat u niet geschikt was voor de dienstplicht. Wij zijn van mening dat aan de goedkeuring geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend.

Verder achten wij van belang dat uit het expertise rapport van [B] blijkt dat u tijdens uw diensttijd last had van darmklachten, stress en spanning; u had angst dat u niet begrepen werd door anderen. Voor de darmklachten kwam u wel eens bij een militaire arts, de andere klachten noemde u in die tijd niet zo. Hieruit leiden wij af dat u de klachten van stress en spanning niet aan de keuringsarts heeft gemeld.”

3.8

Bij brief van 26 maart 2012 heeft de belanghebbende naar aanleiding van deze uitspraak zijn hoger-beroepschrift aangevuld, betogende dat hij weliswaar door de politie is opgepakt, maar dat van onwil geen sprake was omdat de oproep tot dienstplicht hem nooit had bereikt; hij wilde juist wel vrijwillig dienstplicht vervullen omdat deze ervaring hem nuttig voorkwam. Op dat moment had hij in het geheel geen last van angst- en spanningsklachten zodat hij zich ook niet hoefde te realiseren dat hij bij aanvang van de dienst wel eens wettelijk arbeidsongeschikt zou kunnen zijn. De aanname van het UWV dat de militaire keuringsarts hem slechts zeer oppervlakkig zou hebben onderzocht is voorts op niets gebaseerd. Ten slotte betoogde hij dat het de militaire arts was die de verklaring van zijn darmklachten vond in psychische klachten, dat hijzelf dat causale verband niet had gelegd, en dat dat ook niet van hem mocht worden verwacht, nu hij geen psychiater is. Daarom kan ook niet gezegd worden dat hij psychische klachten voor de militaire arts heeft verzwegen. Bij verweer betoogde het UWV dat de belanghebbende niet bestreed het rechtbankoordeel dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag voor de Wamil dezelfde is als die voor de Wajong (r.o. 8 van de Rechtbankuitspraak) en dat daarmee in rechte vaststaat dat 6 juli 1981 de eerste arbeidsongeschiktheidsdag voor de Wamil is, zodat bij aanvang van de militaire dienst - 2 mei 1987 - reeds een manifest en daarmee niet-verzekerd risico bestond.

3.9

De CRvB oordeelde dat het UWV terecht uitging van volledige arbeidsongeschiktheid reeds op 2 mei 1987:

“4.1. Hoewel de toekenning van Wajong-uitkering gebaseerd is op de - ook destijds door appellant [de belanghebbende; PJW] onderschreven - stelling dat er al voor 2 mei 1987 sprake was van volledige arbeidsongeschiktheid, blijkt (...) dat psychiater [B] van opvatting is dat bij appellant al op 18-jarige leeftijd sprake was van een sterk verminderde belastbaarheid, onder meer gelet op de ernstig neurotiserende vroege ontwikkeling van appellant. Weliswaar stelt hij ook dat naar alle waarschijnlijkheid er in de periode 1981 tot 1988 (slechts) van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid gesproken kan worden, maar de verzekeringsarts van het Uwv heeft, naar aanleiding van de rapportage van deze specialist, in zijn rapport van 22 januari 1997 geconstateerd dat, beoordeeld naar de normen van de WAO, er al op 18-jarige leeftijd geen sprake was van een situatie waarin duurzaam benutbare arbeidsmogelijkheden aanwezig zijn. Appellant heeft hier geen andersluidende medische gegevens tegenover gesteld. De bezwaararbeidsdeskundige (...) heeft in zijn rapport van 8 december 2010 uiteengezet waarom er gelet op de bij appellant aangenomen beperkingen geen functies te duiden zijn. Daarmee heeft het Uwv toereikend onderbouwd dat moet worden uitgegaan van volledige arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de militaire dienst.”

Het UWV heeft volgens de CRvB echter ten onrechte art. 2(1) van zijn beleidsregel toegepast; daarom moest het UWV alsnog beoordelen of er andere gronden zijn die zich tegen toekenning van een Wamil-uitkering verzetten, en zo neen, tot welk bedrag dan een Wamil-uitkering toegekend moet worden:

“4.2. Het Uwv hanteert bij het gebruik van de in onder andere artikel 30 van de WAO gegeven bevoegdheid de Beleidsregels, ingevolge welke eerst bezien moet worden of na aanvang van de verzekering gedurende drie maanden normale arbeid is verricht. Het Uwv meent dat daarvan ten aanzien van appellant geen sprake is en heeft erop gewezen, dat appellant na 2 mei 1987 wel een opleiding tot foerier heeft gevolgd, maar toen reeds problemen ondervond met mede militairen en daarom om overplaatsing heeft gevraagd. Appellant heeft deze overplaatsing per 17 augustus 1987 naar de functie van soldaat- schrijver als zodanig ook niet betwist. Vaststaat evenwel dat appellant de opleiding tot sergeant-foerier wel geheel heeft afgemaakt en met gunstig resultaat heeft afgesloten, terwijl hij nadien tot het eind van zijn werkelijke dienst (1 juli 1988) als soldaat schrijver administratief werk heeft gedaan (het maken van planning voor de Hogere Krijgsschool). Het moge zo zijn dat dit laatste werk hem soms moeite kostte indien hij door collega’s en anderen werd aangesproken, maar dit laat onverlet dat hij deze functie als zodanig op reguliere wijze tot aan het moment dat hij met groot verlof ging, heeft uitgeoefend, zonder dat van (veel) ziekteverzuim is gebleken. Het Uwv had dan ook gelet op artikel 2 van de Beleidsregels niet van de bevoegdheid tot het buiten aanmerking laten van arbeidsongeschiktheid gebruik mogen maken [bij de bepaling van belanghebbendes aanspraak; PJW]. De bestreden besluiten berusten derhalve niet op een deugdelijke grondslag

4.3.

Het voorgaande betekent dat appellant op zich uitkering ingevolge de Wamil zou kunnen toekomen. Nu echter de gegevens ontbreken voor de vaststelling van de hoogte van diens eventuele uitkering, wordt het Uwv met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet op[ge]dragen het gebrek in het bestreden besluit 2 [het besluit van 23 februari 2012, zie 3.7; PJW] te herstellen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. De Raad gaat er daarbij vanuit dat het bestreden besluit 2 in de plaats is gekomen van het bestreden besluit 1 [het besluit van 9 december 2010, zie 2.9; PJW]. Het Uwv kan in dat kader tevens aandacht besteden aan de vraag of andere bij of krachtens de Wamil geldende regels zich tegen toekenning van uitkering verzetten.”

De CRvB heeft het UWV bij tussenuitspraak ^[15] opgedragen om binnen zes weken het besluit van 23 februari 2012 (zie 3.7) te herstellen.

3.1

Tollenaar annoteerde deze tussenuitspraak (en de voorafgaande rechtbankuitspraak) in AB 2013/55 onder meer als volgt:

“Het vaststellen van dat feit (‘was de appellant destijds arbeidsongeschikt ja of nee’) is allesbehalve simpel. De rechtbank gaat voor het vaststellen van dat feit af op de verklaring van de appellant in een beroepszaak tegen de Wajong-uitkering (zie r.o. 2). In die procedure zou de appellant hebben verklaard dat hij eigenlijk al sinds 1981 niet in staat was om te werken. Het is op zichzelf al opmerkelijk dat een verklaring in de ene procedure, tegen het ene besluit, doorslaggevende betekenis krijgt in de andere procedure tegen een geheel ander besluit, terwijl de appellant in die laatste procedure juist het tegenovergestelde wil betogen. Weliswaar gaat het strikt genomen om dezelfde feiten (arbeidsongeschikt ja of nee), maar toch. De appellant kan maar op zijn woorden letten.

De Raad vindt een betere basis voor de conclusie dat de appellant inderdaad reeds bij aanvang van de militaire dienst arbeidsongeschikt was: een psychiater en een bezwaarverzekeringsarts stellen dat ruim twintig jaar na dato vast (r.o. 4.1). Voor de Raad is er bij zoveel deskundigenbewijs niet zoveel reden om aan die conclusie te twijfelen. Op de interessante vraag die appellant opwerpt, namelijk wat dit zegt over de keuring voor militaire dienst, gaat de Raad niet in. Blijkbaar valt bij zo’n keuring een verminderde belastbaarheid van een aspirant-militair niet altijd op. Lang niet alle militairen zijn dus zo vitaal als de reclamespotjes ons doen geloven.

(….).

In het geval de appellant arbeidsongeschikt is bij aanvang van de militaire dienst, heeft het Uwv de bevoegdheid om de aanspraak buiten beschouwing te laten (art. 30 WAO). Maar dat kan alleen, zo stelt de beleidsregel, indien de appellant korter dan drie maanden ‘normaal arbeid’ heeft verricht. De vraag is dan wat wordt verstaan onder ‘normaal arbeid’ verrichten. De auteur van de beleidsregel (het Uwv) concludeert dat in dit geval geen sprake is van ‘normaal arbeid’ verrichten, omdat zich problemen met collega’s voordeden en de appellant is overgeplaatst (zie r.o. 4.2). Blijkbaar gelden problematische werkrelaties voor het Uwv als indicator dat niet normaal arbeid is verricht.

De Raad geeft een andere interpretatie van de beleidsregel en neemt andere feiten in ogenschouw: de periode waarin appellant aan de slag is geweest, besloeg (ruim) meer dan drie maanden en erg veel ziekmeldingen zijn er niet geweest. Conclusie: appellant heeft langer dan drie maanden normaal arbeid verricht en dus kan het Uwv - met toepassing van zijn eigen beleidsregel - geen gebruik maken van de bevoegdheid in art. 30 WAO.

Het is interessant dat de feitenkwalificatie van de Raad haaks staat op de kwalificatie van dezelfde feiten door degene die de beleidsregel heeft opgesteld. Toch lijkt mij de redenering van de Raad de enig juiste, al was het maar omdat daarmee wordt voorkomen dat de werkgever al te veel invloed krijgt op de vraag of al sprake was van arbeidsongeschiktheid. Voor de werkgever is het immers een koud kunstje om omstandigheden te construeren waaruit later zou kunnen worden afgeleid dat de werknemer niet goed functioneerde.”

3.11

Het UWV heeft, zoals opgedragen, zijn eerdere besluit bij brief van 8 januari 2013 hersteld en belanghebbendes bezwaar opnieuw ongegrond verklaard, op een andere grond: gezien het subsidiaire karakter van de Wamil-uitkering bestaat er alleen recht op als geen aanspraak bestaat op een uitkering krachtens een andere regeling, zoals de ZW, WAO of de Wajong. Die aanspraak wordt niet weggenomen als hij door toedoen van de betrokkene of in verband met wachtdagen niet geldend kan worden gemaakt. Het UWV betoogt dat de belanghebbende in beginsel aanspraak had op een Wajong-uitkering, maar:

“[t]ot een toekenning van Wajong-uitkering is het niet gekomen, omdat [X] de voorkeur gaf aan toekenning van een uitkering op grond van de Wamil.” ^[16]

Het gegeven dat de belanghebbende zijn aanspraak op een Wajong-uitkering - na afloop van een wachtperiode van 52 weken (zie art. 6(1) (oud) Wajong) na 1 februari 1986 (aanvang van de arbeidsongeschiktheid volgens het UWV) - niet geldend heeft gemaakt, al dan niet omdat hij buiten Nederland woonde, neemt dus niet weg dat geen recht bestaat op een Wamil-uitkering. Dat strookt met de ratio van de Wamil: een voorziening voor militairen die gedurende hun dienst niet verzekerd kunnen zijn voor de WAO. Toekenning van een Wamil-uitkering aan ex-militairen die reeds vóór aanvang van hun dienst arbeidsongeschikt zijn, valt buiten deze doelstelling. ^[17]

3.12

De CRvB heeft de belanghebbende de gelegenheid gegeven om te reageren. Bij brief van 7 februari 2013 betoogde de belanghebbende dat, nu hij zijn recht op Wajong-uitkering wegens verhuizing naar België niet geldend kan maken, het subsidiaire karakter van de Wamil in casu niet in de weg staat aan uitkering en het UWV zijn bezwaar dus ten onrechte opnieuw ongegrond heeft verklaard. Omdat hij naar België was verhuisd, had hij

“(...) destijds ook aan zijn toenmalige advocaat aangegeven dat hij de procedure met betrekking tot de Wajong-uitkering kon stoppen daar hij daar geen belang bij had, echter dit had de desbetreffende advocaat nagelaten.”

3.13

De CRvB heeft bij einduitspraak ^[18] het UWV in het gelijk gesteld (
curs. in origineel):

“4.1. In de brief van 8 januari 2013 heeft het Uwv onder meer het volgende aangegeven:

“In artikel 3 en 5 van de Wamil is beoogd om de belanghebbende, die op de dag waarop het verblijf in militaire dienst eindigt arbeidsongeschikt is, voor wat betreft het recht op uitkering ter zake van die arbeidsongeschiktheid in materieel opzicht op een lijn te stellen met hen, die als verzekerde ingevolge de Ziektewet en de WAO arbeidsongeschikt zijn geworden. Bepaald is dat er aanspraak op uitkering bestaat doch
slechts indien en voor zoverre geen aanspraken krachtens andere wettelijke regeling geldend gemaakt kunnen worden . In de toelichting op dit artikel worden uitkeringen vermeld welke in dit verband van belang kunnen zijn. Genoemd worden: uitkeringen krachtens de ZW, de WAO en AAW.

In artikel 2 van de Wamil is nader bepaald wat in het kader van de uitvoering van de Wamil wel respectievelijk niet begrepen wordt
onder “aanspraken krachtens een andere wettelijke regeling” . Op grond van het bepaalde onder 1a ten tweede van dit artikel worden daaronder ook begrepen:
“aanspraken krachtens een andere wettelijke regeling, indien deze door toedoen van de belanghebbende of in verband met het doormaken van wachtdagen niet kunnen worden geldend gemaakt” .

Uit het voorgaande volgt dat de Wamil een aanvullend karakter heeft en dat aanspraken ingevolge een andere wettelijke regeling prevaleren boven die krachtens de Wamil.

Wij zijn van mening dat appellant ter zake van zijn op 1 februari 1986 ingetreden arbeidsongeschiktheid aanspraak op uitkering krachtens een andere wettelijke regeling kan maken. Het feit dat de aanspraak op uitkering op grond van de Wajong per 31 januari 1987 niet geldend is gemaakt, dan wel niet geldend gemaakt kan worden in verband met verblijf in het buitenland, maakt dit niet anders. Uit de toelichting op de wet volgt immers dat beoogd is om een voorziening te treffen voor gewezen militairen die tijdens hun dienst niet verzekerd konden worden voor de Wao. Toekenning van een Wamil-uitkering aan gewezen militairen die reeds voor aanvang van hun dienst arbeidsongeschikt zijn geworden valt niet binnen deze doelstelling.

Wij zijn derhalve van mening dat het bepaalde in artikel 3 en artikel 5 van de Wamil zich tegen toekenning van uitkering verzet. Op grond van deze gewijzigde motivering blijft het besluit tot weigering van Wamil-uitkering gehandhaafd.”

4.2.

In de tussenuitspraak is aangegeven dat het Uwv tevens de gelegenheid geboden wordt om aandacht te besteden aan de vraag of bij of krachtens de Wamil geldende regels zich tegen toekenning van de uitkering verzetten. Blijkens de in 5.1 [4.1; PJW] weergegeven motivering heeft het Uwv van die gelegenheid gebruik gemaakt. De gegeven motivering is draagkrachtig en inzichtelijk en biedt toereikende onderbouwing aan het door het Uwv ingenomen standpunt.

4.3.

Hetgeen appellant in zijn brief van 7 februari 2013 naar voren heeft gebracht, geeft geen aanleiding om tot een andersluidend oordeel te komen. Er bestond immers voor het Uwv - gelet op de in 4.1 weergegeven gewijzigde motivering - geen aanleiding meer om tot vaststelling van de hoogte van de Wamil-uitkering van appellant te komen. De redenen waarom appellant zich in het buitenland heeft gevestigd kunnen in dit kader geen doorslaggevende rol spelen.”

3.1

De CRvB heeft daarom de uitspraak van de Rechtbank bevestigd en belanghebbendes beroep tegen het besluit van 23 februari 2012 ongegrond verklaard. De einduitspraak vermeldt geen rechtsmiddelverwijzing.

4. Het geding in cassatie

4.1

De belanghebbende heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld en gemotiveerd. ^[19] Van het UWV is geen verweer ingekomen.

4.2

De belanghebbende stelt één middel voor, dat ik als volgt samenvat: de CRvB heeft miskend dat belanghebbendes niet-ingezetenschap in de weg staat aan het oordeel dat hij in de zin van art. 2 Wamil een aanspraak krachtens een andere wettelijke regeling zou hebben die hij geldend had kunnen maken. De einduitspraak van de CRvB lijdt voorts aan motiveringsgebrek, nu de CRvB bij tussenuitspraak het UWV enkel heeft opgedragen de hoogte van de Wamil-uitkering vast te stellen en niet tevens om na te gaan of aan de andere voorwaarden voor toekenning van een Wamil-uitkering is voldaan.

4.3

Voorafgaande aan zijn toelichting op het middel betoogt de belanghebbende dat hij in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen omdat (primair) de Wamil ontvankelijkheid in cassatie niet uitsluit, zodat hij zonder beperkingen rechts- en motiveringsklachten kan aanvoeren in cassatie, en (subsidiair) door de arresten van uw eerste kamer HR NJ 1983/369 en HR NJ 1986/242 niet ter zake doet dat in de Wamil een cassatiebepaling ontbreekt. Steun ontleent hij aan het gegeven dat de Wamil blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis in wezen ‘een ZW en WAO voor militairen’ is. Nu de ZW en WAO wel een bepaling bevatten (art. 75m ZW respectievelijk 87f WAO) die toegang tot de cassatierechter geeft, heeft dat ook te gelden voor de Wamil-belanghebbende.

5. Wet- en regelgeving

WAO, ZW en Wajong

5.1

Het verzekeringsbeginsel ‘een brandend huis kan niet tegen brand verzekerd worden’ (niet verzekerd zijn risico’s die voor of bij de beoogde ingang van de verzekering reeds gerealiseerd waren of realisering waarvan binnen afzienbare tijd wordt verwacht) komt in de WAO tot uitdrukking in de bevoegdheid van het UWV om bij aanvang reeds gerealiseerde of op dat moment reeds te verwachten arbeidsongeschiktheid buiten beschouwing te laten bij de bepaling van aanspraken van aanvragers. Art. 30(1) WAO luidt:

“1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen is bevoegd met betrekking tot uit deze wet voortvloeiende aanspraken geheel of ten dele, tijdelijk of blijvend, buiten aanmerking te laten:

a. algehele arbeidsongeschiktheid welke bestond op het tijdstip dat de verzekering een aanvang nam;

b. arbeidsongeschiktheid welke binnen een halfjaar na het tijdstip dat de verzekering een aanvang nam, is ingetreden, terwijl de gezondheidstoestand van de betrokkene ten tijde van de aanvang van zijn verzekering het intreden van arbeidsongeschiktheid binnen een halfjaar kennelijk moest doen verwachten.”

Onderdeel b is blijkens de memorie van toelichting (MvT) bij het wetsvoorstel WAO tegen misbruik gericht. In de artikelsgewijze toelichting merkte de regering op: ^[20]

“Teneinde de mogelijkheid van misbruik van de arbeidsongeschiktheidsverzekering tegen te gaan, zal ook een bepaling, die het mogelijk maakt om in bepaalde gevallen uitkering geheel of gedeeltelijk te weigeren, indien algehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid intreedt binnen een bepaalde tijd na de aanvang van de verzekering, niet kunnen worden gemist. Hierbij dient er evenwel voor te worden gewaakt, dat niet tevens de rechten worden aangetast van degenen, ten aanzien van wie geenszins was te voorzien, dat zij binnen korte tijd na de aanvang van de verzekering arbeidsongeschikt zouden worden. Met name dienen veilig te worden gesteld de rechten van hen, die, kort nadat zij in de verzekering zijn opgenomen, arbeidsongeschikt worden ais gevolg van een ongeval. De weigeringsbevoegdheid, welke de bedrijfsvereniging in het eerste lid, onder b, wordt verleend, is dan ook beperkt tot de gevallen, waarin (gehele of gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid binnen een half jaar na de aanvang van de verzekering is ingetreden, terwijl de gezondheidstoestand van de betrokkene bij de aanvang van zijn verzekering het intreden van arbeidsongeschiktheid binnen een half jaar kennelijk moest doen verwachten.”

Art. 10(1) Wajong (sinds 2010: art. 3:11(1)) luidt nagenoeg gelijk aan art. 30(1) WAO.

5.2

Het UWV heeft in zijn ‘Beleidsregels buiten aanmerking laten van arbeidsongeschiktheid’ ^[21] vastgelegd hoe hij gebruik maakt van deze in onder meer art. 10(1) Wajong aan hem toegekende bevoegdheid. Art. 2 daarvan geeft de gevallen aan waarin het UWV géén gebruik maakt van zijn bevoegdheid om bij het bepalen van de (omvang van) aanspraken bestaande of te verwachten arbeidsongeschiktheid buiten aanmerking te laten:

“1. Ten aanzien van de verzekerde die na de aanvang van de verzekering drie maanden of langer normaal arbeid heeft verricht, wordt de bevoegdheid tot het buiten aanmerking laten van arbeidsongeschiktheid, bedoeld in artikel 30, eerste lid, van de WAO, respectievelijk artikel 11, eerste lid, van de WAZ, niet uitgeoefend.

2. Ten aanzien van de verzekerde die korter dan drie maanden normaal arbeid heeft verricht, wordt de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid slechts uitgeoefend indien hij bij de aanvang van de verzekering heeft moeten weten dat hij ongeschikt was voor de arbeid die hij zou gaan verrichten of indien hij wegens zijn gezondheidstoestand bij de aanvang van de verzekering kennelijk heeft moeten verwachten dat hij binnen drie maanden voor die arbeid ongeschikt zou worden.”

De artikelsgewijze toelichting vermeldt bij dit art. 2:

“Uitgangspunt is dat wanneer de verzekerde drie maanden of langer normaal heeft gewerkt, het UWV de bevoegdheid om arbeidsongeschiktheid buiten aanmerking te laten niet uitoefent. Is er korter dan drie maanden gewerkt, dan beoordeelt het UWV of de verzekerde bij de aanvang van de verzekering al ongeschikt was voor het werk dat hij zou gaan verrichten of dat zijn gezondheidstoestand toen al zodanig was dat uitval binnen drie maanden kennelijk te verwachten was. Bovendien wordt beoordeeld of ook de verzekerde zelf zich dit had moeten realiseren. Het buiten aanmerking laten van arbeidsongeschiktheid is alleen gerechtvaardigd indien de verzekerde bij de werkaanvaarding een evident onjuiste keuze heeft gemaakt. Had hij weliswaar gegronde redenen om te twijfelen aan zijn geschiktheid voor het nieuwe werk, maar heeft hij binnen de grenzen van de redelijkheid kunnen besluiten om toch de proef op de som te nemen, dan wordt de bevoegdheid tot het buiten aanmerking laten van zijn arbeidsongeschiktheid niet uitgeoefend.”

Arbeidsongeschiktheid

5.3

Arbeidsongeschiktheid wordt in art. 2(1) Wajong als volgt gedefinieerd:

“Arbeidsongeschikt, geheel of gedeeltelijk, is de persoon die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebreken, zwangerschap of bevalling geheel of gedeeltelijk niet in staat is om met arbeid te verdienen, hetgeen gezonde personen, met soortgelijke opleiding en ervaring, ter plaatse waar hij woont of in de omgeving daarvan met arbeid gewoonlijk verdienen.”

Deze omschrijving sluit blijkens de MvT bij het wetsvoorstel Wajong aan bij het begrip arbeidsongeschiktheid in de per 1 januari 1998 afgeschafte AAW. Die MvT vermeldt daarover in het algemene deel: ^[22]

“Uitgangspunt is dat aangesloten wordt bij de huidige situatie in de AAW. Dit geldt onder meer voor de voorwaarden voor het recht op uitkering, het arbeidsongeschiktheidscriterium en de duur en hoogte van de uitkering. (...).”

De artikelsgewijze toelichting vermeldt bij art. 2 Wajong op (p. 27):

“Wat de omschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid betreft is in het algemeen gedeelte van deze toelichting reeds aangegeven dat het de bedoeling is om geen wijziging aan te brengen op dit punt. Daarom is het arbeidsongeschiktheidscriterium, zoals dat reeds in de AAW gold ten aanzien van jonggehandicapten, qua strekking niet aangepast.”

De MvT bij het voorstel tot invoering van de aan de Wajong voorafgaande AAW vermeldt dat er verschillen in uitwerking konden zijn bij het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid voor de verschillende groepen van verzekerde personen (werknemers, zelfstandigen en jonggehandicapten) maar dat dat niet afdeed aan de wens tot “ongewijzigd overnemen” van het arbeidsongeschiktheidsbegrip van art. 18(1) WAO in de AAW (art. 5(1) AAW), nu de regering “een identiek begrip arbeidsongeschiktheid in beide wetten” zag als een “gebiedende eis”. ^[23] Art. 5(1) AAW luidde dan ook identiek aan het (thans nog steeds geldende) art. 18(1) WAO:

“Arbeidsongeschikt, geheel of gedeeltelijk, is hij die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebreken, zwangerschap of bevalling geheel of gedeeltelijk niet in staat is om met arbeid te verdienen, hetgeen gezonde personen, met soortgelijke opleiding en ervaring, ter plaatse waar hij arbeid verricht of het laatst heeft verricht, of in de omgeving daarvan, met arbeid gewoonlijk verdienen.”

Export van uitkeringen

5.4

De wetgever wenste de export van onder meer ZW- en WAO-uitkeringen te beperken omdat de Nederlandse uitkeringsinstanties in het buitenland onvoldoende mogelijkheden hadden om te controleren of (nog) recht op uitkering bestond. Bij EU-lidstaten en landen waarmee Nederland een sociale-zekerheidsverdrag onderhoudt, lag dat anders, aldus de MvT bij het wetsvoorstel Wet beperking export uitkeringen ^[24] (Wet BEU): ^[25]

“Binnen EU/EER is een beperking van de exporteerbaarheid van socialeverzekeringsuitkeringen - afgezien van zogenoemde non-contributieve prestaties ^[26] - niet mogelijk. In EU/EER-verband is de handhaving redelijk gewaarborgd. Er wordt overigens gewerkt aan verbetering van de voorschriften. In de bilaterale verdragen is ook een exportverplichting neergelegd.”

De Eerste Kamer meende dat de beperking van de exporteerbaarheid niet moest worden gekoppeld aan niet-ingezetenschap, nu de handhavingsproblemen de aanleiding voor de beperking waren en niet zozeer het wonen buiten Nederland op zichzelf. Volgens de senaat moest exporteerbaarheid gekoppeld worden aan het bestaan van een handhavingsverdrag. ^[27] De regering nam die opvatting over en werkte haar uit in een separaat wetsvoorstel (Wijzigingswet Wet beperking export uitkeringen ^[28] ). Deze wijzigingen werden per 1 januari 2000 in de ZW en WAO doorgevoerd in art. 19a ZW respectievelijk de artt. 20, 43b en 47a WAO.

Art. 17(1)(c) Wajong sloot exporteerbaarheid van de - immers non-contributieve - Wajong-uitkeringen hoe dan ook uit, ook binnen de EU (zie voetnoot 26), behoudens toepassing van art. 17(7) Wajong ^[29] en de daarop gebaseerde ‘Beleidsregels voortzetting Wajong-uitkering buiten Nederland’. ^[30]

Toegang tot de cassatierechter

5.5

Art. 87f WAO en (thans) art. 75m ZW (voorheen: art. 75c ZW) zijn ingevoerd op 2 januari 1998 ^[31] bij de Veegwet SZW 1997. Deze bepalingen voorzagen aanvankelijk alleen in cassatieberoep ter zake van onjuiste uitleg van de term “gezamenlijke huishouding”. Op de vraag uit de Tweede Kamer waarom in de werknemersverzekeringswetten een cassatiemogelijkheid werd opgenomen, antwoordde de regering dat begripsuniformiteit gewenst was: ^[32]

“Voor het in werking treden van de (huidige) Algemene bijstandswet bestond er eveneens een cassatiemogelijkheid. Hiervoor is destijds gekozen, omdat er in diverse sociale zekerheidswetten een zelfde begrip gezamenlijke huishouding bestond. De mogelijkheid van het instellen van cassatie werd wenselijk geacht om een uniforme hantering van het begrip gezamenlijke huishouding te waarborgen.

Vanaf 1 januari 1996 geldt voor de bijstand een eigen definiëring van het begrip gezamenlijke huishouding, waardoor de noodzaak voor cassatierechtspraak niet meer noodzakelijk werd geacht. Aangezien met de huidige wetswijziging opnieuw voor de sociale zekerheid een uniform begrip gezamenlijke huishouding gaat gelden, acht ik een cassatiemogelijkheid wenselijk.”

Bij de genoemde Veegwet SZW 1997 werd omwille van die begripsuniformiteit ook de cassatiebepaling in art. 72 Wajong (ter zake van verkeerde toepassing van de term ‘ingezetene’ in art. 3 Wajong ^[33] ) uitgebreid met toetsbaarheid van de uitleg van de begrippen ‘(on)gehuwd’ en ‘gezamenlijke huishouding’ ex art. 1(3) tot en met (7) Wajong. Op advies van de Hoge Raad werden bij de invoering van de Wet financiering sociale verzekeringen ^[34] de cassatiegronden in de werknemersverzekeringswetten per 1 januari 2006 verder uitgebreid, zo blijkt uit de MvT bij de Wfsv: ^[35]

“Ter bevordering van de eenheid in jurisprudentie bij uitkeringszaken en premiezaken, wordt beroep in cassatie opengesteld voor geschillen over het verzekerd ^[36] zijn in het distribuerende proces (...).

(...).

De keuze voor een fiscale rechtsgang in procedures met betrekking tot de heffing en inning van premies werknemersverzekeringen heeft tot gevolg dat tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof en tegen een schriftelijke uitspraak van de voorzieningenrechter beroep in cassatie kan worden ingesteld bij de Hoge Raad. Tot dusverre is in de sfeer van de premies werknemersverzekeringen slechts beroep in cassatie mogelijk terzake van de begrippen (on)gehuwd, gezamenlijke huishouding en het loon ^[37] , met dien verstande dat in de sfeer van de premies Zfw beroep in cassatie thans alleen voor wat betreft het loonbegrip mogelijk is. Het volgen van de fiscale rechtsgang betekent derhalve een uitbreiding van de cassatiemogelijkheden tot alle geschillen inzake de heffing en inning van premies werknemersverzekeringen, inclusief de premies Zfw (het collecterende proces). In het nieuwe stelsel worden beslissingen terzake van de verzekeringsplicht in het collecterende proces door de Belastingdienst genomen en in het distribuerende proces door UWV en het ziekenfonds.

Vanuit een oogpunt van rechtsgelijkheid en ter bevordering van de eenheid bij de uitleg van het begrip verzekeringsplicht wordt overeenkomstig het advies van de Hoge Raad voorgesteld om - naast de thans reeds bestaande mogelijkheid van cassatie ter zake van de begrippen (on)gehuwd, gezamenlijke huishouding en het loon - ook voor geschillen over het verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen in het distribuerende proces de mogelijkheid van cassatie te creëren. De mogelijkheid om in cassatie te gaan bij geschillen inzake het verzekerd zijn is er overigens thans al in de volksverzekeringen. In die zin is sprake van harmonisatie.”

De Wamil

5.6

De MvT bij het wetsvoorstel Wamil vermeldt het volgende over doel en strekking: ^[38]

“Het hierbijgaande wetsontwerp strekt ertoe voor het verplicht dienende en daarmede gelijk te stellen personeel van de krijgsmacht voorzieningen te treffen overeenkomende met die voor de verzekerden in de zin van de Ziektewet en van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (…). De aanleiding hiertoe is gelegen in de omstandigheid dat vorenbedoeld personeel, evenals het overige militaire personeel, van de verzekering ingevolge die wetten is uitgezonderd. Dit niet verzekerd zijn heeft zolang de militair in werkelijke dienst verblijft geen gevolgen, omdat tijdens ziekte de aanspraak op de militaire inkomsten onverminderd blijft gehandhaafd. Anders is dit evenwel wanneer het verblijf in werkelijke dienst eindigt en de militair dan nog arbeidsongeschikt is of korte tijd nadien arbeidsongeschikt wordt, terwijl hij niet verzekerde in de zin van de Z.W. en de W.A.O. is. Immers, door het tijdens het verblijf in werkelijke dienst niet verzekerd zijn, kan in die gevallen op de voorzieningen krachtens genoemde wetten geen aanspraak worden gemaakt. Daar dit ontbreken van aanspraken een rechtstreeks gevolg is van de opkomst in militaire dienst - het overgrote deel van de onderwerpelijke militairen zou, waren zij niet in werkelijke dienst geroepen, verzekerde zijn gebleven of geworden - zien de ondergetekenden het als een plicht van de overheid ten behoeve van de betrokken militairen ter opheffing van dit gemis de nodige voorzieningen te treffen.”

Anders dan in de ZW en WAO is de aanspraak op uitkering in de Wamil subsidiair,
i.e. afhankelijk van het niet-bestaan van aanspraken krachtens een andere wettelijke regeling (zoals de ZW of de WAO). De MvT vermeldt daarover (p. 4, l.k.):

“In tegenstelling tot de Z.W. en de W.A.O. zal de voorgestelde regeling evenwel een aanvullend karakter dragen. Enerzijds is dit noodzakelijk om te voorkomen dat in bepaalde gevallen aan verschillende regelingen dezelfde aanspraken kunnen worden ontleend en anderzijds om het mogelijk te maken daar waar krachtens de andere regeling geen volledige aanspraken blijken te bestaan, zodanige aanspraken via de onderwerpelijke regeling nochtans te verlenen.”

5.7

Art. 2(1) Wamil is sinds zijn invoering niet wezenlijk veranderd en luidt thans:

“1. Waar in deze wet of in de tot haar uitvoering genomen besluiten, wordt gesproken van "aanspraken krachtens een andere wettelijke regeling",

a. worden daaronder begrepen:

1°. (…);

2°. aanspraken krachtens een andere wettelijke regeling, indien deze door toedoen van de belanghebbende of in verband met het doormaken van wachtdagen niet kunnen worden geldend gemaakt;

b. worden daaronder niet begrepen:

1°. aanspraken op een bijzondere invaliditeitsverhoging ^[39] volgens de daarover bij of krachtens de Kaderwet militaire pensioenen vastgestelde bepalingen;

2°. aanspraken krachtens de Wet werk en bijstand.”

De toelichting op art. 2(1) Wamil vermeldt onder meer (p. 5, r.k. MvT;
curs. in origineel):

“
Onderdeel a, ten tweede. Zoals in het algemeen deel van deze memorie reeds is opgemerkt heeft de onderhavige regeling een aanvullend karakter d.w.z. dat geen uitkering wordt verleend, indien en voor zover ter zake van dezelfde arbeidsongeschiktheid aanspraak op uitkering bestaat uit anderen hoofde. Het ligt evenwel voor de hand, dat wanneer “de andere wettelijke regeling" geen uitkering verleent, hetzij vanwege het doormaken van wachtdagen, hetzij door toedoen van de belanghebbende ^[40] (b.v. het opzettelijk veroorzaken van de arbeidsongeschiktheid) de onderhavige regeling in die gevallen bij de beoordeling of recht op uitkering bestaat ervan uitgaat als ware de belanghebbende in vorenbedoelde gevallen wel ziekengeld of arbeidsongeschiktheidsuitkering verleend.

5.8

De MvA bij art. 2(1) zegt over de rechtsbescherming in de Wamil: ^[41]

“De vraag of in het kader van de voorgestelde regeling ingeval “de andere wettelijke regeling" geen uitkering verleent, doch de belanghebbende geacht wordt deze te hebben ontvangen en daarom uitkering krachtens de voorliggende regeling wordt geweigerd een voor beroep vatbare beslissing wordt afgegeven, kan bevestigend worden beantwoord. Hierbij zullen de op het beroep betrekking hebbende bepalingen van de Z.W. en de W.A.O. van overeenkomstige toepassing zijn.”

5.9

Art. 3 Wamil stelt het subsidiaire karakter van de Wamil ten opzichte van de ZW vast; het luidt sinds 1 januari 1994 als volgt:

“1. De belanghebbende, die op de dag, waarop zijn verblijf in werkelijke dienst eindigt, arbeidsongeschikt is of binnen een maand na die dag arbeidsongeschikt wordt, heeft, overeenkomstig hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, met betrekking tot zijn arbeidsongeschiktheid recht op dezelfde ziekengelduitkering als die, waarop krachtens de Ziektewet aanspraak zou bestaan, indien hij onmiddellijk voorafgaande aan zijn arbeidsongeschiktheid verzekerde in de zin van die wet zou zijn geweest, evenwel slechts indien en voor zover hij ter zake van die arbeidsongeschiktheid geen aanspraken krachtens een andere wettelijke regeling kan doen gelden.

2. Het in het vorige lid omschreven recht heeft eveneens de belanghebbende, die arbeidsongeschikt wordt nadat sedert de dag, waarop zijn verblijf in werkelijke dienst eindigde, meer dan een maand is verstreken, evenwel slechts indien en voor zover hij ter zake van die arbeidsongeschiktheid geen aanspraken krachtens een andere wettelijke regeling kan doen gelden en dit, naar het oordeel van Onze Minister van Defensie, zijn oorzaak vindt in het verblijf in werkelijke dienst.”

De MvT licht art. 3 Wamil als volgt toe (p. 6;
curs. in origineel):

“
Artikel 3, eerste lid. Dit lid beoogt de belanghebbenden, die op de dag, waarop hun verblijf in werkelijke dienst eindigt, arbeidsongeschiktheid zijn, voor wat betreft het recht op uitkering ter zake van die arbeidsongeschiktheid in materieel opzicht op één lijn te stellen met degenen, die als verzekerde ingevolge de Z.W. arbeidsongeschikt zijn geworden. De bepaling, dat recht op uitkering eveneens bestaat wanneer de arbeidsongeschiktheid intreedt binnen een maand na de dag, waarop het verblijf in werkelijke dienst eindigt, is ontleend aan de Z.W. waarin een soortgelijke bepaling inzake nawerking van de aan de verzekering te ontlenen rechten is opgenomen.

(...).

In verband met de in het onderhavige lid voorkomende woorden “overeenkomstig hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald", welke woorden eveneens voorkomen in het eerste lid van artikel 5, moge worden gewezen op het bepaalde in het voorgestelde artikel 8. Ingevolge laatstgenoemd artikel zullen o.a. de bepalingen van de Z.W. en de W.A.O. van overeenkomstige toepassing zijn ten aanzien van de voorgestelde regeling, voor zover daarvan in die regeling niet uitdrukkelijk wordt afgeweken. In samenhang met de in het onderhavige lid, onderscheidenlijk artikel 5, eerste lid, vervolgens voorkomende zinsnede, dat recht wordt verleend “op dezelfde ziekengelduitkering", onderscheidenlijk “op dezelfde uitkeringen" als die waarop krachtens de Z.W. onderscheidenlijk de W.A.O. aanspraak zou bestaan, leidt ertoe, dat de voorgestelde regeling uitkeringen zal verlenen van dezelfde aard en naar hetzelfde wettelijke percentage - voor wat betreft arbeidsongeschiktheidsuitkering naar dezelfde percentages bij de onderscheiden graden van arbeidsongeschiktheid - als in de Z.W. en de W.A.O. zijn voorzien.

Zoals in het algemeen deel van deze memorie reeds is uiteengezet zullen de belanghebbenden aan de onderhavige regeling aanspraken op de voet van de Z.W. en de W.A.O. kunnen ontlenen, voor zover zodanige aanspraken niet geldend kunnen worden gemaakt uit hoofde van een andere wettelijke regeling. (...)”

Artikel 3, tweede lid. Voor het bepaalde in dat lid heeft de volgende overweging gegolden. De onderwerpelijke regeling beoogt het door het verblijf in werkelijke dienst veroorzaakte gemis van aanspraak op de voorzieningen krachtens de Z.W. en de W.A.O. op te vangen. Het is derhalve redelijk de regeling ook toe te passen na het verstrijken van de in het eerste lid van het artikel genoemde nawerkingstermijn van een maand indien het dan niet verzekerd zijn ingevolge genoemde sociale verzekeringswetten is toe te schrijven aan het verblijf in werkelijke dienst.”

5.1

Art. 5 Wamil stelt het subsidiaire karakter van de Wamil ten opzichte van de WAO vast en luidt materieel gelijk aan art. 3 Wamil, hetgeen gezien de MvT ook uitdrukkelijk de bedoeling is. Het sinds de invoering ervan niet wezenlijk veranderde art. 8 Wamil verklaart de verzekeringsbepalingen van de ZW en WAO van overeenkomstige toepassing:

“De bepalingen betreffende de verplichte verzekering ingevolge de Ziektewet en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de bepalingen van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en van de Wet financiering sociale verzekeringen alsmede van de afdelingen II en III van hoofdstuk III en van afdeling II van hoofdstuk IV van de Invoeringswet stelselherziening sociale zekerheid en de uitvoeringsbesluiten van genoemde wetten zijn, met inachtneming van de wijzigingen, die de aard van het onderwerp vordert, voor zoveel nodig van overeenkomstige toepassing, voor zover daarvan in hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, niet is afgeweken.”

5.11

De MvT bij art. 8 Wamil zegt over rechtsbescherming in de Wamil (p. 7, r.k.):

“Dit artikel bepaalt, dat voor de uitvoering van de onderhavige regeling behalve de bepalingen betreffende de verplichte verzekering van de Z.W. en de W.A.O., ook die van de Organisatiewet Sociale Verzekering en van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, voor zoveel van belang, van overeenkomstige toepassing zijn. Voor wat betreft de eerstgenoemde twee wetten houdt dit o.m. in, dat de in die wetten opgenomen bepalingen omtrent het beroep van overeenkomstige toepassing zijn op de beslissingen krachtens de voorgestelde regeling. Voorts moge worden verwezen naar (...) de toelichting op artikel 3, eerste lid.”

5.12

Krachtens de geciteerde schakelbepaling van art. 8 Wamil werd een vereveningsbijdrage ingehouden door het uitkeringsorgaan, net als aanvankelijk bij ZW- en WAO-uitkeringen. Een vereveningsbijdrage is een premievervangende last. De MvT bij het wetsvoorstel Wet premieheffing over uitkeringen zegt over het verband tussen vereveningsbijdragen en premieheffing over uitkeringen het volgende: ^[42]

“In de Wet van 20 december 1979 (...) (herziening aanpassingsmechanismen en vaststelling regelen hoogte sociaal minimum, WAM, Stb. 1979, 711) werd aan het bruto uitkeringspercentage en aan de aanpassing op basis van een bruto loonindex vastgehouden als uitgangspunten voor het uitkeringsniveau van de loondervingsregelingen. Vóór de invoering van de WAM werden niet over alle loondervingsuitkeringen (WW, WWV ^[43] , WAO/AAW, ZW) alle premies voor de werknemersverzekeringen geheven. Achtergrond van de toenmalige systematiek was het standpunt dat geen premie gevraagd kon worden wanneer het verzekerde risico reeds was ingetreden of zich niet kon voordoen. Op die basis was bijvoorbeeld een WAO-uitkeringsgerechtigde om de eerste reden geen WAO-premie verschuldigd en om de tweede reden geen premie voor de WW en de ZW. De onvolledige premieheffing leidde bij een gelijk bruto uitkeringspercentage tot verschillende netto resultaten in de verschillende regelingen. Het oplopen van de premiedruk voor de werknemersverzekeringen leidde er bovendien toe dat de uitkeringen op netto basis sneller stegen dan vergelijkbare inkomens van actieven. Ook tussen verschillende soorten van uitkeringen onderling was afhankelijk van de geheven premies, sprake van een onevenwichtige netto inkomensontwikkeling van uitkeringsgerechtigden. De WAM maakte een eind aan deze onevenwichtige ontwikkeling door als equivalent van de niet geheven premies vereveningsbijdragen in te voeren.”

De ZW wordt sinds 1 januari 1985 uitsluitend door premieheffing gefinancierd; ^[44] de WAO sinds inwerkingtreding van de Wet premieheffing over uitkeringen (1 januari 1987). ^[45] Voor de Wamil werd echter het systeem van inhouding van alleen een vereveningsbijdrage gehandhaafd. De MvT bij de desbetreffende wijzigingswet van de Wamil zegt daarover: ^[46]

“(...) wij achten premieheffing over uitkeringen ingevolge de WAMIL niet wenselijk, en wel om de volgende redenen.

De uitgaven en uitvoeringskosten van de WAMIL komen rechtstreeks ten laste van het Rijk (Ministerie van Defensie). Anders dan bij de financiering van de ZW en de WAO wordt voor de financiering van de WAMIL geen premie over het inkomen ingehouden.

Indien krachtens artikel 8 van de WAMIL over de WAMIL-uitkeringen premie zou worden ingehouden, zou deze voorts aan de desbetreffende sociale verzekeringsfondsen moeten worden afgedragen, terwijl deze fondsen geen risico dragen voor de belanghebbenden in de zin van de WAMIL. Naar verwachting zullen de uitgaven voor het Ministerie van Defensie in geval van afdracht aan de sociale verzekeringsfondsen met een bedrag van ± 0,5 mln. op jaarbasis toenemen.

Ten einde iedere twijfel omtrent de toepasselijkheid van de premieheffingsbepalingen uit te sluiten, wordt (...) voorgesteld de WAMIL-uitkeringen uitdrukkelijk hiervan uit te sluiten en over deze uitkeringen een vereveningsbijdrage in te houden, die beoogt degenen die een uitkering ingevolge de WAMIL ontvangen, in een gelijke (netto-)inkomenspositie te brengen als de uitkeringsgerechtigden ingevolge de ZW en de WAO. Het onderhavige wetsvoorstel voorziet in het inhouden van vereveningsbijdragen op de uitkeringen.”

Op 21 september 1991 trad daartoe een nieuw art. 6 Wamil in werking dat materieel niet is gewijzigd en sinds 2001 ^[47] als volgt luidt:

“1. Het uitvoeringsorgaan houdt op de uitkering ingevolge deze wet en de toeslag op deze uitkering ingevolge de Toeslagenwet een bedrag in, dat gelijk is aan het bedrag van de premie die een werkgever op grond van afdeling 2 van hoofdstuk 3 van de Wet financiering sociale verzekeringen, op het overeenkomstige loon van een werknemer die verzekerd is op grond van de Werkloosheidswet, inhoudt.

2. Indien ingevolge de Wet financiering sociale verzekeringen een premie wordt ingehouden waarvan het percentage per bedrijfstak verschilt, wordt met inachtneming van bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels bij ministeriële regeling voor de toepassing van het eerste lid een gemiddeld percentage vastgesteld.

3. De op grond van het eerste lid in te houden bedragen komen ten bate van ’s Rijks kas.”

5.13

Sinds 29 december 2005 zijn de belanghebbenden in de zin van de Wamil verzekerd ingevolge art. 4(1)(g) Werkloosheidswet (WW), art. 4(1)(i) en (j) ZW en art. 8(1) Wet Werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). ^[48] Toegang tot de WAO is per die datum voor nieuwkomers afgesloten (zie voetnoot 36); de Wet WIA is aldus de opvolger van de WAO. De Wamil zal dus net als de WAO (zie voetnoot 36) door tijdverloop uitdoven.

De Wet RO

5.14

Art. 78(4) Wet RO luidt:

“De Hoge Raad neemt kennis van het beroep in cassatie tegen uitspraken van de bestuursrechter voorzover dit bij wet is bepaald.”

Deze bepaling trad in werking op 1 januari 2002. ^[49] De MvT bij het wetsvoorstel Wet organisatie en bestuur gerechten zegt over deze bepaling: ^[50]

“Momenteel staat ingevolge diverse sociale zekerheidswetten (o.a. de Ziektewet, de Algemene bijstandswet, de Algemene Kinderbijslagwet, de Toeslagenwet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering) beroep in cassatie open tegen uitspraken van de Centrale Raad van Beroep. Voor deze constructie is door de formele wetgever destijds gekozen om zodoende tegenstrijdige jurisprudentie te voorkomen over dezelfde wettelijke begrippen (bijv. het begrip loondienst) waarover beide rechtscolleges mogen oordelen.

(...) wij [hebben] een nieuw vierde lid ingevoegd, waarin in algemene zin - maar uitdrukkelijk op basis van formele wetgeving - beroep in cassatie mogelijk is tegen uitspraken van de administratieve rechter.”

Op de vraag uit de Tweede Kamer of deze bepaling niet vooruitliep op de besluitvorming over de derde fase van herziening van de rechterlijke organisatie antwoordde de regering: ^[51]

“[Art. 78(4) Wet RO] is nodig, omdat de wet reeds thans beroep in cassatie openstelt tegen bepaalde uitspraken van bepaalde administratieve rechters. Zo staat beroep in cassatie open tegen uitspraken van de gerechtshoven in belastingzaken, alsmede tegen bepaalde uitspraken van de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven, voor zover daarbij ook voor het fiscaal recht relevante begrippen worden uitgelegd (zie bijvoorbeeld 3.37 Wet op de inkomstenbelasting 2001 en artikel 53 AOW en vergelijkbare bepalingen in andere sociale zekerheidswetten). [Art. 78(4) Wet RO] laat zowel de mogelijkheid van continuering van deze bestaande situatie als de mogelijkheid van uitbreiding of juist beperking van het cassatieberoep in bestuursrechtelijke zaken open, en loopt derhalve in geen enkele opzicht vooruit op de besluitvorming over de derde fase.”

Verordening (EEG) nr. 1408/71

5.15

Art. 10bis(1) Vo 1408/71 luidt:

“De bepalingen van artikel 10 en van titel III zijn niet van toepassing op de in artikel 4, lid 2 bis, bedoelde bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestaties. De personen waarop deze verordening van toepassing is, ontvangen deze prestaties uitsluitend op het grondgebied van de lidstaat waar zij wonen en krachtens de wetgeving van die lidstaat, voorzover deze prestaties zijn vermeld in bijlage II bis. De prestaties worden door en voor rekening van het orgaan van de woonplaats verleend.”

6. Jurisprudentie

6.1

Uw eerste kamer wees in 1982 arrest ^[52] in het geval van een militair (A) die door B werd aangereden en daardoor arbeidsongeschikt raakte. De toenmalige uitvoerder van de werknemersverzekeringswetten, de Bedrijfsvereniging, kende A ziekengeld en aansluitend een arbeidsongeschiktheidsuitkering toe. De Bedrijfsvereniging stelde B aansprakelijk en vorderde van hem vergoeding van de aan A uitgekeerde gelden op basis van de art. 52a ZW, 90 WAO en 8 Wamil. B verzette zich en vond de Rechtbank Breda aan zijn zijde, die de vordering van de Bedrijfsvereniging niet-ontvankelijk achtte omdat het verhaalsrecht aan de Staat toekwam op grond van art. 11 Wamil en van de Verhaalswet ongevallen ambtenaren (VOA), en niet aan de Bedrijfsvereniging. Het Hof Den Bosch vernietigde dat vonnis en oordeelde dat het verhaalsrecht aan de Bedrijfsvereniging toekwam omdat verhaal als “uitvoering” in de zin van art. 7(1) Wamil kan worden aangemerkt. In cassatie betoogde B dat (i) onder de term “bepalingen betreffende de verplichte verzekering ingevolge de Ziektewet en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering” in art. 8 Wamil niet begrepen zijn de in die wetten opgenomen bepalingen over het verhaal van krachtens die wetten gemaakte kosten, (ii) verhaal van Wamil-uitkeringen exclusief is geregeld in de VOA en (iii) het verhaalsrecht toekomt aan de partij die de uitkeringskosten feitelijk draagt, en dat dat, gezien art. 11 Wamil, de Staat was. Uw eerste kamer bevestigde echter de Hofuitspraak:

“Bij de toelichting op art. 8 WAMil wordt vermeld dat de voorgestelde regeling beoogt zoveel mogelijk aan te sluiten bij de bestaande wettelijke ziekengeld en arbeidsongeschiktheidsverzekering.

De parlementaire geschiedenis van de WAMil (wet van 7 juni 1972) bevat geen aanwijzing dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat de artt. 1 en 4 (in 1965 tot stand gekomen) VOA in verband met art. 11 WAMil op zichzelf beschouwd aan de Staat een verhaalsrecht wegens ingevolge de WAMil verleende uitkeringen zouden geven.

Uit de MvT kan slechts worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd de uitvoering van de WAMil zo eenvoudig mogelijk te regelen door aansluiting te zoeken bij bestaande constructies, zoals neergelegd in de Ziektewet en de WAO. Die wetten kennen het verhaal van verleende uitkeringen op degeen die naar burgerlijk recht tot schadevergoeding jegens de verzekerde verplicht is, toe aan de met de uitvoering belaste bedrijfsvereniging.

Met hetgeen hiervoor werd overwogen omtrent de strekking van de WAMil en de geschiedenis van haar totstandkoming is in overeenstemming, de bepalingen in die wet betreffende haar uitvoering op te vatten als een volledige regeling overeenkomstig hetgeen voor de uitvoering van de Ziektewet en de WAO door bedrijfsverenigingen geldt, hetgeen betekent dat onder "bepalingen betreffende verplichte verzekering" zijn begrepen de bepalingen betreffende verhaal van verleende uitkeringen, welke bepalingen in zoverre in de plaats komen van die van de VOA.

Het Hof heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting betreffende de hiervoor genoemde artikelen van de WAMil en de VOA, zodat het middel in al zijn onderdelen faalt.”

U volgde daarmee de conclusie van de A.-G. Franx, die over het subsidiaire karakter van de Wamil opmerkte:

“Het aanvullende, of: subsidiaire karakter van deze wet heeft slechts betrekking op die voorzieningen en niet op het deswege door enige instantie op de aansprakelijke derde uit te oefenen verhaal. Voor het verhaal geldt, dunkt me, het beginsel dat de WAMil. aansluiting heeft gezocht aan het systeem van ZW en WAO. Dat blijkt uit art. 8 WAMil. en uit de daarop betrekking hebbende gegevens uit de wetsgeschiedenis.”

6.2

Uw eerste kamer wees in 1985 voorts arrest in de zaak Enka/Dupont, ^[53] waarin het concern Dupont de Rechtbank Arnhem met succes had verzocht om drie werknemers van Enka in een voorlopig getuigenverhoor te horen over bedrijfsgeheimen. Art. 878(2) Rv. sloot destijds elke hogere voorziening tegen die toewijzing uit. Enka stelde niettemin hoger beroep én beroep in cassatie in. U verklaarde het cassatieberoep niet-ontvankelijk maar achtte het hogere beroep wel ontvankelijk omdat anders in casu het beginsel van wederhoor geschonden zou worden en het voorlopige getuigenverhoor zou kunnen worden misbruikt; u stelde aldus de tekst van art. 878(2) Rv in zoverre ter zijde:

“3.1 Enka moet in haar cassatieberoep tegen de beschikking van de Rb. te Arnhem, waarbij ten verzoeke van Dupont een voorlopig getuigenverhoor werd toegestaan, in elk geval niet-ontvankelijk worden verklaard. De vraag is echter - en het beroep strekt ertoe die vraag om redenen van proces-economie door de HR te doen beslissen - of die niet-ontvankelijkheid voortvloeit uit het bepaalde in het tweede lid van art. 878 Rv, dan wel daaruit dat tegen voormelde beschikking - waartegen Enka ook hoger beroep heeft ingesteld - in dit geval appel openstaat.

3.2

Uitgangspunt bij de beantwoording van deze vraag moet zijn dat indien de wet, zoals te dezen art. 878 Rv, hogere voorziening van een beschikking gegeven krachtens een bepaald wetsartikel, niet toelaat ten einde - zoals hier iedere discussie uit te sluiten over de wijze waarop de rechter van zijn aan dat artikel ontleende bevoegdheden heeft gebruik gemaakt, dit nog niet medebrengt dat hogere voorziening evenmin is toegelaten voor zover erover wordt geklaagd dat het artikel ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten.

3.3

Uit de bestreden beschikking van de Rb. blijkt niet dat Enka, die overeenkomstig het bepaalde in art. 877 derde lid onder 3 Rv in het verzoekschrift van Dupont was aangeduid als "de wederpartij", op het verzoek is gehoord, althans daartoe vanwege de Rb. behoorlijk is opgeroepen, en evenmin dat een en ander ondoenlijk was uit hoofde van onverwijlde spoed. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de Rb. bij het nemen van haar beschikking een vorm heeft verzuimd die, ofschoon de wettelijke regeling van het voorlopige getuigenverhoor in het horen of althans daartoe behoorlijk oproepen van "de wederpartij" niet voorziet, van essentiële betekenis is. Die betekenis vloeit daaruit voort dat enerzijds het beginsel van "hoor en wederhoor" behoort tot de fundamentele beginselen van het procesrecht en anderzijds het middel van het voorlopige getuigenverhoor zich leent voor misbruik, waartegen degene tegen wie dat middel wordt gebruikt zich moet kunnen verweren.

Overeenkomstig het hiervoor onder 3.2 overwogene moet worden aangenomen dat bij verzuim van deze essentiële vorm de wederpartij van degene die het voorlopig getuigenverhoor heeft verzocht, de mogelijkheid behoort te hebben de beschikking waarbij dat verzoek werd toegestaan, in hoger beroep te bestrijden ten einde aldus hetgeen hij in zijn belang tegen de toewijzing van het verzoek meent te moeten aanvoeren, alsnog naar voren te kunnen brengen. Enka kan derhalve reeds op deze, door haar in haar eerste appelgrief en in haar eerste cassatiemiddel aan de orde gestelde grond in haar appel van de bestreden beschikking worden ontvangen.”

6.3

De zaak
Kersbergen-Lap voor het HvJ betrof de vraag of de Wajong-uitkering een bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie is ex art. 4(2 bis) Vo. 1408/71. Zo ja, dan moest uitsluitend de coördinatieregeling in art. 10 bis Vo 1408/71 worden toegepast en zou een Wajong-uitkering niet worden verstrekt aan iemand die buiten Nederland woont. Het HvJ beantwoordde de vraag bevestigend: ^[54]

“30. Een bijzondere prestatie in de zin van artikel 4, lid 2 bis, van verordening nr. 1408/71 wordt omschreven door haar doelstelling. Zij dient in de plaats te treden of als aanvulling te dienen van een socialezekerheidsuitkering en het kenmerk te vertonen van een door economische en sociale motieven gerechtvaardigde maatregel inzake sociale bijstand, welke is neergelegd in een regeling die objectieve criteria hanteert (zie arrest van 29 april 2004, Skalka, C-160/02, Jurispr. blz. I-5613, punt 25, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31. Zoals de Nederlandse regering heeft benadrukt, is de Wajonguitkering een vervangende prestatie, bedoeld voor diegenen die niet voldoen aan de verzekeringsvoorwaarden voor een prestatie bij invaliditeit in de zin van artikel 4, lid 1, sub b, van verordening nr. 1408/71. Door een sociaal zwakke groep (de jonggehandicapten) een minimuminkomen te waarborgen heeft de Wajonguitkering het karakter van een door economische en sociale motieven gerechtvaardigde sociale bijstand. Bovendien berust de toekenning ervan op door de wet omschreven objectieve criteria.

32. Aangaande het feit dat de uitkering die in het hoofdgeding aan de orde is, wordt toegekend zonder dat onderzoek wordt gedaan naar de behoeften of het vermogen van de belanghebbenden, zoals de Commissie heeft opgemerkt, zou het merendeel van de jonggehandicapten niet over voldoende middelen van bestaan beschikken wanneer zij deze uitkering niet zouden ontvangen.

33. Bovendien is de uitkering nauw verbonden met de sociaal-economische context van Nederland, aangezien zij afhankelijk is van het minimumloon en van de levensstandaard in deze lidstaat. Welnu, het Hof heeft reeds aanvaard dat uitkeringen die nauw verband houden met de sociale omgeving, worden toegekend onder de voorwaarde dat de gerechtigde in de staat van het bevoegde orgaan woont (zie in die zin arresten van 27 september 1988, Lenoir, 313/86, Jurispr. blz. 5391, punt 16; 4 november 1997, Snares, C-20/96, Jurispr. blz. I-6057, punt 42, en 31 mei 2001, Leclere en Deaconescu, C-43/99, Jurispr. blz. I-4265, punt 32).

34. Hieruit volgt dat de Wajonguitkering moet worden aangemerkt als bijzondere prestatie in de zin van verordening nr. 1408/71.

Het niet op premie- of bijdragebetaling berustende karakter van de Wajonguitkering

35. Volgens het UWV, alle regeringen die opmerkingen hebben ingediend, alsmede de Commissie, is de Wajonguitkering geen op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie.

36. Het doorslaggevende criterium in deze is de werkelijke financiering van de betrokken prestatie (zie in die zin arrest Jauch, reeds aangehaald, punten 32 en 33). Het Hof onderzoekt of deze financiering rechtstreeks of indirect door sociale bijdragen dan wel door overheidsmiddelen geschiedt.

37. Welnu, de financiering van de Wajonguitkering gebeurt door het Rijk, en dus uit overheidsmiddelen. Bovendien is de toekenning van deze uitkering niet afhankelijk van de voorwaarde dat degene die de uitkering ontvangt, tevens recht heeft op een andere socialezekerheidsuitkering die op premie- of bijdragebetaling berust. Gelet op de categorie waartoe deze begunstigden behoren, kan derhalve evenmin sprake zijn van indirecte financiering door middel van bijdragen.

38. Derhalve moet de Wajonguitkering worden aangemerkt als een niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie in de zin van artikel 4, lid 2 bis, van verordening nr. 1408/71.”

Het HvJ oordeelde vervolgens dat Vo 1408/71 zich niet verzet tegen niet-exporteerbaarheid van de Wajong-uitkering:

“43. In het hoofdgeding zijn de inwerkingtreding van de Wajong en de opname ervan in bijlage II bis bij verordening nr. 1408/71 gebeurd voordat verzoeksters in het hoofdgeding buiten Nederland zijn gaan wonen. Bij gebreke van een overgangsbepaling in met name verordening nr. 1223/98 van de Raad van 4 juni 1998 tot wijziging van verordening nr. 1408/71 en van verordening nr. 574/72 (EEG) tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening nr. 1408/71 (PB L 168, blz. 1), moeten de rechtsgevolgen (de al dan niet exporteerbaarheid van de Wajonguitkering) die deze feitelijke situatie (vestiging van woonplaats buiten Nederland) meebrengt, derhalve worden onderzocht volgens de regels die van toepassing waren op het moment waarop deze feitelijke situatie is ontstaan, en dus volgens de nieuwe bepalingen.

44. Derhalve moet op de voorgelegde vraag worden geantwoord dat een uitkering op grond van de Wajong moet worden aangemerkt als een bijzondere niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie in de zin van artikel 4, lid 2 bis, van verordening nr. 1408/71, zodat uitsluitend de coördinatieregeling van artikel 10 bis van deze verordening moet worden toegepast en deze uitkering niet kan worden toegekend aan iemand die buiten Nederland woont.”

6.4

Het arrest
Hendrix van het HvJ betrof mede de vraag of de exportbeperking (het woonplaatsvereiste) in de Wajong het vrije verkeer van werknemers (art. 39 EG) of het recht van vrij reizen en verblijven van Unieburgers (artt. 12 en 18 EG) schond. Het HvJ beantwoordde die vraag ontkennend: ^[55]

“39. Met zijn tweede en zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of verzoeker in het hoofdgeding zich kan beroepen op artikel 39 EG, zoals uitgewerkt bij artikel 7 van verordening nr. 1612/68, en zo ja, of deze bepalingen er dan in zijn situatie aan in de weg staan dat de betaling van de Wajong-uitkering wordt onderbroken op grond dat hij uit Nederland is vertrokken.

(...).

50. Het Hof heeft geoordeeld dat een lidstaat de toekenning van een sociaal voordeel in de zin van dit artikel 7 niet afhankelijk mag stellen van de voorwaarde dat de uitkeringsgerechtigde op het grondgebied van die lidstaat woont (arresten Meints, punt 51, en Meeusen, punt 21).

51. Wel is het zo dat de Wajong-uitkering behoort tot de bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestaties als bedoeld in de artikelen 4, lid 2 bis, en 10 bis van verordening nr. 1408/71, die mogen worden voorbehouden aan personen die wonen in de lidstaat waarvan de wettelijke regeling in dit recht op uitkering voorziet, en dat artikel 42, lid 2, van verordening nr. 1612/68 bepaalt dat „deze verordening [...] geen afbreuk [doet] aan de overeenkomstig artikel 51 van het Verdrag (thans, na wijziging, artikel 42 EG) vastgestelde bepalingen”, hetgeen het geval is met een coördinatieverordening als verordening nr. 1408/71.

52. Zoals het Hof evenwel steeds heeft geoordeeld, moeten de krachtens artikel 42 EG vastgestelde bepalingen van verordening nr. 1408/71 worden uitgelegd met inachtneming van het doel van dit artikel, namelijk bij te dragen aan de totstandbrenging van een zo groot mogelijke vrijheid van verkeer voor migrerende werknemers (arrest van 8 maart 2001, Jauch, C-215/99, Jurispr. blz. I-1901, punt 20).

53. Artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 vormt in dit verband de bijzondere uitdrukking van het non-discriminatiebeginsel van artikel 39, lid 2, EG op het specifieke gebied van de sociale voordelen en moet op dezelfde wijze worden uitgelegd als deze laatste bepaling (zie arrest van 23 februari 2006, Commissie/Spanje, C-205/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 15).

54. Derhalve kan de woonplaatsvoorwaarde voor een Wajong-uitkering aan iemand in de situatie van Hendrix alleen dan worden gesteld, indien deze voorwaarde objectief gerechtvaardigd is en evenredig aan het nagestreefde doel.

55. Zoals het Hof in punt 33 van het arrest Kersbergen-Lap en Dams-Schipper heeft opgemerkt, is de Wajong-uitkering nauw verbonden met de sociaaleconomische context van de betrokken lidstaat, aangezien zij gerelateerd is aan het minimumloon en de levensstandaard in dat land. Bovendien is deze uitkering een bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie als bedoeld in de artikelen 4, lid 2 bis, en 10 bis van verordening nr. 1408/71, waarop de personen op wie deze verordening van toepassing is, uitsluitend recht hebben op het grondgebied van de lidstaat waarin zij wonen en uit hoofde van de wettelijke regeling van die staat. De woonplaatsvoorwaarde op zich, zoals gesteld in de nationale wettelijke regeling, is dus objectief gerechtvaardigd.

56. Daarvoor is wel vereist dat deze voorwaarde aan de rechten die iemand in de situatie van Hendrix aan het vrije verkeer van werknemers ontleent, niet meer afbreuk doet dan nodig is voor de verwezenlijking van het rechtmatige doel dat met de nationale wettelijke regeling wordt nagestreefd.

57. De nationale wettelijke regeling, zoals in punt 15 van het onderhavige arrest is uiteengezet, bepaalt uitdrukkelijk dat van de woonplaatsvoorwaarde kan worden afgeweken wanneer deze leidt tot „een onbillijkheid van overwegende aard”. Volgens vaste rechtspraak dient de nationale rechter aan het nationale recht een uitlegging te geven die zoveel mogelijk verenigbaar is met het gemeenschapsrecht (arresten van 13 november 1990, Marleasing, C-106/89, Jurispr. blz. I-4135, punt 8, en 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C-397/01–C-403/01, Jurispr. blz. I-8835, punt 113). De verwijzende rechter moet zich er derhalve van vergewissen dat, in de omstandigheden van de betrokken zaak, het stellen van de eis dat de betrokkene op het nationale grondgebied woont, niet leidt tot een dergelijke onbillijkheid, gelet op het feit dat Hendrix gebruik heeft gemaakt van het recht van vrij verkeer van werknemers en zijn sociaaleconomische banden met Nederland heeft behouden.

58. Derhalve moet aan de verwijzende rechter worden geantwoord dat de artikelen 39 EG en 7 van verordening nr. 1612/68 aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die uitvoering geeft aan de artikelen 4, lid 2 bis, en 10 bis van verordening nr. 1408/71 en bepaalt dat een bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie die in bijlage II bis bij deze laatste verordening wordt genoemd, slechts kan worden toegekend aan personen die op het nationale grondgebied wonen. De uitvoering van deze wettelijke regeling mag evenwel aan de rechten van iemand in een situatie als die van verzoeker in het hoofdgeding, niet meer afbreuk doen dan nodig is voor de verwezenlijking van het rechtmatige doel dat met de nationale wettelijke regeling wordt nagestreefd. Het is aan de nationale rechter, die aan het nationale recht een uitlegging dient te geven die zo veel mogelijk verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, om er met name rekening mee te houden dat de betrokken werknemer al zijn sociaaleconomische banden met de lidstaat van herkomst heeft behouden.

De vierde vraag

59. In het kader van deze vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de regels betreffende met name het Europees burgerschap afdoen aan de regel dat een bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie als de Wajong-uitkering, niet exporteerbaar is.

60. Zoals in het kader van de beantwoording van de voorgaande vragen is opgemerkt, valt iemand met de nationaliteit van een lidstaat in de situatie van Hendrix, binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers.

61. Volgens vaste rechtspraak vindt artikel 18 EG, dat op algemene wijze bepaalt dat iedere burger van de Unie het recht heeft om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, een bijzondere uitdrukking in artikel 39 EG met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers (zie arresten van 26 november 2002, Oteiza Olazabal, C-100/01, Jurispr. blz. I-10981, punt 26, en 26 april 2007, Alevizos, C-392/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 66).

62. Aangezien het hoofdgeding wordt beheerst door artikel 39 EG, behoeft geen uitspraak te worden gedaan over de uitlegging van artikel 18 EG (zie in die zin arresten Oteiza Olazabal, punt 26, en Alevizos, punt 80) en behoeft de vierde vraag dus niet te worden beantwoord.”

7. Beschouwing

Algemeen

7.1

De Wamil was/is de ZW en WAO voor dienstplichtigen. Het subsidiaire karakter van de Wamil blijkt uit de term “indien en voor zover” in art. 3(1) en 5(1) Wamil. De uitkering vult aan tot het niveau van de overeenkomstige ZW-uitkering (“ziekengelduitkering”) of WAO-uitkering. Kan een Wamil-belanghebbende (zie art. 1 Wamil en voetnoot 40) aanspraken krachtens een “andere wettelijke regeling” door eigen toedoen niet geldend maken, dan vloeit uit de boven (zie 5.7) geciteerde artt. 2(1)(a)(2º) jis. 3(1) en 5(1) Wamil voort dat hij geen recht heeft op een Wamil-uitkering. Hierdoor wordt financiële gelijkheid tussen Wamil-belanghebbenden en verzekerden voor de ZW en WAO en jonggehandicapten in de zin van de Wajong bereikt: de Wamil geeft geen aanspraken waar de “andere wettelijke regeling” dat evenmin zou hebben gedaan. Ook illustreert dit opnieuw het subsidiaire karakter van de Wamil, nu datgene waar geen recht op bestaat ook niet aangevuld kan worden.

7.2

Art. 3(1) Wamil bepaalt dat ‘andere wettelijke regelingen’ voorgaan op de Wamil. In casu is in geschil of de Wajong ook een dergelijke “andere wettelijke regeling” is. Hoewel de Wamil primair aanhaakt bij de WAO en ZW omdat hij ten doel heeft voor de dienstplichtige te regelen wat de WAO en ZW voor gewone werknemers regelen, luidt het antwoord bevestigend. Zowel de WAO als de Wajong verzekerden een persoon tegen het risico van arbeidsongeschiktheid; de WAO de personen die al wel aan het arbeidsproces deelnamen, de Wajong de personen die daaraan nog niet deelnamen toen zij reeds arbeidsongeschikt raakten. ^[56] Een andere aanwijzing dat ook de Wajong een “andere wettelijke regeling” ex art. 2(1)(a)(2º) Wamil is, is dat uitzonderingen op die term limitatief zijn: alleen de uitkeringen genoemd in art. 2(1)(b) Wamil vallen niet onder het begrip “andere wettelijke regeling”. Elke wettelijke regeling die compensatie biedt voor door arbeidsongeschiktheid veroorzaakte beperking van loonverwerving is mijns inziens aan te merken als een “andere wettelijke regeling” in de zin van art. 2(1)(a)(2º) Wamil.

7.3

Hoewel de Wamil voor dienstplichtigen in wezen een gecombineerde ZW en WAO was, was hij technisch geen verzekering maar een voorziening omdat de uitkering technisch gezien niet uit een premiegevoed fonds komt, maar uit de algemene middelen (ex art. 6 en 11 Wamil, zie ook 5.12); het intitulé van de Wamil rept dan ook niet van een arbeidsongeschiktheidsverzekering maar van een arbeidsongeschiktheidsvoorziening. Gevolg is onder meer dat de Wamil, anders dan de ZW en de WAO, geen begrip ‘verzekerde’ kent, maar een begrip ‘belanghebbende’ (art. 1 Wamil).

Toegang tot de cassatierechter? Nationaal recht

7.4

De wetgever lijkt in de oorspronkelijke Wamil wat rechtsbescherming betreft geen verschil te hebben willen maken tussen de ZW en WAO enerzijds en de Wamil anderzijds (zie de MvA in 5.8 en vooral de artikelsgewijze toelichting bij de schakelbepaling van art. 8 Wamil in 5.11). Op die basis zou kunnen worden betoogd dat na de invoering van (thans) art. 75m ZW en 87f WAO via die schakelbepaling ook voor de Wamil toegang tot de cassatierechter moet worden aangenomen, te meer nu geen sprake is van een afwijking van art. 75m ZW en 87f WAO in de zin van art. 8 Wamil. De oorspronkelijke Wamil dateert echter van 1969-1971, terwijl de cassatiebepalingen van (thans) art. 75m ZW en 87f WAO pas op 2 januari 1998 bij de Veegwet SZW 1997 zijn ingevoerd. Bij die invoering heeft de wetgever niets gezegd over mogelijke gevolgen voor de rechtsbescherming in de Wamil; in de Wamil is voorts geen vergelijkbare bepaling ingevoerd. Uit de MvT bij de Veegwet SZW 1997 en uit de MVT bij de Wfsv (zie 5.5) blijkt dat de wetgever met de cassatiebepalingen van (thans) art. 75m ZW en 87f WAO begripsuniformiteit en daarmee rechtsgelijkheid en rechtseenheid in het belastingrecht en het sociale-zekerheidsrecht nastreefde, en niet zozeer extra rechtsbescherming voor verzekerden, al zal rechtsgelijkheid en rechtseenheid positieve invloed hebben op de rechtsbescherming, bijvoorbeeld doordat de mogelijkheden voor een succesvol beroep op het gelijkheidsbeginsel toenemen.

7.5

Bovendien is het waarschijnlijker dat de wetgever juist geen grond zag voor (vergelijkbare) toegang tot de cassatierechter ter zake van de Wamil, nu de begrippen in de WAO en de ZW ter zake waarvan hij cassatieberoep open stelde ((on)gehuwd, gezamenlijke huishouding, ingezetene (woonplaats), loon, werknemer, werkgever; zie de art. 75m en 87f WAO) niet voorkomen in de Wamil, zodat de ratio van rechtseenheid ontbrak. De begrippen in de Wajong ter zake waarvan in cassatie kan worden geklaagd ((on)gehuwden, gezamenlijke huishouding en ingezetene; zie art. 6:5(1) Wajong), komen evenmin voor in de Wamil. Als al op grond van een gelijkheidsstreven vergelijkbare toegang tot de cassatierechter zou moeten worden aangenomen, zou dus de vraag rijzen ter zake van welke begrippen dan, nu de Wamil niet dezelfde begrippen bevat. Het militaire recht, waartoe de Wamil kan worden gerekend, kent geen dienstbetrekking naar burgerlijk recht noch een werknemersbegrip zoals de werknemersverzekeringswetten. ^[57] Hoe dan ook zou geen toegang tot de cassatierechter bestaan op basis van motiveringsklachten, bewijsklachten en klachten over feitelijke oordelen, nu op basis daarvan evenmin cassatietoegang bestaat ter zake van de ZW en de WAO. ^[58] Ik meen daarom dat, zelfs als het wenselijk zou zijn op grond van gelijkheid van toegang tot de rechter, het regelen van de toegang tot de cassatierechter ter zake van de uitleg van Wamil-termen de mogelijkheden van de rechter te buiten gaat.

7.6

Boven (zie 5.14) bleek voorts dat art. 78(4) Wet RO cassatie in het bestuursrecht uitsluitend bij wettelijke aanwijzing voorziet. Weliswaar volgt uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling (zie 5.14) dat ermee werd beoogd een reeds bestaande wetgevingspraktijk een steviger formeelwettelijke basis te geven (art. 78(4) Wet RO is pas op 1 januari 2002 ingevoerd en reeds lang daarvoor kenden de volks- en werknemersverzekeringswetten en de Algemene Bijstandswet een cassatiebepaling), maar art. 78(4) Wet RO is duidelijk; even duidelijk is dat de Wamil geen cassatieberoep open stelt.

7.7

Ik meen daarom dat Wamil-belanghebbenden naar nationaal recht beoordeeld niet kunnen worden ontvangen in een cassatieberoep ter zake van schending of verkeerde toepassing van Wamil-termen.

7.8

Het door de belanghebbende aangeroepen arrest HR NJ 1983/369 (zie 6.1) doet daaraan niet af omdat dat arrest slechts de vraag betrof of onder “bepalingen betreffende verplichte verzekering” ex art. 8 Wamil ook vielen de ZW- en WAO-bepalingen over verhaal van uitkeringskosten. Mijns inziens kán uw eerste kamer in dat arrest niet bedoeld hebben art. 8 Wamil ook voor de toegang tot de cassatierechter te laten gelden, nu dat arrest immers stamt van ruim voordat die toegang in (thans) art. 75m ZW en 87f WAO werd geopend ter zake van de genoemde ZW- en WAO-begrippen. Evenmin doet het door de belanghebbende aangeroepen arrest HR NJ 1986/242 (zie 6.2) daaraan af: in die zaak stond geen enkele hogere voorziening open en was het recht van wederhoor geschonden. De Wamil voorziet daarentegen wel degelijk in hoger beroep op de CRvB en in casu is geen sprake van het passeren van wederhoor. Dat arrest is dus niet relevant voor de rechtsbescherming onder de Wamil.

Toegang tot de cassatierechter; het volkenrechtelijke discriminatieverbod en EU-recht

7.9

De ongelijke toegang tot de cassatierechter doet de vraag rijzen of de Wamil-belanghebbende procedureel wordt gediscrimineerd ten opzichte van de WAO-verzekerde. ^[59] Inhoudelijk geven de Wajong en de WAO dezelfde financiële compensatie voor loonderving als gevolg van arbeidsongeschiktheid, maar een WAO-verzekerde kan wel naar de Hoge Raad en een Wamil-belanghebbende niet. De boven in 7.3 genoemde verschillen (de Wajong is geen verzekering, maar een voorziening, met bepaalde gevolgen voor de financiering ervan, en hij is subsidiair ten opzichte van de WAO en de ZW), lijken mij niet het verschil in toegang tot de cassatierechter te kunnen verklaren. Materieel gaat het immers om gelijke gevallen, hetgeen ook volgt uit de art. 3(1) en 5(1) Wamil, die voor (de omvang van) het recht op uitkering fingeren dat de Wamil-belanghebbende verzekerd is ingevolge de ZW of de WAO en bepalen dat hij uit dien hoofde recht heeft op een uitkering die in omvang gelijk is aan een ZW- c.q. WAO-uitkering.

7.1

De ratio van de cassatiebepalingen van art. 75m ZW en 87f WAO leveren echter ook hier een voor de toegang tot de cassatierechter relevant verschil op tussen de ZW en WAO enerzijds en de Wamil anderzijds: die ratio (uniformiteit bij de toepassing van dezelfde begrippen in de loonbelastingwetgeving en de sociale-zekerheidswetgeving) kán niet gelden voor de Wamil omdat het begrippenapparaat van de ZW en WAO ter zake waarvan ten behoeve van de rechtseenheid cassatieberoep is opengesteld, niet voorkomt in de Wamil (zie 7.4 en 7.5). De Wamil deelt geen begrippen met het belastingrecht, in het bijzonder niet met de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB). De ZW en WAO delen als gevolg van de financiering uit premieheffing - via de Wfsv - wél de boven (zie 7.5) genoemde begrippen met de Wet LB. De Wamil-belanghebbende en de WAO-verzekerde zijn daarom mijns inziens voor wat betreft de (beperkte) toegang tot de cassatierechter ook op basis van het internationale discriminatieverbod geen gelijke gevallen.

7.11

Hoewel bij uitsluiting van toegang tot de rechter geen
wide margin of appreciation bestaat, ^[60] bestaat daaraan in casu ook geen behoefte, nu de belanghebbende toegang had tot twee volledig bevoegde instanties. Het gegeven dat de Wamil rechtspraak in twee feitelijke instanties biedt maar geen cassatie, is op zichzelf geen reden voor twijfel aan de verenigbaarheid van de Wamil met internationaal recht: aangenomen dat de aanspraak op een sociale voorziening zoals de Wamil onder “civil rights and obligations” ex art. 6(1) EVRM valt, ^[61] voldoet Nederland aan de eis van “review by a higher tribunal” ex art. 14(5) IVBPR. ^[62] De CRvB beoordeelt de zaak immers als appelrechter in volle omvang opnieuw. Art. 6 EVRM verplicht de verdragsluitende landen niet om een cassatie-instantie in te stellen, zo volgt uit
Delcourt v. Belgium . ^[63]

7.12

Wat het EU-recht betreft, merk ik van ambtswege het volgende op: aangenomen dat de belanghebbende Unieburger is ^[64] , heeft hij door naar België te verhuizen gebruik gemaakt van zijn reis- en verblijfrecht ex art. 20 en 21 VwEU. Hij kan dus beroep doen op zijn recht van vrij verkeer. Als de belanghebbende in Nederland zou zijn gebleven, had hij echter evenmin toegang tot de cassatierechter gehad. Maar als hij in Nederland zou zijn gebleven, zou hij ook geen enkele behoefte aan die toegang hebben gehad, nu hij alsdan immers zijn Wajong-aanspraak (wél) geldend had kunnen maken en dus geen behoefte zou hebben gehad aan (procederen over) een Wamil-uitkering. De uiteindelijke vraag is dus of het EU-recht in de weg staat aan de ingezetene-voorwaarde in de Wajong. Zoals eerder opgemerkt (zie voetnoot 26), zijn Wajong-uitkeringen ook binnen de EU als gevolg van de (wijzigings)Verordening (EG) nr. 1223/98 nooit exporteerbaar geweest. ^[65] Het secundaire EU-recht staat de Nederlandse ingezetene-voorwaarde dus toe, zoals het HvJ EU bevestigde in het boven (zie 6.3) geciteerde arrest
Kersbergen-Lap . Dan resteert de vraag of het recht op vrij reizen en verblijven van Unieburgers binnen de Unie een beletsel is voor de woonplaatseis in de Wajong (implicerende de vraag of de genoemde wijzigingsverordening op dit punt in strijd komt met primair EU-recht). Het HvJ heeft die vraag ontkennend beantwoord in het boven (zie 6.4) geciteerde arrest
Hendrix .

8. Beoordeling van het cassatieberoep

8.1

Uit het bovenstaande blijkt dat mijns inziens de wet noch rechtstreeks werkend volkenrecht de belanghebbende toegang tot de cassatierechter bieden. Ik meen daarom dat zijn beroep niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Zijn beroep op de civiele arresten HR NJ 1983/369 en HR NJ 1986/242 kan hem niet baten om de redenen uiteengezet in 7.8. Zelfs als dat anders zou zijn, zou in cassatie nog steeds niet geklaagd kunnen worden over feitelijke en bewijsoordelen en dier motivering (zie 7.5).

8.2

Voor het geval u daar anders over denkt, ga ik op de klachten in.

8.3

De belanghebbende lijkt zichzelf in de voet geschoten te hebben doordat in de Wajong-procedure op zijn verzoek door de rechter - onherroepelijk - is vastgesteld dat hij reeds vanaf zijn zeventiende arbeidsongeschikt was (zie 2.6). De CRvB neemt dat gegeven over in de Wamil-procedure (r.o. 4.1 tussenuitspraak; zie 3.9) en dat ligt ook voor de hand omdat het arbeidsongeschiktheidscriterium in de Wajong gelijk is aan dat van de WAO (zie 5.3) en via de schakelbepaling van art. 8 Wamil ook voor de Wamil geldt. De CRvB past bij de uitvoering van de Wamil ook art. 30(1)(a) WAO en de daarop gebaseerde beleidsregel toe via de schakelbepaling van art. 8 Wamil. ^[66]

8.4

Belanghebbendes Wamil-aanspraak zou dus alleen gered kunnen worden door toepassing van art. 2 van de boven (zie 5.2) geciteerde beleidsregel (drie maanden normaal arbeid). Aan toetsing daaraan is de CRvB echter niet toegekomen omdat hij met het UWV meent dat zich een andere afwijzingsgrond voordoet die niet genuanceerd wordt door die beleidsregel: de belanghebbende heeft door eigen toedoen (emigratie) het recht op een “andere wettelijke regeling” niet geldend kunnen maken. Dat oordeel lijkt mij correct: de “andere wettelijke regeling” op grond waarvan de belanghebbende een (andere) aanspraak heeft, is in casu de Wajong (zie 7.2), en door te verhuizen naar het buitenland voldeed hij door eigen toedoen niet meer aan het criterium van ingezetene ex (destijds) art. 3 Wajong; daarmee verloor hij door een eigen toedoen de mogelijkheid zijn Wajong-aanspraak geldend te maken; met het EU-recht is dat niet in strijd, zoals bleek uit het arrest
Hendrix (zie 7.12 en 6.4).

8.5

Dat lijkt de belanghebbende zich ook te hebben gerealiseerd en het is zuur dat zijn Wajong-procedure niet is ingetrokken, ondanks zijn daartoe kennelijk strekkende wens (zie zijn brief van 7 februari 2013, genoemd in 3.12). Gesteld noch gebleken is echter dat de belanghebbende buiten zijn wil genoodzaakt was naar het buitenland te verhuizen, zodat het er voor gehouden moet worden dat hij voor verhuizing heeft gekozen.

8.6

Er hier van uit gaande dat in cassatie geklaagd kan worden (quod non) over verkeerde toepassing van het begrip “aanspraken krachtens een andere wettelijke regeling” die “door toedoen van de belanghebbende (...) niet kunnen worden geldend gemaakt” ex art. 2(1)(a)(2º) Wamil, meen ik dat deze klacht faalt omdat het oordeel dat belanghebbendes kennelijk vrijwillige verhuizing naar het buitenland als “toedoen van de belanghebbende” in de zin van art. art. 2(1)(a)(2º) Wamil kan gelden, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (zie 8.4). Alsdan geef ik u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

9. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. De Wajong ziet op arbeidsongeschiktheid vanaf het 17e levens jaar (zie thans art. 3:2(a) Wajong), maar de uitkering kan niet eerder ingaan dan na een wachttijd van 52 weken (vanaf het 18e levensjaar dus; zie thans art. 3:3(1) Wajong).

2. Wet van 24 april 1997, Stb. 1997, 177. Met ingang van 1 januari 2010 is de Wajong hernoemd tot de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten (Wet van 3 december 2009, Stb. 2009, 580). De volledig vernummerde tekst van de aldus hernoemde wet is geplaatst in Stb. 2009, 582.

3. Uit het dossier kan ik niet opmaken wanneer de belanghebbende in het buitenland is gaan wonen. Ten tijde van deze Wamil-procedure woonde hij in [Z], België.

4. Bij een arbeidsongeschiktheid van minder dan 25% bedraagt de Wajong-uitkering ingevolge (destijds) art. 8(1) Wajong (impliciet) 0% van de grondslag (de grondslag is het minimummaandloon in de zin van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag).

5. CRvB 24 oktober 2007, nr. 07/2628 WAJONG, ECLI:NL:CRVB:2007:BB6445. In het dossier bevinden zich geen stukken uit de Wajong-procedure. Omdat ook uitspraken in het sociale zekerheidsrecht worden geanonimiseerd, kan ik niet met zekerheid vaststellen dat deze uitspraak van de CRvB over de belanghebbende gaat. Gezien de vermelde feiten en uitspraakdatum moet het echter haast wel om de belanghebbende gaan. De aanvankelijke uitspraak van de Rechtbank Den Bosch, vernietiging van die uitspraak en terugwijzing had betrekking op de vraag of belanghebbendes brief van 24 mei 2005 als nieuwe aanvraag had te gelden en het UWV-besluit van 10 oktober 2005 een besluit was in de zin van art. 1:3 Algemene wet bestuursrecht.

6. Voor zover ik na kon gaan is deze uitspraak niet gepubliceerd.

7. Noot PJW: in het kader van de beoordeling van het inhoudelijke geschil heeft het UWV kennelijk een andere verzekeringsarts het onderzoek van de psychiater opnieuw laten beoordelen. Zoals gezegd bevat het dossier geen stukken met betrekking tot de Wajong-procedure.

8. Voor zover ik na kon gaan is deze uitspraak niet gepubliceerd.

9. Het besluit van 27 mei 2010 zit niet in het dossier maar uit het verweerschrift van het UWV in hoger beroep leid ik af dat de datum van 1 februari 1986 min of meer arbitrair is (zie p. 1 van dat verweerschrift).

10. Dat besluit trof ik niet aan in het dossier.

11. Rechtbank ’s-Hertogenbosch 7 oktober 2011, nr. AWB 11/240, niet gepubliceerd.

12. Naast de uitspraak van de Rechtbank bevat het dossier geen stukken over de eerste instantie.

13. CRvB 17 april 2013, nrs. 11/6840 WAMIL en 12/1652 WAMIL, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ7330.

14. Uit belanghebbendes hoger-beroepschrift (p. 3) leid ik af dat hij bij aanvang van zijn militaire dienstplicht een vier maanden durende opleiding tot foerier heeft gevolgd. Die opleiding heeft hij op 11 augustus 1987 met succes afgerond (zie bij belanghebbendes brief van 25 januari 2012 bijgevoegde productie 1, in het dossier opgenomen als dossierstuk 16.2). Een foerier is een sergeant die de soldaten uitrust en voorraden bewaart. De belanghebbende is geen foerier geworden maar heeft op zijn verzoek een administratieve functie (soldaat-schrijver) gekregen.

15. CRvB 31 oktober 2012, nrs. 11/6840 WAMIL-T en 12/1652 WAMIL-T, ECLI:N:CRVB:2012:BY2276, AB 2013/55 met noot Tollenaar.

16. Ik kan dit citaat niet volgen. Door de onherroepelijke uitspraak van de Rechtbank Den Bosch in de Wajong-procedure is immers wel een recht op een Wajong-uitkering toegekend, dat echter niet geldend gemaakt kon worden wegens verblijf buiten Nederland. Het citaat suggereert bovendien ten onrechte dat gekozen zou kunnen worden tussen een Wajong-uitkering en een Wamil-uitkering. Recht op een Wamil-uitkering bestaat echter slechts indien en voor zover er geen verzilverbare aanspraak op een Wajong-uitkering bestaat (zie onderdeel 7).

17. Onduidelijk is (mij) waarom het UWV deze afwijzingsgrond pas op dit moment in de procedure aanvoert. De uitkomst van de Wajong-procedure stond reeds lang vast: de belanghebbende had met ingang van 24 mei 2005 recht op een Wajong-uitkering (maar kon deze wegens wonen buiten Nederland niet geldend maken).

18. CRvB 17 april 2013, nrs. 11/6840 WAMIL en 12/1652 WAMIL, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ7330.

19. Bij het instellen van beroep in cassatie heeft de belanghebbende verzocht zijn beroepsgronden nog schriftelijk te doen toelichten. Dat verzoek is gehonoreerd maar uiteindelijk heeft de belanghebbende afgezien van de mogelijkheid van een schriftelijke toelichting.

20. Kamerstukken II, 1962-1963, 7171, nr. 3, p. 47 r.k. en p. 48 l.k.

21. Laatstelijk het besluit van 1 juni 2004, Stcrt. 2004, 115, inwerking getreden op 23 juni 2004. De beleidsregel geeft uitvoering aan art. 30(1) WAO, art. 11(1) Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) en (thans) art. 3:11 Wajong.

22. Kamerstukken II, 1995-1996, 24 760, nr. 3, p. 2.

23. Kamerstukken II, 1974-1975, 13 231, nrs. 1-4, p. 48. De AAW was een premiegefinancierde volksverzekering die Nederlands ingezetenen in drie groepen indeelde: werknemers, zelfstandigen en jonggehandicapten (destijds in de terminologie van de wetgever nog: “vroeg-gehandicapten”). De wetgever beschouwde als jonggehandicapt in beginsel alle ingezetenen die op enig moment aan het arbeidsproces zouden hebben deelgenomen en daarbij ten minste het bruto minimumloon zouden hebben kunnen verwerven als dat niet verhinderd was door objectief vastgestelde arbeidsongeschiktheid. Doordat de AAW een volksverzekering was, had de WAO tijdens het bestaan van de AAW een subsidiair karakter (zie Kamerstukken II, 1974-1975, 13 231, nr. 3, p. 65). Door de intrekking van de AAW raakten jonggehandicapten onverzekerd, hetgeen de reden was voor invoering van de Wajong (en de WAZ voor zelfstandigen).

24. Wet van 27 mei 1999, Stb. 1999, 250.

25. Kamerstukken II, 1997-1998, 25 757, nr. 3, p. 6.

26. Non-contributieve prestaties zijn in Nederlandse bijvoorbeeld de Wajong-uitkeringen. Nederland heeft in EU-verband doen regelen dat Wajong-uitkeringen nooit exporteerbaar zijn geweest: Wajong-uitkeringen worden vanaf 1 januari 1998 (inwerkingtreding van de Wajong) genoemd in Bijlage IIbis bij Verordening (EEG) nr. 1408/71 (Vo 1408/71) door de wijziging van die Verordening bij Verordening (EG) nr. 1223/98. Aan de exporteerbaarheid van de sinds 1989 eveneens non-contributieve kinderbijslag (Wet van 21 december 1988, Stb. 1988, 631) naar andere EU-lidstaten en naar verdragslanden is echter niet getornd (zie art. 7b(2) AKW). Wel ligt wetsvoorstel 33 162 bij de Eerste Kamer, dat exporteerbaarheid van kinderbijslag naar verdragslanden schrapt, de effectuering waarvan echter afhankelijk is van de instemming van de desbetreffende verdragslanden (Kamerstukken II, 2012-2013, 33 400 XV, nr. 109, p. 2).

27. Kamerstukken I, 1998-1999, 27 575, nr. 60h, p. 1.

28. Wet van 22 december 1999, Stb. 1999, 594.

29. Thans artt. 3:19(1)(c) en 3:19(9) Wajong.

30. Besluit van het UWV van 29 april 2003, Stcrt. 2003, 84.

31. Wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 789.

32. Kamerstukken II, 1997-1998, 25 641, nr. 6 (NnavV), p. 5. Onduidelijk is waarom de regering die reden niet reeds in de MvT noemt.

33. Cassatieberoep met betrekking tot schending van het ingezetenenbegrip in de Wajong had de Wajong-wetgever ook om redenen van begripsuniformiteit in het belastingrecht en socialezekerheidsrecht opgenomen, zie Kamerstukken II, 1994-1995, 24 760, nr. 3 (MvT), p. 55.

34. Wet van 16 december 2004, Stb. 2005, 37.

35. Zie de MvT bij het wetsvoorstel Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), Kamerstukken II, 2003-2004, 29 529, nr. 3 , p. 29 en 38.

36. Noot PJW: art. 20 ZW bepaalt dat “[d]e werknemers in de zin van deze wet zijn verzekerd.” Art. 16 WAO bepaalde tot 29 december 2005 hetzelfde. Die bepaling op die datum gewijzigd (Wet van 10 november 2005, Stb. 2005, 573) teneinde personen die op of na 1 januari 2004 arbeidsongeschikt raakten van de WAO uit te sluiten (de WAO zal dus door tijdsverloop uitdoven). De tekst van art. 16 WAO rept na die wijziging evenwel nog steeds van “verzekerd” zijn, zodat de wijziging geen gevolgen heeft gehad voor de mogelijkheid van cassatieberoep.

37. Noot in origineel: “Als gevolg van de tweede nota van wijziging van Walvis betekent dit dat zowel beroep in cassatie mogelijk is over het uitkeringsloon als over het premieloon.” Toevoeging PJW: deze noot begrijp ik niet helemaal want de cassabele loonbepaling van art. 14 ZW en art. 13 WAO verwijst naar Hoofdstuk 3 van de Wfsv, en in dat hoofdstuk gaat het volgens mij alleen om het premieloon.

38. Kamerstukken II, 1969-1970, 10 732, nr. 3, p. 4.

39. Noot PJW: in de MvA merkte de regering op dat de “bijzondere invaliditeitsverhoging” alleen wordt verleend ingeval van “zeer ernstige invaliditeit (o.a. gemis van één of meer ledematen, verlies van het totale gezichtsvermogen)” omdat een geldelijke tegemoetkoming in die gevallen “het karakter van een smartegeld heeft”, zie Kamerstukken II, 1970-1971, 10 732, nr. 7, p. 2, r.k.

40. Noot PJW: de Wamil kent geen verzekerdenbegrip zoals de ZW en WAO. Recht op een Wamil-uitkering is de “belanghebbende” ex art. 1 Wamil. Die belanghebbende is, kort gezegd, de dienstplichtige, de reservist en de militair, alsook hun geestelijk verzorger en de gewetensbezwaarde die vervangende dienst heeft.

41. Kamerstukken II, 1970-1971, 10 732, nr. 7, p. 3, r.k.

42. Kamerstukken II, 1986-1987, 19 735, nr. 3, p. 2-3.

43. Noot PJW: Wet Werkloosheidsvoorziening. Deze wet is met ingang van 1 januari 1998 afgeschaft.

44. Wet van 3 april 1985, Stb. 1985, 201.

45. Wet van 18 december 1986, Stb. 1986, 639.

46. Kamerstukken II, 1990-1991, 21 845, nr. 3, p. 1-2.

47. Wet van 29 augustus 2001, Stb. 1991, 640.

48. Wet van 10 november 2005, Stb. 2005, 572. Met het afschaffen van de dienstplicht hebben deze bepalingen overigens sterk aan belang ingeboet.

49. Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 582.

50. Kamerstukken II, 1999-2000, 27 181, nr. 3, p. 62.

51. Kamerstukken II, 2000-2001, 27 181, nr. 6 (NnavV), p. 103-104.

52. HR 18 juni 1982, nr. 11 845, na conclusie Franx, LJN AG4406, NJ 1983, 369, Verkeersrecht 1982/64 met commentaar Wassenaer van Catwijck.

53. HR 29 maart 1985, nr. 6694, na conclusie Moltmaker, LJN AG4989, NJ 1986, 242 met noot WHH.

54. HvJ 6 juni 2006, C-154/05 (Kersbergen-Lap), Jur. 2006, p. I-6249, LJN AY6522, AB 2006/259 met noot Pennings, SR (Sociaal Recht) 2006/47 met commentaar Pennings.

55. HvJ 11 september 2007, C-287/05 (Hendrix), na conclusie Kokott, Jur. 2006, p. I-6909, LJN BB4611, AB 2007/309 met noot Pennings, USZ 2007/292. In r.o. 57 overwoog het HvJ dat het bestaan van een hardheidsclausule (i.e. de Beleidsregels voortzetting Wajong-uitkering buiten Nederland) betekende dat de exportbeperking proportioneel en geschikt was.

56. Cumulatie van een WAO- en Wajong-uitkering wordt voorkomen door art. 51a(1) (thans: art. 3:51(1)) Wajong.

57. Art. 1(1)(a)(1º) Wamil verwijst thans naar de Kaderwet dienstplicht, die in art. 1(1)(b) de dienstplichtige definieert als: “hij die ingevolge deze wet geschikt is verklaard voor het vervullen van werkelijke dienst.” In de oorspronkelijke Wamil werd verwezen naar de Dienstplichtwet als gewijzigd bij Koninklijk Besluit van 7 juli 1948, Stb. 1948, I 284, die onder “dienstplichtige” verstond “- voor zover het tegendeel niet blijkt - hij, die krachtens deze wet tot de land- of zeemacht behoort.”

58. Vgl. HR 13 november 2009, nr. 08/05204, ECLI:NL:HR:2009:BK3062, BNB 2010/36, V-N 2009/58.7. Dat arrest ging weliswaar over de WW maar is als werknemersverzekering zeer vergelijkbaar met de ZW en WAO (art. 129d WW luidt immers nagenoeg gelijk aan art. 75m en 87f WAO).

59. Omdat de ZW in wezen een WAO is met betrekking tot het eerste jaar (52 weken) van arbeidsongeschiktheid, noem ik de ZW hier niet afzonderlijk.

60. Zie EHRM 24 november 2005, no. 49429/99 (Capital Bank AD v. Bulgaria), LJN AV4244 en HR 22 oktober 2010, nr. 08/02324 (Fierensmarge), na conclusie Van Ballegooijen, BNB 2010/335 met noot Leijenhorst, NTFR 2010/2458 met commentaar Groenewegen, FED 2010/124 met aantekening Groenewegen, BB 2010/1524 met noot Monsma, AB 2011/32 met noot Sanderink, GST (Gemeentestem) 2010/117 met noot Teunissen.

61. Het EHRM bevestigde in EHRM 26 februari 1993 (Salesi), nr. 13023/87, LJN ZB5292, zijn jurisprudentie dat “as a general rule” (§ 19) aanspraken ex sociale verzekeringen (“social insurance”) onder art. 6 EVRM vallen, en dat dit in beginsel ook geldt voor de aanspraak op bijstand (“welfare benefits”). De Wamil is technisch geen sociale verzekering (zie 7.3), maar ook geen bijstand, nu de uitkering niet is gemaximeerd op een bestaansminimum, maar compensatie voor loonderving inhoudt. Wel behoort de Wamil tot de sociale zekerheid, zodat de genoemde jurisprudentie van het EHRM mijns inziens ook geldt voor de Wamil.

62. Dat art. 14(5) IVBPR voor het EHRM relevant is volgt onder meer uit § 18-19 van EHRM 22 februari 2011 (Lalmahomed v. The Netherlands), nr. 26036/08, LJN BQ3078, EHRC 2011/75 met noot De Roos, NJ 2012, 306 met noot Schalken. Hetzelfde criterium (“review by a higher tribunal”) is ook vervat in art. 2(1) Zevende Protocol bij het EVRM, dat echter enkel voor strafvervolging geldt (“1. Everyone convicted of a criminal offence by a tribunal shall have the right to have his conviction or sentence reviewed by a higher tribunal. The exercise of this right, including the grounds on which it may be exercised, shall be governed by law.”) en bovendien door Nederland nog niet is geratificeerd. Nederland heeft overigens ook het volgende voorbehoud gemaakt: “The Netherlands Government interprets paragraph 1 of Article 2 thus that the right conferred to everyone convicted of a criminal offence to have conviction or sentence reviewed by a higher tribunal relates only to convictions or sentences given in the first instance by tribunals which, according to Netherlands law, are in charge of jurisdiction in criminal matters” (zie Trb. 1985, 2).

63. EHRM 17 januari 1970 (

64. Uit het dossier kan ik niet opmaken welke nationaliteit de belanghebbende heeft.

65. Zie de krachtens art. 89 Vo. 1408/71 en ter uitvoering van art. 10bis Vo. 1408/71 opgenomen Bijlage IIbis, rubriek R (Nederland).

66. CRvB 13 oktober 1998, nr. 94/2861 WAMIL, LJN ZB8071.