Conclusie
12/03170
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 6 september 2013
Conclusie inzake
Tubanto B.V.
tegen
Dr. A. Fuldauerstichting
Inleiding
1.
In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of eiseres tot cassatie, verder: Tubanto, op grond van de managementovereenkomst die zij heeft gesloten met verweerster in cassatie, verder: de Stichting, recht heeft op een vergoeding voor verrichte werkzaamheden over de periode van 24 november 2004 tot 16 juli 2006. Tubanto is in juli 2001 door het toenmalige bestuur van de Stichting opgericht als management-bv. De bestuurders van de Stichting werden aandeelhouders en bestuurders van Tubanto. Op grond van de overeenkomst was de Stichting gehouden aan Tubanto f 400.000,- exclusief BTW per jaar te betalen voor door Tubanto te verrichten werkzaamheden. De bestuurders van de Stichting zijn op vordering van het openbaar ministerie op de voet van art. 2:298 BW Pro door de rechtbank bij beschikking van 24 november 2004 geschorst (en nadien ontslagen). De Stichting heeft de door Tubanto krachtens de managementovereenkomst verzonden facturen vanaf genoemde datum niet langer voldaan en zij heeft de overeenkomst per 16 juli 2006 opgezegd. De (reconventionele) vordering van Tubanto strekt tot nakoming van de managementovereenkomst en betaling van het tot 16 juli 2006 gefactureerde bedrag van € 396.898,95. Het hof heeft de vordering van Tubanto afgewezen op de grond dat Tubanto in de periode tussen de schorsing van haar bestuursleden en de opzegging van de overeenkomst geen werkzaamheden in de zin van de overeenkomst heeft verricht en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de Stichting desondanks aan het betalen van een vergoeding te houden. In cassatie klaagt Tubanto over de uitleg door het hof van het begrip werkzaamheden in de managementovereenkomst en in het bijzonder over het voorbijgaan door het hof aan haar bewijsaanbiedingen terzake in appel.
2.
In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank Zwolle-Lelystad in haar vonnis van 1 augustus 2007 onder rov. 2.1-2.5 als vaststaand aangemerkte feiten, waarvan het gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, in rov. 2.1-2.15 van zijn (tussen)arrest van 3 augustus 2010 – met inachtneming van een incidentele grief van Tubanto – is uitgegaan. Het gaat om het volgende:
i. i) De Stichting, opgericht in 1969 met als doel het verlenen van zorgfaciliteiten aan ouderen en (later ook) gehandicapten, heeft een aantal bejaardencomplexen laten bouwen die vervolgens voor langere tijd zijn verhuurd.
ii) In juli 2001 heeft het toenmalige bestuur van de Stichting (bestaande uit [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]) de besloten vennootschap Tubanto opgericht als management-bv. De genoemde personen waren aandeelhouders en bestuurders van deze BV.
iii) Tussen Tubanto en de Stichting is een op 16 juli 2001 gedateerde managementovereenkomst gesloten van de strekking dat de Stichting aan Tubanto fl. 400.000,- exclusief BTW per jaar zou betalen, inclusief onkosten (behalve de buitengewone) voor te verrichten werkzaamheden. Deze overeenkomst is zowel voor de Stichting als voor Tubanto aangegaan door [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Artikel 2 lid 1 van Pro de overeenkomst luidt als volgt:
“Voor de door de vennootschap te verrichten werkzaamheden zal door de stichting worden betaald een vergoeding van f 400.000 (…) per jaar. De stichting zal de in dit artikel genoemde vergoedingen uitsluitend betalen nadat hiervoor facturen zijn ingediend bij de stichting. Partijen stellen bij voortzetting van deze overeenkomst als bedoeld in artikel 4 jaarlijks Pro de vergoeding in onderling overleg vast.”
iv) Ingevolge artikel 4 lid 1 van Pro de managementovereenkomst is de overeenkomst aangegaan voor een periode van één jaar en geldt deze vanaf 16 juli 2002 als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.
v) Artikel 4 lid 2 van Pro de managementovereenkomst luidt als volgt:
“Indien een der partijen een of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, en niet binnen dertig dagen nadat de andere partij haar schriftelijk in gebreke heeft gesteld, alsnog voor een juiste nakoming van deze overeenkomst zorg draagt, zal de andere partij deze overeenkomst kunnen opzeggen zonder tot inachtneming van enige opzegtermijn gehouden te zijn.”
vi) Op 8 februari 2002 en op 26 mei en 9 juli 2004 heeft de Stichting aan Tubanto geldleningen verstrekt. Deze overeenkomsten zijn gesloten tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als vertegenwoordigers van Tubanto en [betrokkene 3] en [betrokkene 2] als vertegenwoordigers van de Stichting.
vii) Op 6 november 2003 is door Tubanto de besloten vennootschap Paillet Zorgondersteuning BV, verder: Paillet, opgericht, welke onderneming van de overheid een AWBZ-erkenning heeft gekregen voor een zestal zorgfuncties. De Stichting heeft voor het doel dat Paillet zich heeft gesteld, de 24-uursbegeleiding van verstandelijk gehandicapten met een complexe gedragsproblematiek, een zorgboerderij aangekocht die aan Paillet wordt verhuurd. De Stichting heeft zich verder voor een bedrag van circa € 350.000,- borg gesteld bij de financiers van Tubanto, in welke onderneming zij 90% van de aandelen houdt.
viii) Op 19 november 2004 heeft de officier van justitie de rechtbank Almelo op grond van het bepaalde in art. 2:298 BW Pro verzocht [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] als bestuurders van de Stichting te ontslaan en hen in afwachting van de uitspraak als zodanig te schorsen, onder benoeming van [betrokkene 4] tot nieuw bestuurslid.
ix) De rechtbank heeft de genoemde bestuurders bij beschikking van 24 november 2004 geschorst en [betrokkene 4] voorlopig als bestuurslid benoemd.
x) Op 1 februari 2005 heeft [betrokkene 3] als bestuurslid van de Stichting ontslag genomen.
xi) Bij beschikking van 24 februari 2005 heeft de rechtbank Almelo [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als bestuurders van de Stichting ontslagen en [betrokkene 4] tot nieuw bestuurslid benoemd.
xii) [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zijn van deze beschikkingen in hoger beroep gegaan. Het gerechtshof Arnhem heeft bij beschikkingen van 10 oktober 2005 de beschikkingen ten aanzien van [betrokkene 2] en de beschikking ten aanzien van [betrokkene 1] bekrachtigd. Slechts de beslissing tot ontslag van [betrokkene 1] is vernietigd.
xiii) Bij onherroepelijke arresten van het gerechtshof Arnhem van 23 juli 2008 zijn [betrokkene 2] en [betrokkene 3] veroordeeld voor het medeplegen van verduistering van gelden van de Stichting.
xiv) Bij brief van 4 november 2005 heeft de Stichting voor zoveel nodig de managementovereenkomst opgezegd per 16 juli 2006. Aan die opzegging is geen ingebrekestelling voorafgegaan.
xv) Tubanto heeft sedert 24 november 2004 de overeengekomen maandelijkse aflossingen op de leningen niet betaald. In totaal is inclusief rente per 1 juni 2006 een bedrag verschuldigd van € 70.993,31. Ondanks ingebrekestelling en sommatie bij aangetekende brieven van de Stichting aan Tubanto van 7 februari en 24 mei 2006, heeft Tubanto de schuld niet in zijn geheel voldaan.
xvi) De Stichting heeft op haar beurt vanaf 24 november 2004 de maandelijkse door Tubanto verzonden facturen op grond van de managementovereenkomst niet langer voldaan. Tot 16 juli 2006 is ter zake daarvan een bedrag aan de Stichting gefactureerd van € 396.898,95. Op 13 januari 2005 heeft Tubanto de Stichting gesommeerd haar betalingsverplichting op grond van die overeenkomst na te komen. De Stichting heeft daaraan geen gevolg gegeven.
3.
De Stichting heeft bij dagvaarding van 21 juni 2006 gevorderd Tubanto te veroordelen tot betaling van € 70.993,31, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2006 vanwege het onbetaald laten van de maandelijkse termijnen van de door haar aan Tubanto verstrekte geldleningen.
Nadat de rechtbank Zwolle-Lelystad de vordering van de Stichting bij vonnis van 2 augustus 2006 bij verstek had toegewezen, heeft Tubanto bij dagvaarding in verzet verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld. De vordering in reconventie – die thans in cassatie uitsluitend nog aan de orde is – strekte ertoe de Stichting te veroordelen tot nakoming van de managementovereenkomst van 16 juli 2001 totdat de overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd op straffe van een dwangsom alsmede tot betaling van een bedrag van € 396.898,95, zijnde het totaal van de maandelijkse managementfees vanaf november 2004 tot en met juli 2006, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 september 2006 en voorts de Stichting te veroordelen tot het betalen van de managementfee na ontvangst van een daartoe strekkende maandelijkse factuur na de maand juli 2006, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom.
De Stichting heeft de reconventionele vorderingen van Tubanto bestreden.
4.
Bij vonnis van 1 augustus 2007 heeft de rechtbank overwogen dat in reconventie de vraag aan de orde is of Tubanto überhaupt wel een vordering op de Stichting heeft in verband met de stelling van de Stichting dat de managementovereenkomst laboreert aan nietigheid, nu de Stichting zich heeft beroepen op art. 2:285 lid 3 BW Pro. De rechtbank overwoog dat het beroep op nietigheid van de managementovereenkomst terecht is gedaan indien de beloningen die de drie (oud-)bestuurders zichzelf hebben toegekend excessief mochten blijken te zijn in verhouding tot de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden en gemaakte onkosten. Omdat beantwoording van die vraag een onderzoek naar de gang van zaken over de afgelopen jaren in Tubanto vergt dat naar het oordeel van de rechtbank slechts door een deskundige kan worden gedaan, verwees de rechtbank in reconventie de zaak naar de rol voor uitlating van partijen over een of meer te benoemen deskundigen.
Bij vonnis van 12 december 2007 heeft de rechtbank drs. W. Koopman, registeraccountant te Zwolle, als deskundige benoemd. Daarbij heeft de rechtbank de periode waarover het onderzoek van de deskundige zich dient uit te strekken, beperkt tot het tijdperk van 16 juli 2001 tot 24 november 2004, aangezien vanaf 24 november 2004 vanwege de schorsing van de (oud-)bestuursleden niet langer sprake is van het (via de Stichting) aan zichzelf toekennen van beloningen voor verrichte werkzaamheden.
5.
Na het uitbrengen van het onderzoeksrapport door de deskundige en na nadere conclusiewisseling door partijen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 28 januari 2009 in conventie het verstekvonnis bekrachtigd en in reconventie de Stichting veroordeeld om aan Tubanto een bedrag te betalen van € 396.898,95 (de managementvergoeding vanaf 24 november 2004 tot 16 juli 2006), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 september 2006.
De rechtbank overwoog dat op grond van het deskundigenbericht niet is komen vast te staan dat de aan de (oud-)bestuurders toegekende vergoeding – na aftrek van de onkosten en van de van Paillet ontvangen managementvergoeding – excessief was in de periode van 16 juli 2001 tot 24 november 2004, zodat het beroep van de Stichting op nietigheid van de managementovereenkomst moet worden afgewezen. De rechtbank overwoog voorts dat de Stichting de managementovereenkomst tegen 16 juli 2006 rechtsgeldig heeft opgezegd, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling was vereist nu de door de Stichting aangevoerde reden voor opzegging, te weten de schorsing van de (oud-)bestuurders van de Stichting waardoor feitelijk geen uitvoering kon worden gegeven aan de managementovereenkomst, die opzegging kan dragen. Gelet op de personele eenheid tussen het bestuur van de Stichting en het bestuur van Tubanto heeft de schorsing van de (oud-)bestuurders noodzakelijkerwijs ook gevolgen voor de managementovereenkomst en is uitvoering van de overeenkomst (relatief) onmogelijk geworden, aldus de rechtbank, die tot de slotsom kwam dat de managementovereenkomst met ingang van 16 juli 2006 is geëindigd, hetgeen betekent dat de overeenkomst tot 16 juli 2006 nog bestond en dat Tubanto in beginsel recht heeft op betaling van de managementvergoeding tot 16 juli 2006.
6.
Op het door de Stichting principaal en het door Tubanto incidenteel ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, bij tussenarrest van 3 augustus 2010 met betrekking tot de verschuldigdheid van de managementvergoeding vanaf 24 november 2004 het volgende overwogen:
“8. Met de grieven I, II, VII, en IX alsmede (deels) VIII in het principaal appel betoogt de stichting kort gezegd dat – naar de rechtbank heeft miskend – de stichting niet gehouden is tot betaling van een managementvergoeding vanaf 24 november 2004. De toenmalige bestuurders zijn immers nadien geschorst (en ontslagen). Door hen zijn nadien geen, althans amper werkzaamheden voor de stichting verricht of kosten gemaakt. Alleen als dat wel zo is, kan van uitkering sprake zijn. Ten onrechte heeft de rechtbank daar geen onderzoek naar gedaan, aldus de stichting.
9.
Deze grieven en hetgeen daartoe is aangevoerd openen de weg naar een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Bij de gekozen opzet beoogden de drie betrokken personen immers niet enige wijziging te brengen in de door hen uitgevoerde werkzaamheden (de uitvoering van bestuurstaken) of de grondslag daarvan (het bestuurslidmaatschap). Meer specifiek: het lag niet in de bedoeling als bestuurders af te treden en Tubanto als bestuurder aan te stellen. De managementovereenkomst had daarmee slechts als consequentie dat door middel van Tubanto uitkeringen aan de bestuurders werden gedaan. Tubanto oppert weliswaar de theoretische mogelijkheid dat anderen dan de oude bestuurders de managementovereenkomst zouden gaan uitvoeren, maar dat is niet in lijn met de gekozen opzet, daar de benoemings- en ontslagbevoegdheden betreffende bestuurders exclusief aan de stichting bleef voorbehouden - dit uiteraard onverminderd de controlerende taak van het openbaar ministerie.
10.
Vanaf 24 november 2004 is het voor elk van deze drie (oud) bestuurders feitelijk onmogelijk geweest om aan deze opzet uitvoering te geven. Zij zijn alle drie op grond van het bepaalde in artikel 2:298 BW Pro geschorst, waarna [betrokkene 4] (voorlopig) als bestuurder is benoemd. Op 1 februari 2005 heeft [betrokkene 3] daarna als bestuurslid van de stichting ontslag genomen, waarna [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op 24 februari 2005 als bestuurders zijn ontslagen. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zijn van de desbetreffende beschikkingen in hoger beroep gegaan, maar het gerechtshof Arnhem heeft bij beschikking van 10 oktober 2005 alleen de beslissing tot ontslag van [betrokkene 1] vernietigd. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn dus terecht geschorst en hun ontslag is het terechte gevolg van door hen beiden gepleegde verduistering van gelden van de stichting.
11.
Het debat heeft zich tussen partijen nog niet toegespitst op de vraag of het, gelet op hetgeen hiervoor onder 9 en 10 is overwogen, gelezen in onderling verband, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Tubanto een managementvergoeding wordt toegekend voor de werkzaamheden die [betrokkene 2] en [betrokkene 3] na hun schorsing en ontslag niet hebben verricht en op goede gronden ook niet hebben kunnen verrichten. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde partijen alsnog de mogelijkheid te geven hun stellingen nader aan te vullen. Zij dienen zich er daarbij rekenschap van te geven dat [betrokkene 1] (die de notuliste van de stichting was toen zij haar voorganger opvolgde) geacht moet worden op 24 februari 2005 ten onrechte te zijn ontslagen.”
Het hof verwierp voorts in rov. 14 de incidentele grief van Tubanto dat voor de opzegging van de managementovereenkomst door de Stichting geen voorafgaande ingebrekestelling nodig was. Het onderschreef hetgeen de rechtbank in haar eindvonnis had overwogen over de onontkoombare gevolgen van de schorsing voor de managementovereenkomst en verwees voorts naar zijn (hiervoor geciteerde) rov. 9 omtrent de na 24 november 2004 ontbrekende mogelijkheid tot nakoming van de managementovereenkomst en voegde daaraan toe dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat de door de rechtbank benoemde bestuurder de wegens wanbeleid geschorste bestuurders de gelegenheid had moeten bieden hun oude bestuurstaken weer op te pakken.
7.
Bij eindarrest van 13 maart 2012 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 28 januari 2009 vernietigd voor zover daarbij de Stichting is veroordeeld om aan Tubanto de oorspronkelijk reconventionele vordering (de managementvergoeding) te voldoen en het heeft in zoverre opnieuw recht doende, de vorderingen van Tubanto alsnog afgewezen. Het hof citeerde in rov. 1 zijn rov. 9 t/m 11 van zijn tussenarrest en overwoog daarop als volgt:
“2. De tussen partijen bestaande managementovereenkomst is geëindigd per 16 juli 2006 door opzegging bij brief van 4 november 2005. Het gaat thans alleen nog om het antwoord op de vraag of Tubanto op grond van die overeenkomst betaling van een managementvergoeding betreffende de periode van 24 november 2004 tot 16 juli 2006 kan verlangen.
3.
Niet in geschil is dat [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op verzoek van het Openbaar Ministerie per 24 november 2004 door de Rechtbank Almelo gedurende de omstreden periode zijn geschorst en dat zij nadien bij beschikking van 24 februari 2005 zijn ontslagen als bestuurder. [betrokkene 3] had op 1 februari 2005 zelf al ontslag genomen. Voor [betrokkene 1] heeft het hof bij beslissing van 10 oktober 2005 de ontslagbeschikking weliswaar vernietigd maar het schorsingsbesluit bekrachtigd. Het daartegen ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad op 8 juni 2007 verworpen. [betrokkene 1] is door het bestuur van de stichting op 28 november 2005 met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder.
4.
[betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben gedurende de periode van 24 november 2004 tot 16 juli 2006 geen werkzaamheden als bestuurders van de stichting verricht of kunnen verrichten en ook andere door Tubanto aangewezen personen hebben die werkzaamheden niet verricht.
5.
Anderzijds bleef de managementovereenkomst in die periode bestaan en de verplichtingen van de stichting duurden daarmee in beginsel voort, waaronder de verplichting tot betaling van een managementvergoeding. De verplichtingen tot het verrichten van bestuurstaken en de betaling van een managementvergoeding hangen samen, zoals volgt uit art. 2 lid 1 van Pro de overeenkomst: "
Voor de door de vennootschap te verrichten werkzaamheden zal door de stichting worden betaald een bedrag vanf 400.000 (...) per jaar."
Voor de door de vennootschap te verrichten werkzaamheden zal door de stichting worden betaald een bedrag vanf 400.000 (...) per jaar."
6.
De vraag is of het door Tubanto niet verrichten van bestuurswerkzaamheden in de weg staat aan de gehoudenheid van de stichting tot het betalen van een managementvergoeding.
7.
Volgens de stichting is zij geen managementvergoeding verschuldigd. Tubanto meent dat dit wel het geval is. Primair stelt zij daartoe dat zij door middel van de als dochtervennootschap van Tubanto opgerichte vennootschap Paillet Zorgondersteuning B.V. (hierna: Paillet)
welwerkzaamheden als bedoeld in art. 2 lid 1 van Pro de overeenkomst heeft verricht. Voor en binnen Paillet is in het bijzonder door [betrokkene 1] werk verricht. In de tweede plaats heeft Tubanto aangevoerd dat haar en [betrokkene 1] geen verwijt treft van het hiervoor genoemde wanbeheerleid en de verduisteringfraude.
welwerkzaamheden als bedoeld in art. 2 lid 1 van Pro de overeenkomst heeft verricht. Voor en binnen Paillet is in het bijzonder door [betrokkene 1] werk verricht. In de tweede plaats heeft Tubanto aangevoerd dat haar en [betrokkene 1] geen verwijt treft van het hiervoor genoemde wanbeheerleid en de verduisteringfraude.
8.
Tubanto heeft bij pleidooi haar standpunt als volgt samengevat. Het niet betalen van de managementvergoeding is onaanvaardbaar omdat: (1) sprake is van een geldige managementovereenkomst; (2) door Tubanto werkzaamheden zijn verricht die vallen onder de overeenkomst; (3) Tubanto evenals haar directeur/grootaandeelhoudster [betrokkene 1] niets te verwijten valt.
Heeft Tubanto werkzaamheden verricht in de zin van de overeenkomst?
9.
Aangaande de werkzaamheden voor Paillet heeft Tubanto gesteld dat het hierbij gaat om zorgtaken die vanaf augustus 2001 (ook) behoorden tot de taken en verantwoordelijkheid van de stichting. Binnen Tubanto en Paillet zijn deze taken ondergebracht in Paillet, zij blijven echter, zo begrijpt het hof Tubanto, onder verantwoordelijkheid van de stichting vallen en deze dient daarvoor dan ook te betalen.
10.
Het hof volgt Tubanto niet in dit betoog. Het is immers juist Tubanto die erop heeft gewezen dat zij een van de stichting te onderscheiden zelfstandige entiteit is en die nadrukkelijk onderscheid maakt tussen de bestuurstaken voor de stichting en de zorgactiviteiten die uiteindelijk door Tubanto en (in 2003 en daarna) door Paillet zijn uitgevoerd.
11.
Dit onderscheid dat, naar het oordeel van het hof, terecht wordt gemaakt en de zelfstandigheid van de daarbij betrokken rechtspersonen maken echter dat taken uitgevoerd binnen Paillet niet kunnen worden aangemerkt als bestuurstaken van de stichting. In ieder geval niet voor wat betreft een daar tegenover staande vergoedingsplicht. Dat geldt te meer omdat de werkzaamheden waarop Tubanto het oog heeft vooral zorgtaken en geen bestuurstaken zijn.
12.
Op zich zou niet ondenkbaar zijn dat ook zorgtaken door de stichting worden vergoed, bijvoorbeeld omdat de stichting het werk door Paillet wenst te bevorderen maar de verschuldigdheid van een dergelijke vergoeding kan niet worden gebaseerd op de tussen Tubanto en de stichting bestaande managementovereenkomst. Het bestaan van een van de managementovereenkomst te onderscheiden afzonderlijke overeenkomst tot opdracht, waaronder de zorgtaken vallen, is echter gesteld noch gebleken.
13.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat Tubanto in de omstreden periode geen werkzaamheden heeft verricht als bedoeld in art. 2 lid 1 van Pro de managementovereenkomst, ook niet via Paillet.”
De vraag of de Stichting desondanks gehouden is tot het betalen van een managementvergoeding omdat de overeenkomst tot 16 juli 2006 is blijven bestaan, beantwoordde het hof vervolgens ontkennend, overwegende dat het, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de Stichting ondanks het ontbreken van daartegenover staande werkzaamheden toch zou moeten betalen aan Tubanto (rov. 14). Daarbij nam het hof in aanmerking dat Tubanto is opgezet door (destijds) de bestuurders van de Stichting om vanuit Tubanto hun bestuurstaken voor de Stichting voort te zetten, waarbij Tubanto een vehikel was waaraan maandelijks een managementvergoeding moest worden betaald voor bestuurswerkzaamheden die tot dan toe om niet werden verricht (rov. 15), dat in ieder geval twee oud-bestuurders op strafrechtelijk laakbare wijze inhoud hebben gegeven aan hun bestuurstaken door wanbeheer en verduistering in een zodanige omvang en ernst dat het openbaar ministerie moest ingrijpen (rov. 16), dat [betrokkene 1] heeft geweigerd de door de rechtbank benoemde bestuurder en de door deze aangestelde bestuurders te erkennen (rov. 17) en dat Tubanto door met name [betrokkene 3] en [betrokkene 2] is gebruikt om zichzelf te bevoordelen, waarbij Tubanto de kern vormde van een voor de Stichting kosten- en risicoverhogend construct zonder dat daar relevante voordelen voor de Stichting tegenover stonden. De stelling van Tubanto dat zij in het leven is geroepen om risico voor de Stichting te beperken, achtte het hof onvoldoende onderbouwd en daarom niet overtuigend (rov. 18). Onder deze omstandigheden oordeelde het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de Stichting te houden aan haar in beginsel bestaande betalingsverplichting tegenover Tubanto wier bestuurders die verplichting in het leven hebben geroepen door te handelen als bestuurders van zowel de Stichting als Tubanto (rov. 19).
8.
Tubanto heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna Tubanto nog heeft gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
9.
Het cassatiemiddel bevat één middelonderdeel. In dat middelonderdeel wordt aangegeven dat het hof in rov. 1 van zijn tussenarrest heeft overwogen en beslist dat in hoger beroep (onder meer) zal worden uitgegaan van de feiten die de rechtbank in haar vonnis d.d. 7 augustus 2007 heeft vastgesteld, te weten: “(...) in juli 2001 heeft het bestuur Tubanto opgericht als management BV. Tussen Tubanto en de Stichting is door het bestuur, zijnde dezelfde personen: [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3], een managementovereenkomst gesloten van de strekking dat de Stichting aan Tubanto nlg. 400.000,00 exclusief btw per jaar zou betalen, inclusief onkosten (behalve de buitengewone) voor de door de bestuurders van de Stichting te verrichten werkzaamheden.” Vervolgens worden de hierboven ook geciteerde rov. 8 t/m 11 van het tussenarrest van het hof geciteerd, alsmede de hiervoor eveneens geciteerde rov. 2 t/m 13 van het eindarrest van het hof.
Geklaagd wordt dat deze overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting althans dat de arresten niet naar de eis der wet met redenen zijn omkleed, op grond van de in de daarop volgende onderdelen (genummerd I.1 t/m I.3) weergegeven, zo nodig in onderling verband te beschouwen redenen. Deze onderdelen strekken ten betoge dat het hof een onjuiste, althans onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de managementovereenkomst en ten onrechte een bewijsaanbod heeft gepasseerd. Tot slot klaagt het onderdeel dat bij gegrondbevinding van een of meer van deze middelonderdelen, ook de grondslag komt te ontvallen aan de voortbouwende rov. 14 t/m 22 van het eindarrest en aan rov. 14 van het tussenarrest. In dat verband wordt betoogd dat immers ook rov. 14 van het tussenarrest ten onrechte is gebaseerd op ’s hofs door de middelonderdelen I.1 t/m I.3 bestreden oordeel dat de werkzaamheden als bedoeld in artikel 2 lid 1 van Pro de overeenkomst de uitvoering van bestuurstaken van de Stichting betreffen.
Middelonderdeel I.1
10.
Middelonderdeel I.1 richt zich tegen rov. 1 en rov. 8 t/m 11 van ’s hofs tussenarrest en rov. 2 t/m 13 van ’s hofs eindarrest en klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arresten niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, in het bijzonder door te overwegen en te beslissen dat i) de werkzaamheden als bedoeld in art. 2 lid 1 van Pro de overeenkomst de uitvoering van bestuurstaken van de Stichting (door [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] althans andere door Tubanto aangewezen personen) betreffen en dat ii) Tubanto geen aanspraak heeft op betaling van de vergoeding over de periode van 24 november 2004 tot 16 juli 2006 aangezien Tubanto in deze periode geen werkzaamheden als bedoeld in art. 2 lid 1 van Pro de overeenkomst heeft verricht, ook niet via Paillet.
Het onderdeel betoogt dat Tubanto (tegenover de door het hof in de gewraakte overwegingen gevolgde stellingen van de Stichting) uitvoerig gemotiveerd heeft gesteld dat i) het begrip werkzaamheden als bedoeld in art. 2 lid 1 van Pro de overeenkomst geen betrekking heeft op de werkzaamheden met betrekking tot het bestuur van de Stichting, dat ii) de uit hoofde van de overeenkomst gevorderde vergoeding betrekking heeft op de werkzaamheden van Tubanto ter uitvoering van de zorgactiviteiten van de Stichting door middel van Paillet, en dat (iii) deze werkzaamheden ook in de periode van 24 november 2004 tot 16 juli 2006 zijn verricht (althans dat, indien geoordeeld zou moeten worden dat in deze periode onvoldoende werkzaamheden zouden zijn verricht, dat dan moet worden verweten aan de Stichting die Tubanto na 24 november 2004 heeft bemoeilijkt om deze werkzaamheden uit te voeren). Het onderdeel verwijst in dat verband naar passages uit de gedingstukken, te weten de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel (p. 2 en p. 22-23), de antwoordakte in appel, de pleitaantekeningen in appel, de verzetdagvaarding en de conclusie van repliek in oppositie tevens houdende repliek in reconventie.
Het onderdeel betoogt voorts dat Tubanto bewijs van deze stellingen heeft aangeboden door middel van het horen van getuigen, nu zij onder meer te bewijzen heeft aangeboden dat Tubanto niet in het leven is geroepen om via haar geld voor de werkzaamheden van de (toenmalige) bestuurders van de Stichting te ontvangen, maar dat de in de overeenkomst overeengekomen vergoeding bedoeld was om de uitgaven te bekostigen aangaande de uitvoering van de actieve/directe vorm van zorgverlening door Paillet voor en ten behoeve van de Stichting en dat Tubanto na november 2004 werkzaamheden heeft verricht althans is blijven verrichten voor Paillet op grond waarvan het gerechtvaardigd is ook na november 2004 een vergoeding krachtens de overeenkomst te blijven vorderen. Het onderdeel verwijst naar de antwoordakte in appel en naar de nadere conclusie in oppositie en in reconventie.
Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat Tubanto ingevolge art. 166 Rv Pro tot het leveren van bewijs door middel van het horen van getuigen had moeten worden toegelaten aangezien zij gespecificeerde aanbiedingen heeft gedaan van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Althans heeft het hof zijn arresten niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat alsdan niet valt in te zien waarom het hof de hiervoor genoemde (volgens het middelonderdeel gespecificeerde en ter zake dienende) bewijsaanbiedingen van Tubanto zonder enige motivering heeft gepasseerd. Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de bewijsaanbiedingen van Tubanto niet ter zake dienend zijn dan wel niet voldoende specifiek, is zijn oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Aldus dit onderdeel.
11.
Het middelonderdeel moet naar het mijn oordeel falen. Het hof heeft, naar uit zijn overwegingen valt op te maken, in zijn tussenarrest bindende eindbeslissingen gegeven omtrent de uitleg van de managementovereenkomst. En in het eindarrest van het hof ligt naar mijn oordeel besloten dat het hof geen reden zag van deze beslissingen terug te komen, zodat het door Tubanto gedane bewijsaanbod kon worden gepasseerd. Daarop stuit het middelonderdeel af. Ik licht mijn oordeel hieronder toe.
12.
Uit het hiervoor weergegeven procesverloop blijkt dat het hof in zijn tussenarrest de zaak naar de rol heeft verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen bij akte hun stellingen aan te vullen met betrekking tot de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Tubanto een managementvergoeding wordt toegekend voor de werkzaamheden die [betrokkene 2] en [betrokkene 3] na hun schorsing niet hebben verricht en op goede gronden ook niet hebben kunnen verrichten. Het gaat daarbij om de verschuldigdheid van de managementvergoeding vanaf 24 november 2004, de datum waarop de toenmalige bestuursleden van de Stichting zijn geschorst (op welke schorsing ontslag is gevolgd).
Het hof ging over tot deze rolverwijzing omdat het debat tussen partijen zich nog niet had toegespitst op bedoelde vraag. De grieven van de Stichting in het principaal appel tegen de beslissing van de rechtbank dat de Stichting ondanks de schorsing van de bestuursleden op 24 november 2004 toch gehouden was tot betaling van de managementvergoeding omdat de overeenkomst pas tegen 16 juli 2006 is opgezegd, openden, aldus het hof in rov. 9 van zijn tussenarrest, de weg naar de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof overwoog daartoe dat immers de drie betrokken bestuurders bij de gekozen opzet (dat wil zeggen de oprichting van Tubanto en de nadien gesloten managementovereenkomst) niet beoogden enige wijziging te brengen in de door hen uitgevoerde werkzaamheden (de uitvoering van bestuurstaken) of de grondslag daarvan (het bestuurslidmaatschap). Het hof voegde daaraan toe dat het niet in de bedoeling lag als bestuurders af te treden en Tubanto als bestuurder aan te stellen. De managementovereenkomst had daarmee slechts als consequentie dat door middel van Tubanto uitkeringen aan de bestuurders werden gedaan. Tubanto oppert weliswaar de theoretische mogelijkheid dat anderen dan de oude bestuurders de managementovereenkomst zouden gaan uitvoeren, maar daar de benoemings- en ontslagbevoegdheden betreffende de bestuurders exclusief aan de Stichting bleven voorbehouden, lag het ook niet in lijn met de gekozen opzet dat anderen dan de oude bestuurders de managementovereenkomst zouden gaan uitvoeren. Aldus het hof in zijn tussenarrest.
13.
In zijn tussenarrest oordeelde het hof ook, en wel in rov. 14, over de verschuldigdheid van de managementvergoeding vanaf 16 juli 2006, de datum waartegen de Stichting de managementovereenkomst zonder voorafgaande ingebrekestelling had opgezegd.
De rechtbank had geoordeeld dat, anders dan Tubanto had betoogd, voor de opzegging van de managementovereenkomst een voorafgaande ingebrekestelling niet nodig was omdat een deugdelijke nakoming blijvend onmogelijk was geworden gelet op de schorsing en het ontslag van de (oud-)bestuurders, zodat sprake is van een rechtsgeldige opzegging als gevolg waarvan de managementovereenkomst is geëindigd met als gevolg dat geen vergoeding meer verschuldigd is vanaf 16 juli 2006.
Tubanto heeft tegen dat oordeel een incidentele grief gericht die zij aldus heeft toegelicht dat zij als contractspartij ook na de schorsing van het voltallige bestuur de managementovereenkomst kon blijven nakomen.
Het hof las in deze grief en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd verworpen. Het hof onderschreef hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing in het vonnis van 28 januari 2009 onder rov. 2.13 heeft overwogen en nam die motivering over. Deze motivering hield het volgende in. Tubanto is door de (oud-)bestuurders van de Stichting in het leven geroepen in verband met een beschermingsconstructie. Waar voorheen de werkzaamheden door de (oud-)bestuurders van de Stichting werden uitgevoerd, werden na oprichting van Tubanto diezelfde werkzaamheden door diezelfde (oud-) bestuurders van de Stichting uitgevoerd maar nu in hun hoedanigheid van bestuurders van Tubanto in het kader van de managementovereenkomst. Door Tubanto wordt in de processtukken ook erkend dat de feitelijke situatie gelijk bleef, zij het dat één en ander onder een andere juridische structuur werd uitgevoerd. Gelet op deze constellatie waarbij de (oud-)bestuurders van de Stichting degenen waren die – weliswaar via Tubanto – ook feitelijk de werkzaamheden voor de Stichting uitvoerden en als het ware sprake was van één geheel, heeft de schorsing van de (oud-)bestuurders noodzakelijkerwijs ook gevolgen voor de managementovereenkomst. Ware zulks anders, dan zouden de geschorste (oud-) bestuurders onder vigeur van de managementovereenkomst hun werkzaamheden ondanks de schorsing kunnen voortzetten. Zo overwoog de rechtbank.
Het hof verwees naar hetgeen het in rov. 9 had overwogen omtrent de na 24 november 2004 ontbrekende mogelijkheid tot nakoming van de managementovereenkomst. Het hof voegde daaraan toe dat ten tijde van de opzegging van 4 november 2005 al bijna een jaar sprake was van schorsing en ontslag van de voormalige bestuursleden die naar eigen zeggen uitsluitend ter voorkoming van aansprakelijkheden voor de vergoedingsaanspraken die zij zichzelf hadden toegekend, gebruik maakten van het juridisch vehikel Tubanto. De eis dat dit vehikel voorafgaand aan de opzegging alsnog in staat had moeten worden gesteld om voor een juiste nakoming van de managementovereenkomst zorg te dragen, komt dus erop neer dat de door de rechter benoemde bestuurder [betrokkene 4] een jaar na zijn aanstelling de wegens wanbeleid geschorste bestuurders – die nadien waren ontslagen of zelf ontslag hadden genomen – de gelegenheid had moeten bieden hun bestuurstaken weer op te pakken. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet onder de geschetste omstandigheden onaanvaardbaar worden geacht die eis te stellen. Aldus het hof, dat daarmee – als gezegd – het oordeel van de rechtbank onderschreef dat voor de opzegging van de managementovereenkomst door de Stichting geen voorafgaande ingebrekestelling nodig was en dat de managementovereenkomst rechtsgeldig was opgezegd. Daarmee onderschreef het hof voorts het oordeel en de beslissing van de rechtbank dat de Stichting vanaf 16 juli 2006 geen managementvergoeding verschuldigd was en dat de reconventionele vordering in zoverre diende te worden afgewezen.
14.
In deze overwegingen van het hof in onderlinge samenhang gelezen ligt besloten dat het hof uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft geoordeeld over de opzet van de managementovereenkomst, te weten dat deze door de gekozen opzet slechts als consequentie had dat door middel van Tubanto uitkeringen aan de bestuurders werden gedaan en dat de werkzaamheden die op grond van de managementovereenkomst moesten worden verricht en waarvoor de managementvergoeding verschuldigd was, de als bestuurders voor de Stichting te verrichten bestuurstaken betroffen.
Dat het hof in zijn tussenarrest de managementovereenkomst aldus heeft uitgelegd, acht ik niet onbegrijpelijk gelet op de door het hof aangehaalde stellingen van de Stichting en ook van Tubanto zelf. Van een onjuiste rechtsopvatting heeft het hof ook geen blijk gegeven. Het hof heeft aangegeven dat het in de vierde incidentele grief van Tubanto (gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voorafgaand aan de opzegging van de overeenkomst door de Stichting geen ingebrekestelling was vereist) en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren heeft gelezen dan die in eerste aanleg reeds waren aangevoerd en die door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen in de door het hof vervolgens ook overgenomen overweging. Deze overweging houdt in – als hiervoor aangegeven – dat waar voorheen de werkzaamheden door de (oud-)bestuurders van de Stichting werden uitgevoerd, na oprichting van Tubanto diezelfde werkzaamheden door diezelfde (oud-)bestuurders van de Stichting werden uitgevoerd maar nu in hun hoedanigheid van bestuurders van Tubanto in het kader van de managementovereenkomst en dat door Tubanto in de processtukken ook wordt erkend dat de feitelijke situatie gelijk bleef, zij het dat één en ander onder een andere juridische structuur werd uitgevoerd. Het hof heeft daaraan in rov. 9 nog toegevoegd dat Tubanto weliswaar de theoretische mogelijkheid oppert dat anderen dan de oude bestuurders de managementovereenkomst zouden gaan uitvoeren maar dat zulks niet in lijn is met de gekozen opzet, daar de benoemings- en ontslagbevoegdheden betreffende bestuurders exclusief aan de Stichting bleef voorbehouden (onverminderd de controlerende taak van het openbaar ministerie).
Op grond van deze uitleg van de overeenkomst heeft het hof in rov. 14 het oordeel en de beslissing van de rechtbank onderschreven dat de Stichting vanaf 16 juli 2006 geen managementvergoeding verschuldigd was nu voor de opzegging van de overeenkomst per die datum geen ingebrekestelling was vereist en dat de reconventionele vordering in zoverre diende te worden afgewezen. Op grond van deze uitleg heeft het hof de zaak voorts naar de rol verwezen voor uitlating door partijen met betrekking tot de vraag of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Tubanto over de periode 24 november 2004 tot 16 juli 2006 een managementvergoeding wordt toegekend voor de werkzaamheden die [betrokkene 2] en [betrokkene 3] na hun schorsing op 24 november 2004 niet hebben verricht en ook niet hebben kunnen verrichten, waarbij het hof nog aangaf dat partijen zich rekenschap ervan dienden te geven dat [betrokkene 1] geacht moet worden op 24 februari 2005 ten onrechte te zijn ontslagen.
15.
In zijn eindarrest heeft het hof, nadat het rov. 9 t/m 11 van zijn tussenarrest integraal had geciteerd, in rov. 2 vooropgesteld dat de tussen partijen bestaande managementovereenkomst door opzegging is geëindigd per 16 juli 2006 en dat het thans nog alleen gaat om het antwoord op de vraag of Tubanto op grond van die overeenkomst betaling van een managementvergoeding betreffende de periode van 24 november 2004 tot 16 juli 2006 kan verlangen.
Het hof stelde voorts in rov. 3 voorop dat niet in geschil is dat de oud-bestuurders gedurende de omstreden periode zijn geschorst en nadien ontslagen. In rov. 4 overwoog het hof dat de (oud-)bestuurders gedurende de omstreden periode geen werkzaamheden als bestuurders van de Stichting hebben verricht of kunnen verrichten, en dat ook andere door Tubanto aangewezen personen die werkzaamheden niet hebben verricht, daarbij herhalend wat het in rov. 9 en 10 van zijn tussenarrest reeds had beslist. In rov. 5 overwoog het hof dat de managementovereenkomst anderzijds gedurende die periode wel bleef bestaan en dat de verplichtingen van de Stichting daarmee in beginsel voortduurden, waaronder de verplichting tot betaling van een managementvergoeding. Het hof overwoog voorts dat de verplichting tot het verrichten van bestuurstaken en de betaling van de managementvergoeding in beginsel samenhangen, zoals volgt uit art. 2 lid 1 van Pro de overeenkomst. In rov. 6 stelde het hof vast, daarbij herhalend wat het in rov. 11 van zijn tussenarrest reeds had beslist, dat het de vraag is (de vraag waarover partijen door het hof bij zijn tussenarrest in de gelegenheid waren gesteld zich nader uit te laten) of het door Tubanto niet verrichten van bestuurswerkzaamheden in de weg staat aan de gebondenheid van de Stichting tot het betalen van een managementvergoeding.
Vervolgens heeft het hof in rov. 7 het standpunt van de Stichting, zoals verwoord na de verwijzing naar de rol, weergegeven en in rov. 7 en 8 het standpunt van Tubanto dat inhield dat Tubanto werkzaamheden voor Paillet, te weten zorgtaken, heeft verricht die vallen onder de overeenkomst.
Daarop heeft het hof dit standpunt van Tubanto verworpen in de rov. 9 t/m 13. Het hof overwoog dat het Tubanto niet volgt in haar betoog nu het immers juist Tubanto is die erop heeft gewezen dat zij een van de Stichting te onderscheiden zelfstandige entiteit is en dat juist Tubanto een nadrukkelijk onderscheid maakt tussen de bestuurstaken voor de Stichting en de zorgtaken die uiteindelijk door Tubanto en (in 2003 en daarna) door Paillet zijn uitgevoerd. Naar het oordeel van het hof wordt dit onderscheid terecht gemaakt, en maken dit onderscheid en de zelfstandigheid van de daarbij betrokken rechtspersonen dat taken uitgevoerd binnen Paillet niet kunnen worden aangemerkt als bestuurstaken van de Stichting, in ieder geval niet voor wat betreft een daar tegenover staande vergoedingsplicht, temeer nu de werkzaamheden waarop Tubanto het oog heeft vooral zorgtaken en geen bestuurstaken zijn. Het hof voegde daaraan toe dat op zich niet ondenkbaar zou zijn dat ook zorgtaken door de Stichting worden vergoed maar dat een dergelijke vergoeding niet kan worden gebaseerd op de tussen Tubanto en de Stichting bestaande managementovereenkomst doch dat het bestaan van een van de managementovereenkomst te onderscheiden afzonderlijke overeenkomst tot opdracht, waaronder de zorgtaken vallen, is gesteld noch gebleken. Het hof kwam tot het oordeel dat Tubanto in de omstreden periode geen werkzaamheden heeft verricht als bedoeld in art. 2 lid 1 van Pro de managementovereenkomst, ook niet via Paillet.
In rov. 14 overwoog het hof dat de vraag overblijft (de vraag waarover partijen door het hof bij zijn tussenarrest in de gelegenheid waren gesteld zich nader uit te laten) of Tubanto hoewel zij geen relevante werkzaamheden heeft verricht toch aanspraak kan maken op een managementvergoeding omdat de overeenkomst tot 16 juli 2006 is blijven bestaan. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord in rov. 14 t/m 19. Het kwam tot de slotsom dat het onder de door het hof weergegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de Stichting te houden aan haar in beginsel bestaande betalingsverplichting tegenover Tubanto wier bestuurders die verplichting in het leven hebben geroepen door te handelen als bestuurders van zowel de Stichting als Tubanto.
16.
Met rov. 2 t/m 6 van zijn eindarrest geeft het hof, voortbouwend op zijn tussenarrest, aan waar het in dat stadium van de procedure nog uitsluitend om gaat, te weten om de vraag of Tubanto op grond van de managementovereenkomst betaling van een managementvergoeding kan verlangen betreffende de periode van 24 november 2004 tot 16 juli 2006 waarin de overeenkomst was blijven bestaan, hoewel de (oud-)bestuurders geen werkzaamheden als bestuurders van de Stichting hebben verricht of kunnen verrichten en ook andere door Tubanto aangewezen personen die werkzaamheden niet hebben verricht.
In rov. 9 t/m 13 heeft het hof, vasthoudend aan zijn beslissing in zijn tussenarrest omtrent de uitleg van de overeenkomst, de stelling van Tubanto verworpen dat het niet betalen van de managementvergoeding onaanvaardbaar is omdat door Tubanto zorgtaken voor Paillet zijn verricht en deze werkzaamheden ook vallen onder de werkzaamheden als bedoeld in art. 2 lid 1 van Pro de managementovereenkomst waarvoor een managementvergoeding was overeengekomen. Het heeft daarbij aangegeven dat het niet ondenkbaar zou zijn dat ook zorgtaken door de Stichting zouden worden vergoed, maar dat een afzonderlijke overeenkomst tot opdracht waaronder de zorgtaken vallen, is gesteld noch gebleken. Het heeft ook aangegeven dat het juist Tubanto is, die nadrukkelijk onderscheid maakt tussen de bestuurstaken voor de Stichting en de zorgactiviteiten die uiteindelijk door Tubanto en (in 2003 en daarna) door Paillet zijn uitgevoerd.
In deze overwegingen ligt besloten dat het hof heeft vastgehouden aan zijn bindende eindbeslissingen in zijn tussenarrest omtrent de uitleg van de managementovereenkomst en dat het hof niet meer heeft willen terugkomen van deze eindbeslissingen. In deze overwegingen ligt daarmee tevens besloten dat het door Tubanto op dat punt gedane bewijsaanbod niet meer ter zake dienend, althans tardief, was. Anders dan Tubanto in haar repliek betoogt, ligt in deze overwegingen niet het oordeel besloten dat het hof (door in te gaan op de stellingen van Tubanto) heeft geoordeeld dat zijn beslissingen in zijn tussenarrest geen bindende eindbeslissingen inhielden. Dat het hof is ingegaan op de stellingen van Tubanto lag in zoverre ook voor de hand dat het hof Tubanto in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over de door het hof in zijn tussenarrest geformuleerde vraag.
17.
Als gezegd, dient middelonderdeel 1 naar mijn oordeel te falen omdat het eraan voorbijziet dat het hof in zijn tussenarrest bindende eindbeslissingen heeft gegeven omtrent de uitleg van de managementovereenkomst waaraan het hof in zijn eindarrest heeft vastgehouden, zodat het bewijsaanbod op dat punt kon worden gepasseerd. Daaraan doet niet af of het hof terug had kunnen komen van zijn bindende eindbeslissing. Zie HR 25 april 2008, ECLI: NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553 m.nt. Snijders en HR 26 november 2010, ECLI: NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634. Zie verder Asser, De grondslag van de binding van de rechter aan zijn eigen eindbeslissing, in: Strikwerda’s conclusies, 2011, p. 17-33 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, 2012/156.
Dat het hof terug had moeten komen van zijn eindbeslissing wordt door het middel niet betoogd nu het middel immers uit ’s hofs overwegingen niet opmaakt dat het hof in zijn tussenarrest een bindende eindbeslissing heeft gegeven omtrent de uitleg van de managementovereenkomst waaraan het hof in zijn eindarrest heeft vastgehouden.
18.
Geheel terzijde wijs ik nog erop dat de vraag kan worden gesteld of de door het onderdeel bedoelde stellingen van Tubanto niet gekwalificeerd zouden moeten worden als een wijziging van de grondslag van de reconventionele vorderingen die gelet op de in beginsel strakke twee-conclusie regel tardief is. Zie over deze regel Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, 2012/104-106 en Van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012/3, p.71-82 (i.h.b. p. 76).
Tubanto heeft immers tot en met haar eerste processtuk in hoger beroep vastgehouden aan het door haar in dit geding gemaakte en door het hof in rov. 10 van zijn eindarrest aangehaalde onderscheid tussen de verschillende entiteiten en tussen de bestuurstaken voor de Stichting enerzijds en de zorgactiviteiten die door Tubanto en later door Paillet zijn uitgevoerd anderzijds. Eerst na het tussenarrest heeft Tubanto betoogd dat zij (niet afzonderlijk van Paillet maar) via Paillet wel zorgtaken heeft verricht die vallen onder de managementovereenkomst. Althans heeft Tubanto haar stellingen na het tussenarrest van het hof vergaand aangepast over een geschilpunt waarover het hof al uitdrukkelijk en zonder voorbehoud had beslist. Illustratief daarvoor zijn de door het middelonderdeel genoemde vindplaatsen.
Het middelonderdeel verwijst immers naar een reeks vindplaatsen in de antwoordakte d.d. 12 oktober 2010 en de pleitaantekeningen d.d. 19 mei 2011, welke beide processtukken dateren van na het tussenarrest van het hof. Weliswaar verwijst het middelonderdeel ook naar de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, de verzetdagvaarding en de conclusie van repliek in oppositie tevens houdende repliek in reconventie. Deze processtukken dateren van vóór het tussenarrest van het hof doch de genoemde vindplaatsen verwijzen slechts naar, kort gezegd, de juridische structuur van de apart opgerichte rechtspersonen waarop de managementovereenkomst is gebaseerd en betreffen voorts de onderbouwing van de vierde grief van Tubanto. Over de aard van de te verrichten werkzaamheden als bedoeld in de managementovereenkomst (bestuurswerkzaamheden dan wel zorgtaken) wordt niets vermeld. Dat het hof deze stellingen dan ook niet aldus heeft uitgelegd dat onder het begrip werkzaamheden niet alleen bestuurstaken doch tevens zorgtaken vallen, is niet onbegrijpelijk. Ik merk daarbij nog op dat in de voetnoten 3 t/m 5 van de cassatiedagvaarding, waarin Tubanto verwijst naar de vindplaatsen ter adstructie van haar uitvoerig gemotiveerde betoog, slechts wordt verwezen naar de processtukken die dateren van na het tussenarrest van het hof (de genoemde antwoordakte en de pleitaantekeningen).
Middelonderdeel I.2
19.
Onderdeel I.2 is gericht tegen rov. 1 van het tussenarrest en rov. 2 t/m 6 van het eindarrest, in het bijzonder tegen rov. 5 van het eindarrest, waar het hof heeft overwogen dat de verplichting tot het verrichten van bestuurstaken en de betaling van een managementvergoeding samenhangen, zoals volgt uit art. 2 lid 1 van Pro de overeenkomst. Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arresten niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, omdat art. 2 lid 1 van Pro de overeenkomst op geen enkele wijze spreekt over het verrichten van bestuurstaken, zodat niet valt in te zien dat en waarom uit art. 2 lid 1 van Pro de overeenkomst zou volgen dat de verplichting tot het verrichten van bestuurstaken en de betaling van een managementvergoeding samenhangen. Daarbij refereert het onderdeel aan de Haviltex-maatstaf dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, maar aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij evenmin doorslaggevende betekenis toekomt aan de benaming van het contract.
20.
Ook dit onderdeel ziet eraan voorbij dat het hof in zijn tussenarrest bij wege van bindende eindbeslissing heeft geoordeeld dat de managementovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de werkzaamheden die op grond van de managementovereenkomst moesten worden verricht en waarvoor de managementvergoeding verschuldigd was, vanwege de gekozen opzet daarvan de voor de Stichting te verrichten bestuurstaken betroffen. Dat het hof in zijn tussenarrest de managementovereenkomst aldus heeft uitgelegd, acht ik, als gezegd, niet onbegrijpelijk gelet op de door het hof aangehaalde stellingen van de Stichting en ook van Tubanto zelf. Van een onjuiste rechtsopvatting heeft het hof ook geen blijk gegeven. Dat het hof niet van een zuiver grammaticale uitleg is uitgegaan, blijkt uit zijn tussenarrest. De in het onderdeel vervatte klacht over het passeren van het bewijsaanbod, bouwt voort op middelonderdeel 1.
Middelonderdeel I.3
21.
Onderdeel I.3 keert zich tegen rov. 9 t/m 12 van het eindarrest, in het bijzonder tegen rov. 12, waar het hof heeft overwogen dat op zich niet ondenkbaar zou zijn dat ook zorgtaken door de Stichting worden vergoed maar de verschuldigdheid van een dergelijke vergoeding niet kan worden gebaseerd op de tussen Tubanto en de Stichting bestaande managementovereenkomst en dat het bestaan van een van de managementovereenkomst te onderscheiden afzonderlijke overeenkomst van opdracht, waaronder de zorgtaken vallen, echter is gesteld noch gebleken. Het onderdeel klaagt dat niet valt in te zien dat en waarom de verschuldigdheid van een vergoeding door de Stichting voor zorgtaken niet zou kunnen worden gebaseerd op de managementovereenkomst en/of dat en waarom voor de verschuldigdheid van een vergoeding door de Stichting voor zorgtaken het bestaan van een van de managementovereenkomst te onderscheiden afzonderlijke overeenkomst tot opdracht zou moeten zijn gesteld of gebleken.
22.
Ook dit onderdeel moet falen omdat het voortbouwt op de eerdere middelonderdelen. ’s Hofs gewraakte overweging is niet onbegrijpelijk gezien hetgeen het hof reeds in zijn tussenarrest oordeelde omtrent de uitleg van de managementovereenkomst.
Voortbouwende slotklacht
23.
Nu de middelonderdelen I.1 t/m I.3 falen, moet ook de slotklacht falen die voortbouwt op deze onderdelen en die geen zelfstandige klacht bevat.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden