Conclusie
11/03574
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 14 december 2012
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven,
tegen:
Gemeente 's-Hertogenbosch,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. L. Kelkensberg.
Deze zaak betreft in cassatie onder meer de vraag of [eiseres] op grond van extinctieve verjaring (art. 3:105 jo Pro 3:306 BW) eigenaresse is geworden van een strook grond die feitelijk bij de door haar gehuurde tuin is getrokken.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
(i) [Eiseres] is eigenaresse van de woning met berging, ondergrond, erf, tuin en al hetgeen daartoe krachtens verkeersopvatting behoort aan het adres [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning), kadastraal bekend [plaats], sectie [A 001], later vernummerd tot [002]. [Eiseres] is de woning met ingang van juli 1983 van Woningstichting [A] (hierna: de Woningstichting) gaan huren. Op 12 juni 1997 heeft [eiseres] de woning van de Woningstichting gekocht, waarna de woning op 18 juli 1997 aan [eiseres] is geleverd.
(ii) Van de tuin bij de woning maakt deel uit een strook grond aan de voor- en zijkant, noordoostelijk respectievelijk noordwestelijk gelegen ten opzichte van de woning.(2) Deze strook grond is ongeveer 168 m2 groot en behoort volgens de openbare registers in eigendom toe aan de Gemeente.
(iii) [Eiseres] ging bij aanvang van de huurovereenkomst in juli 1983 ervan uit dat de strook grond tot het gehuurde behoorde. [Eiseres] heeft de strook grond sinds juli 1983 op gelijke wijze in gebruik gehad als de rest van de - aanvankelijk door haar gehuurde, later aan haar in eigendom toebehorende - tuin. Ook de vorige huurders, degenen die de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] tot juli 1983 van de Woningstichting huurden, hadden de strook grond als zodanig in gebruik.
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 17 oktober 2008 heeft [eiseres] gevorderd voor recht te verklaren dat de strook grond haar in eigendom toebehoort.
Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat zij gedurende meer dan twintig jaar (vanaf december 1983, toen zij vernam dat de strook toebehoorde aan de Gemeente(3)) bezitter is geweest van de strook grond, dat de rechtsvordering van de Gemeente tot beëindiging van dat bezit is verjaard en dat zij de strook grond aldus op de voet van art. 3:105 jo Pro. 3:306 BW in eigendom heeft verkregen.
1.3 De Gemeente heeft de vordering bestreden. Voorts heeft de Gemeente in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat zij eigenaresse is van de strook grond, die door [eiseres] onrechtmatig in gebruik is genomen, alsmede [eiseres] te veroordelen tot, kort samengevat, ontruiming van de strook grond op straffe van een dwangsom en met machtiging die zo nodig zelf en op kosten van [eiseres] te doen uitvoeren.
1.4 In haar eindvonnis van 29 april 2009 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch de vordering in conventie afgewezen en in reconventie de gevorderde verklaring voor recht en de ontruiming op straffe van een dwangsom toegewezen.
Daartoe heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat in het midden kan blijven of de vorige huurder bezitter is geweest van de strook en slechts beoordeeld dient te worden of [eiseres] op enig moment bezitter is geworden (rov. 4.1). In dit verband heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiseres] bij aanvang van de huurovereenkomst in juli 1983 ervan uitging dat zij de strook grond onder zich had uit hoofde van haar rechtsverhouding met de Woningstichting. Zij was derhalve houder van de strook grond, terwijl een houder zich niet tot bezitter kan maken louter door zich voor te nemen om in het vervolg het betrokken goed niet voor een ander maar voor zichzelf te gaan houden als ware hij eigenaar (art. 592 BW Pro (oud), vgl. thans art. 3:111 BW Pro). [Eiseres] is derhalve niet in december 1983, toen zij vernam dat de strook grond aan de Gemeente toebehoorde, door occupatie bezitter kunnen worden, zodat zij geacht moet worden daarvan houder te zijn gebleven tot (in ieder geval) 18 juli 1997 (rov. 4.2).
Echter, ook indien zou worden aangenomen dat [eiseres] zichzelf in december 1983 door occupatie bezitter kon maken, baat haar dit niet, nu niet voldaan is aan het vereiste dat het bezit ondubbelzinnig is. Immers, [eiseres] heeft de strook grond op gelijke wijze gebruikt als het gedeelte van de tuin dat zij op grond van de huurovereenkomst in gebruik had. Dat betekent dat naar buiten toe geen waarneembaar feitelijk verschil zat tussen de wijze waarop de strook grond van de Gemeente werd gebruikt en de rest van de tuin, deel uitmakend van het gehuurde. Het enkele feit dat de strook grond, naar de Gemeente wist (althans kon weten) geen deel uitmaakte van het gehuurde bracht, gegeven het beschreven gebruik van de tuin als geheel, niet met zich dat het voor de Gemeente duidelijk moest zijn dat [eiseres] zich ten aanzien van dat gedeelte van de tuin eigenaar waande en dat de Gemeente maatregelen diende te nemen wilde zij voorkomen dat zij door tijdsverloop de eigendom zou kwijtraken (rov. 4.3-4.3.3).
[Eiseres] is derhalve in ieder geval tot 18 juli 1997 geen bezitter van de strook geweest. In het midden kan blijven of zij op die datum bezitter is geworden, nu sedertdien nog geen twintig jaren zijn verstreken (rov. 4.4).
1.5 [Eiseres] is van dit vonnis(4) in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch met conclusie dat het hof dit vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] in conventie alsnog toewijst en (naar het hof begrijpt:) de vorderingen in reconventie van de Gemeente alsnog afwijst.(5) Zij heeft daartoe zes grieven aangevoerd, die gericht zijn tegen (onderdelen van) rov. 4.1 t/m 4.4.
In de toelichting op de grieven heeft [eiseres] aan haar verkrijging op de voet van art. 3:105 BW Pro ten grondslag gelegd:
primair, dat het bezit van de strook door de vorige huurder is aangevangen in 1974 en vanaf juli 1983 door [eiseres] is voortgezet, zodat zij in 1994 eigenaresse is geworden(6);
subsidiair, dat [eiseres] de strook in bezit heeft genomen in juli 1983, zodat zij in 2003 eigenaresse is geworden(7); en
meer subsidiair, dat het bezit in juli 1983 is aangevangen door de Woningstichting en op 18 juli 1997 is overgegaan op [eiseres], zodat zij in 2003 eigenaresse is geworden.(8)
1.6 Bij arrest van 3 mei 2011 heeft het hof het eindvonnis bekrachtigd.
1.7 [Eiseres] heeft tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en [eiseres] heeft nog gerepliceerd.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Het middel bestaat uit twee onderdelen.
Onderdeel 1: ondubbelzinnig bezit
2.2 Onderdeel 1 ziet op rov. 4.6, luidende (met door mij aangebrachte cursivering):
"4.6. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat [eiseres] de strook grond vanaf 1983 als bezitter voor zichzelf is gaan houden. Weliswaar is zij vanaf dat jaar daarover feitelijke macht gaan uitoefenen, maar zulks is volgens [eiseres] (punt 8 en 9 memorie van grieven) geschied op (grotendeels) dezelfde wijze als de eerdere huurders van de woning (de familie [van betrokkene 1]) vanaf 1974 hadden gedaan en derhalve niet met een jegens de gemeente geopenbaarde pretentie van eigendom. Dat de eerdere huurders eigendomspretentie hadden heeft [eiseres] in het licht van productie 2 bij conclusie van antwoord in reconventie, een verklaring van [betrokkene 1] waarin deze stelt: "Dit stuk grond behoorde aan de gemeente (...)", onvoldoende onderbouwd.
Gezien de omstandigheid dat de strook grond in gebruik is genomen in het kader van de tussen [eiseres] en de stichting gesloten huurovereenkomst betreffende de woning met tuin aan de [a-straat 1] te [plaats], waaraan het gebruik van de strook grond is toegevoegd, heeft de gemeente uit dat gebruik niet duidelijk kunnen en hoeven opmaken dat [eiseres] daarmee de eigendom van de strook grond pretendeerde en dat de gemeente jegens haar tijdig maatregelen diende te treffen om verlies van haar eigendom te voorkomen. Zo was immers niet voorstelbaar, ook niet voor de gemeente, dat [eiseres] bij beëindiging van de huurovereenkomst, anders dan in het kader van de aankoop van de woning, het gebruik van de strook grond zou hebben voortgezet. Er was met andere woorden geen sprake van ondubbelzinnig bezit. Hetzelfde geldt voor het gebruik van de strook grond door de eerdere huurders van de woning."
2.3 De eerste klacht (cassatiedagvaarding, p. 7, eerste en tweede alinea) berust op de lezing dat het hof, gelet op zijn hiervoor gecursiveerd aangehaalde overwegingen, heeft aangenomen dat de Gemeente op het moment van de door [eiseres] verrichte bezitshandelingen wetenschap had van het bestaan van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en de Woningstichting. De klacht luidt dat het hof aldus ten onrechte de feiten heeft aangevuld, althans dat de uitspraak niet begrijpelijk is nu daarin niet is aangegeven op grond van welke stellingen de bedoelde wetenschap is aangenomen. Daartoe wordt aangevoerd dat de Gemeente in de gedingstukken niet heeft gesteld dat zij destijds op de hoogte was van de huurovereenkomst.
De tweede klacht (cassatiedagvaarding, p. 7, derde alinea) neemt tot uitgangspunt dat het hof voor zijn beslissing omtrent het bezit niet relevant heeft geacht of de Gemeente al dan niet wetenschap had van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en de Woningstichting en klaagt dat 's hofs oordeel in dat geval blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt aangevoerd dat in het bezitsvereiste van art. 3:105 BW Pro besloten ligt dat de oorspronkelijke eigenaar geen wetenschap heeft gehad van een eventuele andere rechtsverhouding op grond waarvan gebruik wordt gemaakt van aan hem toebehorende grond en waaraan eventueel dubbelzinnigheid van het bezit kan worden ontleend. In de schriftelijke toelichting (onder 2.10) en de conclusie van repliek (onder 8) wordt de klacht aldus verwoord dat het hof heeft miskend dat een eventuele dubbelzinnigheid van het bezit slechts kan bestaan indien de eigenaar van het goed tegen wie de verjaring loopt kennis heeft van een andere rechtsverhouding op grond waarvan degene die zich op verjaring beroept de feitelijke macht uitoefent. Ontbrak die kennis bij de Gemeente, dan diende zij ervan uit te gaan dat [eiseres] de strook grond voor zichzelf hield en dus eigendomspretenties had, aldus het middel, kennelijk onder verwijzing naar de regel van art. 3:109 BW Pro (cassatiedagvaarding, p. 7, tweede alinea, eerste twee volzinnen).
2.4 Bij de beoordeling van deze klachten is het volgende van belang.(10)
2.5 Art. 3:105 BW Pro bepaalt dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Ten aanzien van art. 3:105 BW Pro wordt wel gesproken van bevrijdende verjaring of - zuiverder - van verkrijging in aansluiting op de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit.(11)
2.6 De regeling strekt ter voorkoming van de anomalie dat de werkelijk rechthebbende zijn goed niet meer kan opvorderen terwijl de bezitter, bij gebreke van goede trouw als vereist in art. 3:99 BW Pro, alleen op bezitsacties kan bogen en niet tot rechthebbende kan uitgroeien.(12) De regeling van art. 3:105 BW Pro legt, anders dan art. 3:99 BW Pro doet, het accent aan de kant van de rechthebbende, te weten op de extinctieve verjaring van diens rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit. De bepaling verheft tot rechthebbende degene die het goed bezit op het moment dat de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was dat bezit niet te goeder trouw (aldus expliciet lid 1). Bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306 BW Pro). De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt, aldus art. 3:314 lid 2 BW Pro. Deze bepaling vormt slechts een toepassing van het eerste lid van art. 3:314 BW Pro, waarin bepaald wordt dat de verjaringstermijn van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand - als hoedanig ook het bezit van een niet-rechthebbende valt aan te merken - begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden.(13) Volgens de wetgever is voor het intreden van de verjaring onverschillig door wie de onrechtmatige toestand in het leven is geroepen of dat er wellicht wisseling heeft plaatsgevonden in de persoon tegen wie de vordering tot opheffing van die toestand moet worden gericht.(14) Ook voor de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit is het (derhalve) niet zo dat telkens een nieuwe termijn begint te lopen bij elke wisseling van persoon in wiens handen het goed zich bevindt. Dit zou ongewenst zijn; het resultaat zou immers zijn dat, als het goed maar vaak genoeg in andere handen zou overgaan, de verjaring van art. 3:105 BW Pro nimmer zou worden voltooid.(15) In de literatuur wordt het doorlopen van de verjaring van de revindicatie gerechtvaardigd met een beroep op het karakter van bevrijdende verjaring als zijnde een sanctie op het stilzitten door de rechthebbende: zolang de rechthebbende niet optreedt tegen de bezitter loopt de verjaring door, ongeacht hoeveel bezitters er zijn en hoe zij het bezit hebben verkregen.(16)
2.7 Uit het voorgaande volgt dat voor verkrijging uit hoofde van art. 3:105 BW Pro slechts vereist is dat de verkrijger het bezit heeft op het moment waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Niet relevant is of het bezit al dan niet te goeder trouw is, evenmin hoe lang de actuele bezitter bij het verstrijken van de termijn het bezit van het goed al heeft.(17) Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter is, gedurende de gehele verjaringstermijn heeft voortgeduurd.(18)
2.8 De vraag of op het tijdstip van voltooiing van de verjaring sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 lid 1 BW Pro omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn. Het begrip 'voor zichzelf' brengt het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsaspect tot uitdrukking: wanneer iemand houdt voor zichzelf, sluit dat uit dat hij een ander als rechthebbende erkent. Veelal wordt aangenomen dat feitelijke machtsuitoefening krachtens een rechtsverhouding tot de rechthebbende aan de kwalificatie 'bezit' in de weg staat.(19)
2.9 Art. 3:108 BW Pro bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de op art. 3:108 BW Pro volgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het gaat derhalve om een objectieve maatstaf: het komt primair aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis.(20) Alle omstandigheden van het geval, de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. moeten tegenover elkaar worden afgewogen. Omstandigheden van juridische aard mogen hierbij in principe niet worden uitgesloten, zoals uitoefening van de feitelijke heerschappij door tussenkomst van een houder, bijvoorbeeld een huurder of pachter (middellijk bezit, art. 3:107 lid 3 BW Pro).(21)
De voorgeschreven inachtneming van de wettelijke regels (art. 3:109-117 BW) kan echter met zich brengen dat als bezit moet worden aangemerkt wat dit naar verkeersopvatting vermoedelijk niet zou zijn, bijvoorbeeld omdat feitelijke macht geheel ontbreekt (bijvoorbeeld in geval van erfopvolging, art. 3:116 BW Pro).
2.10 In het begrip bezit ligt reeds het vereiste besloten dat het bezit 'ondubbelzinnig' is; dit vereiste is daarom, anders dan in art. 1992 BW Pro (oud) het geval was, niet meer expliciet in de verjaringsregeling vermeld.(22) Als het vermeende bezit niet ondubbelzinnig is, is er naar huidig recht sprake van een vorm van machtsuitoefening die niet als bezit kan worden gekwalificeerd.(23) Er is geen sprake van (ondubbelzinnig) bezit van het eigendomsrecht indien de machtsuitoefening met betrekking tot de zaak evenzeer kan duiden op een gebruik als eigenaar als op een gebruik in andere hoedanigheid, zoals bijvoorbeeld die van gebruiker krachtens een persoonlijk of een beperkt recht.(24) In de literatuur wordt opgemerkt dat het hier bedoelde vereiste een barrière opwerpt voor de verkrijgende verjaring van beperkte rechten, nu feitelijke gedragingen - bijvoorbeeld het in gebruik nemen van grond - dikwijls op de inbezitneming van verschillende rechten (eigendom, erfpacht, vruchtgebruik) zullen kunnen duiden.(25)
2.11 Onder vigeur van art. 1992 BW Pro (oud) heeft Uw Raad geoordeeld dat sprake is van niet dubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn.(26) Eerder was geoordeeld dat het gestelde bezit niet als ondubbelzinnig kan worden aangemerkt indien niet is gebleken van uiterlijke feiten welke de eigenaar van het goed onder de gegeven omstandigheden moesten doen begrijpen dat de houder zich als eigenaar beschouwde.(27) In de aan deze uitspraken voorafgaande conclusies was gewezen op de ratio van het ondubbelzinnigheidsvereiste, namelijk te verzekeren dat de werkelijk rechthebbende tijdig maatregelen kan nemen om verjaring te voorkomen.(28)
2.12 Art. 3:112 BW Pro bepaalt (niet limitatief) dat bezit wordt verkregen door inbezitneming, door overdracht of door opvolging onder algemene titel. Volgens art 3:113 lid 1 BW Pro neemt men een goed in bezit door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Maatstaf vormt hierbij zoals altijd art 3:108 BW Pro: de in het verkeer geldende opvattingen zullen bepalen of iemand een zodanige feitelijke macht over het goed verkregen heeft, dat hij als bezitter moet worden aangemerkt. Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende, aldus het tweede lid van art. 3:113 BW Pro. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting het bezit van oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan.(29) A-G Langemeijer heeft de regel als volgt geparafraseerd: wie een res nullius in bezit neemt, kan volstaan met een eenvoudige vorm van occupatie: een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Wanneer de zaak reeds bij een ander in bezit is, zal daarnaast duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd.(30)
2.13 Aangezien een onroerende zaak altijd een bezitter heeft (art. 5:24 BW Pro), geldt in de eerste plaats de verzwaarde eis van art. 3:113 lid 2 BW Pro. Maar ook afgezien daarvan zal de verkeersopvatting bepaald gedrag minder snel tot bezitsgedrag bestempelen.(31) Het gedrag op grond waarvan eigendomsverkrijging wordt gepretendeerd zal (ondubbelzinnig) moeten wijzen op pretentie van eigendom - en niet van een zakelijk of persoonlijk gebruiksrecht - en een zekere continuïteit moeten vertonen. Als voorbeelden van inbezitneming van een onroerende zaak worden genoemd: het aanleggen van een weg over het erf; het omploegen, bebouwen en omheinen van een stuk grond(32), het plaatsen van een bord waarop de bezitter zich als eigenaar presenteert(33), het gebruik van de zaak naar haar bestemming, kortom het verrichten van die daden waardoor de bezitter de zaak met uitsluiting van anderen aan zich dienstbaar maakt.(34)
2.14 Thans kom ik tot de bespreking van de klachten.
2.15 De eerste klacht stelt terecht dat de Gemeente zich in de feitelijke instanties niet op het standpunt heeft gesteld dat zij gedurende de periode dat [eiseres] de woning huurde wetenschap had van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en de Woningstichting. Anders dan de Gemeente stelt, volgt dit niet uit de door de Gemeente in haar s.t. onder 16-17 aangehaalde passages in de processtukken van de feitelijke instanties. Zoals bij de behandeling van de tweede klacht zal blijken, heeft het hof aan zijn oordeel echter niet ten grondslag gelegd dat de Gemeente indertijd wel wetenschap had van de huurovereenkomst, zodat de eerste klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.16 Daarmee wordt toegekomen aan de tweede klacht, dat, indien het hof voor zijn beslissing omtrent het bezit niet relevant heeft geacht of de Gemeente al dan niet wetenschap had van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en de Woningstichting, het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt met een beroep op de hiervoor (onder 2.11) besproken arresten van Uw Raad van 7 maart 1980(35) en 15 januari 1993(36) betoogd, in de kern, dat het hof, wilde zijn beslissing dat geen sprake is van (ondubbelzinnig) bezit gerechtvaardigd zijn, had moeten vaststellen dat de Gemeente wetenschap had van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en de Woningstichting (waarbij wordt aangetekend dat het hof niet heeft vastgesteld dat er nog andere mogelijke gronden voor het gebruik door [eiseres] aan de orde waren, die meebrachten dat de Gemeente geen actie jegens [eiseres] behoefde te nemen). Ik begrijp de klacht aldus, dat zij strekt tot betoog dat het hof de vraag naar het bezit van [eiseres] had moeten beantwoorden uitsluitend aan de hand van de voor de Gemeente als rechthebbende (subjectief) kenbare omstandigheden.
2.17 Ik stel voorop dat de klacht faalt voor zover zij berust op het uitgangspunt dat de Gemeente, bij gebreke van (kennis van) omstandigheden die de feitelijke machtsuitoefening anderszins konden verklaren, er vanuit diende te gaan dat sprake was van houderschap voor zichzelf en eigendomspretentie. Anders dan het middel veronderstelt, is het vermoeden van art. 3:109 BW Pro niet van toepassing op registergoederen.(37)
2.18 Uit de aangevallen overwegingen valt naar mijn mening af te leiden dat de hof bij zijn beoordeling van de bezitsvraag niet is uitgegaan van subjectieve kennis van de Gemeente omtrent het bestaan van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en de Woningstichting, maar van het loutere 'uiterlijke feit' van het bestaan van die huurovereenkomst. Daarop wijst reeds de overweging dat "het niet voorstelbaar is, ook niet voor de Gemeente" dat [eiseres] na beëindiging van de huurovereenkomst het gebruik van de (niet gehuurde) strook zou hebben voortgezet. Dat het hof niet van de subjectieve wetenschap van de Gemeente - noch van de noodzakelijkheid daarvan - is uitgegaan ligt ook in de rede. Zoals hiervoor is uiteengezet, dient de vraag of iemand een goed houdt voor zichzelf te worden beoordeeld naar verkeersopvatting op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW Pro). Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval, de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. tegenover elkaar te worden afgewogen. Doorslaggevend voor art. 3:108 BW Pro is 'de verkeersopvatting van de objectieve derde tot de uiterlijke feiten'.(38) Aan de hand van de objectief waarneembare feiten dient te worden bepaald of naar verkeersopvatting een rechtspretentie aanwezig is. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat volgens de verkeersopvatting het bestaan van de huurovereenkomst (met betrekking tot de woning) aan het aannemen van een eigendomspretentie bij [eiseres] (met betrekking tot een naastgelegen, niet verhuurde strook) in de weg staat.
2.19 De door het onderdeel aangehaalde jurisprudentie van Uw Raad - inhoudende dat sprake is van niet dubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn - doet hier niet aan af.(39) Genoemde focus op de rechthebbende brengt naar mijn mening niet mee dat art. 3:108 BW Pro een onderzoek zou vergen naar de indruk die in een concreet geval bij de rechthebbende is ontstaan: het gaat er om of bepaalde handelingen van de bezitter op ieder ander die zich rechthebbende acht - de 'geobjectiveerde rechthebbende' - de indruk moeten maken dat zijn recht bedreigd wordt.(40) Anders gezegd: van (ondubbelzinnig) bezit van een goed is sprake indien derden uit de machtsuitoefening met betrekking tot dat goed niet anders kunnen afleiden dan dat degene die de macht uitoefent pretendeert rechthebbende te zijn.(41)
2.20 Kortom, niet alleen heeft het hof de wetenschap van de Gemeente omtrent de huurovereenkomst als irrelevant aangemerkt, maar ook mocht het deze als irrelevant aanmerken. Daarop stuit de tweede klacht af.
Onderdeel 2: beoordeling grief 3
2.21 Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen naar aanleiding van de derde grief. Volgens het onderdeel is het hof niet ingegaan op de daarin vervatte stellingen dat indien en voor zover het ervoor moet worden gehouden dat noch [eiseres] noch [betrokkene 1] (de voorgaande huurder) bezitter is geweest van de litigieuze strook grond in de periode tot medio 1997, dan toch in ieder geval de Woningstichting sinds 1974 althans 1983 als bezitter moet worden aangemerkt, zodat de rechtsvordering van de Gemeente jegens de Woningstichting is verjaard en de Gemeente geen eigenaresse meer is van de strook. Volgens de klacht zijn deze stellingen essentieel, omdat, indien moet worden geoordeeld dat de Gemeente geen eigenaresse meer is, haar reconventionele vordering niet toewijsbaar is.
2.22 Zoals hiervoor onder 1.5 al kort werd aangegeven, heeft [eiseres] in grief 3 (MvG p. 11-13) meer subsidiair gesteld dat de Woningstichting in juli 1983 bezitter werd van de strook, en wel doordat [eiseres] daarover als houder voor haar, de Woningstichting, de feitelijke macht uitoefende. Vervolgens zou de Woningstichting op 18 juli 1997 afstand van het bezit van de strook hebben gedaan, waardoor [eiseres] het bezit zou hebben verkregen. Toen vervolgens in 2003 de rechtsvordering van de Gemeente verjaarde, werd, aldus de grief, [eiseres] eigenaresse.
2.23 Hieruit volgt dat het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist, dat de grief tot betoog strekte dat de Gemeente haar eigendom van de strook in 2003 door extinctieve verjaring heeft verloren ten gunste van [eiseres] als toentertijd actuele bezitter, en niet, zoals het middel doet voorkomen, ten gunste van de Woningstichting als actuele bezitter. (Dat appellante het aan een mogelijke verkrijging door de Woningstichting te ontlenen verweer tegen de reconventionele vordering van de Gemeente niet op het netvlies heeft gehad, vindt bevestiging in de omstandigheid dat afwijzing van die vordering geen deel uitmaakt van haar petita in appel.)
Verdedigbaar is dat dit verschil de klacht niet behoeft op te breken. In de grief is immers wel het (meer subsidiaire) standpunt ingenomen dat het bezit van de strook door de Woningstichting is aangevangen in 1983, doordat [eiseres] daarover de feitelijke macht macht voor haar uitoefende.
2.24 Het hof heeft in rov. 4.4 overwogen dat de aangevoerde grieven gezamenlijk zullen worden behandeld en heeft vervolgens in rov. 4.8 geoordeeld dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden eindvonnis leiden. Het hof heeft hiermee grief 3 verworpen, zodat de klacht dat het hof heeft verzuimd te beslissen naar aanleiding van de derde grief faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
2.25 Hieraan doet niet af dat het hof niet expliciet is ingegaan op de stelling dat de Woningstichting in juli 1983 bezitter van de strook is geworden doordat [eiseres] daarover voor haar de feitelijke macht uitoefende. Het bestreden arrest berust op het uitgangspunt dat de strook niet door de Woningstichting aan haar huurders werd verhuurd. Tegen die achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof de stelling dat de Woningstichting in juli 1983 het middellijk bezit verkreeg (art. 3:107 lid 3 BW Pro) kennelijk als onvoldoende onderbouwd heeft gepasseerd. De vraag of sprake is van middellijk bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van art. 3:108 BW Pro. De enkele omstandigheid dat sprake is van een verhuurrelatie brengt niet met zich dat door de huurder gepleegde machtsuitoefeningen ten aanzien van een aanpalend perceel naar verkeersopvatting aan de verhuurder dienen te worden toegerekend (lees: dat hem het bezit moet worden opgedrongen). Voor middellijke bezitsverkrijging is vereist dat sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat de feitelijke ingebruikneming door de huurder op grond van vertegenwoordiging of een rechtsverhouding als bedoeld in art. 3:110 BW Pro aan de verhuurder kan worden toegerekend.(42)
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Rov. 4.1.1-4.1.3 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 3 mei 2011. Zie ook rov. 2.1-2.3 van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 april 2009.
2 Zie de tekeningen, overgelegd als prod. 2 en 3 bij MvG (ingekleurde exemplaren bevinden zich uitsluitend in het B-dossier).
3 Zie rov. 4.1 en 4.2 van het vonnis van 29 april 2009. Vgl. inl. dagv. onder 6 en 8; P-V d.d. 19 maart 2009, p. 4.
4 Er is tevens hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 24 december 2008 waarbij een comparitie ter plaatse werd gelast. [eiseres] is in haar hoger beroep van dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard. Dit is in cassatie niet relevant.
5 Zie rov. 2.1 van het bestreden arrest.
6 MvG grief 1, p. 11 en p. 12.
7 MvG grief 2, p. 11 en p. 13.
8 MvG grief 3 en p. 13.
9 De cassatiedagvaarding is op 1 augustus 2011 uitgebracht.
10 Zie ook mijn conclusie vóór HR 10 augustus 2012, LJN: BW5324, NJ 2012, 484.
11 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, 2012, Goederenrecht, nr. 344.
12 TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 416.
13 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 931.
14 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 930.
15 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 418.
16 J.E. Jansen, Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring (diss. Groningen), 2011, p. 10-11, 13, 294.
17 Losbl. Vermogensrecht (Koopmann), art. 105, aant. 2; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 344, 344a; Asser/Mijnssen-De Haan-Van Dam 3-I, 2006, nr. 431; Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick), 2003, nr. 97.
18 HR 10 augustus 2012, LJN: BW5324, NJ 2012, 484.
19 Zie over de elementen 'houden' en 'voor zichzelf'' nader Rank-Berenschot, Bezit (Mon. BW nr. B7) 2012, nrs. 13 en 14.
20 Zie plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (onder 9) voor HR 6 november 2009, LJN: BJ7836, RvdW 2009, 1308; Parl. Gesch. Boek 3, p. 428. Zie over het criterium van de verkeersopvatting ook Rank-Berenschot, Bezit (Mon. BW nr. B7) 2012, nr. 16, met verwijzingen.
21 Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 119.
22 TM bij art. 3:99 BW Pro, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408. Art. 1992 BW Pro (oud) luidde: "Om door middel van verjaring den eigendom eener zaak te verkrijgen, wordt vereischt een voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar."
23 Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick), 2003, nr. 16.
24 Zie o.m. HR 10 oktober 2008, LJN: BD7601, NJ 2009, 1 m.nt. FMJV.
25 Zie o.m. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp (2012), nr. 598. Vgl. ook E. Jansen, Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring (diss. Groningen), 2011, p. 276-277.
26 HR 15 januari 1993, LJN: ZC0826, NJ 1993, 178 (Baayens-Frunt/Wijers).
27 HR 7 maart 1980, LJN: AB7496, NJ 1980, 549 m.nt. WMK (Schellekens/Braam).
28 Zie A-G Van Soest, conclusie voor het arrest Schellekens/Braam, en A-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie (onder 9) voor het arrest Baayens-Frunt/Weijers). Zie in deze zin ook plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusies vóór HR 30 september 2011, LJN: BQ8086, RvdW 2011, 1180, vóór HR 6 november 2009, LJN: BJ7836, RvdW 2009, 1308 en vóór HR 27 februari 2009, LJN: BH1634, RvdW 2009, 383.
29 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 434.
30 A-G Langemeijer, conclusie (onder 2.8) voor HR 4 juni 2004, LJN: AO6014.
31 Rank-Berenschot, Bezit (Mon. BW nr. B7) 2012, nr. 33, met vermelding van jurisprudentie.
32 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp (2012), nr. 368.
33 A-G Langemeijer, conclusie (onder 2.8) voor HR 4 juni 2004, LJN: AO6014.
34 Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 119.
35 HR 7 maart 1980, LJN: AB7496, NJ 1980, 549 m.nt. WMK.
36 HR 15 januari 1993, LJN: ZC0826, NJ 1993, 178.
37 Hof Arnhem 28 september 2004, LJN: AT5734, NJF 2005, 177. Zie ook Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick) 2003, nr. 76.
38 P. Memelink, De verkeersopvatting (diss. Leiden), 2009, p. 352.
39 Zie over deze rechtspraak kritisch Jansen, a.w., p. 274-277.
40 In deze zin zowel A-G Van Soest in zijn conclusie vóór, als W.M. Kleijn in zijn noot (onder 2) bij HR 7 maart 1980, LJN: AB7496, NJ 1980, 549.
41 Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick), 2003, nr. 20.
42 Vgl. HR 3 maart 1927, NJ 1927, p. 687 m.nt. P.S, waarin de verhuurder de aanpalende strook had meeverhuurd en geacht werd het bezit daarvan via de huurders te hebben verkregen uit hoofde van directe vertegenwoordiging (art. 596 BW Pro (oud)). Zie over de complexiteit van bezitsverkrijging door middellijke inbezitneming J.E. Jansen, Onroerende zaken en art. 3:105 BW Pro, WPNR 2012/6946, onder 5. Vgl. Rank-Berenschot, Bezit, (Mon. BW nr. B7) 2012, nr. 25.