Conclusie
11/05567
Mr. J.C. van Oven
Zitting 15 maart 2013
CONCLUSIE inzake:
De gemeente Amersfoort
(hierna: de Gemeente)
eiseres tot cassatie
(mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk)
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
(mr. J.P. van den Berg)
In deze zaak gaat het om schadeloosstelling wegens onteigening. In cassatie is nog in geschil de aan het onteigende toe te kennen "werkelijke waarde". De rechtbank heeft die waarde, in afwijking van het advies van deskundigen, vastgesteld aan de hand van de residuele grondwaarde-methode. De Gemeente is het daarmee niet eens.
1. Feiten en procesverloop
1.1 De raad van de gemeente Amersfoort heeft bij besluit van 1 juni 2005 (hierna: het besluit) ter uitvoering van het Uitwerkingsplan "Locatie Bloemweg-Vlasakkerweg 2000" (hierna: het Uitwerkingsplan) besloten tot onteigening, als bedoeld in titel IV van de Onteigeningswet (Ow), van onder meer een hierna nader aan te duiden perceel. Het Uitwerkingsplan is gebaseerd op het met een bestemmingsplan gelijk te stellen Stadsvernieuwingsplan "Centraal Stadsgebied". Het besluit is goedgekeurd bij Koninklijk Besluit van 22 november 2005, nummer 05.004328, gepubliceerd in de Staatscourant van 27 december 2005, nummer [001].
1.2 Tot de bij het besluit aangewezen en te onteigenen percelen behoort het perceel kadastraal bekend gemeente Amersfoort sectie [B] nummer [002], ter grootte van 00.09.77 ha, plaatselijk bekend [a-straat 1-2] te Amersfoort, grondplannummer [003] (hierna te noemen: het perceel). In het Koninklijk Besluit is [verweerster] als eigenaar van het perceel aangemerkt.
1.3 Bij exploot van 9 oktober 2006 heeft de Gemeente [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en de vervroegde onteigening van het perceel gevorderd.
1.4 Bij conclusie van antwoord heeft [verweerster] de aangeboden schadeloosstelling verworpen.
1.5 Bij vonnis van 29 november 2006 heeft de rechtbank de vervroegde onteigening van het perceel uitgesproken, het door de Gemeente te betalen voorschot op de schadeloosstelling bepaald op € 276.300, als deskundigen benoemd mr. J. Berkvens, mr. ing. J.A. Jansens van Gellicum en C. Plomp (hierna: de deskundigen), een rechter-commissaris benoemd en datum en tijdstip voor de plaatsopneming bepaald. Dit vonnis is op 29 maart 2007 in de openbare registers ingeschreven.(1)
1.6 Het deskundigenadvies is op 13 oktober 2008 bij de rechtbank gedeponeerd.
1.7 Vervolgens hebben partijen, aan de hand van overgelegde pleitnota's en in aanwezigheid van de deskundigen, hun standpunten bepleit ter zitting van 19 maart 2009.
1.8 Bij tussenvonnis van 13 mei 2009 heeft de rechtbank een aanvullend deskundigenonderzoek bevolen.
1.9 Het aanvullende advies van deskundigen is op 1 februari 2011 door de rechtbank ontvangen.
1.10 Op 30 juni 2011 hebben partijen, aan de hand van overgelegde pleitnota's en in aanwezigheid van de deskundigen, opnieuw hun standpunten bepleit.
1.11 Bij vonnis van 12 oktober 2011 heeft de rechtbank het bedrag van de door de Gemeente aan [verweerster] verschuldigde schadeloosstelling bepaald op € 593.488,42.
1.12 Bij akte houdende verklaring van cassatie van 21 oktober 2011 heeft de Gemeente (tijdig)(2) cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 12 oktober 2011. De cassatieverklaring heeft zij bij exploot van 7 december 2011 (tijdig)(3) aan [verweerster] laten betekenen met dagvaarding in cassatie. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en incidenteel beroep ingesteld. Op de rolzitting van 16 maart 2012 heeft [verweerster] het incidenteel beroep ingetrokken. Partijen hebben hun standpunten nader schriftelijk toegelicht. De Gemeente heeft afgezien van repliek. [verweerster] heeft gedupliceerd.
2. Inleiding en kernpunten van het debat
2.1 Het onteigende bestaat uit een dubbel woonhuis, een stenen schuur, een houten schuur, ondergrond, erf, tuin en verdere aanbehoren aan de [a-straat 1-2] te Amersfoort. Het deskundigenrapport vermeldt de afwerking van de woningen en schuren als eenvoudig en de staat van onderhoud als slecht. De ligging in het stadscentrum van Amersfoort is gunstig. Ten tijde van de opname zijn de woonhuizen verhuurd en in gebruik ten behoeve van particuliere bewoning. Het onteigende ligt blijkens de plankaart van het Uitwerkingsplan Bloemweg-Vlasakkerweg 2000 deels in een bestemmingsvlak Wonen, en deels in een bestemmingsvlak Groenvoorzieningen en voor een klein gedeelte in het bestemmingsvlak Verblijfsdoeleinden, namelijk ter plaatse van de gehandhaafde zijtak van de Bloemweg.(4) Als gezegd, gaat het debat in cassatie slechts over het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de "werkelijke waarde" van het onteigende.
2.2 De deskundigen hebben het onteigende getaxeerd op een bedrag van € 300.000. Dit is de waarde na groot onderhoud voor een bedrag van € 700.000 minus de kosten van groot onderhoud ad € 300.000 en na aftrek van € 100.000 wegens de verhuurde staat. De Gemeente heeft met de huurders van de woningen overeenstemming over de hun toe te leggen schadeloosstelling bereikt, zodat de deskundigen adviseren dat aan hen geen schadeloosstelling toekomt.
2.3 De Gemeente heeft bij de rechtbank aangevoerd dat zij geen aanleiding zag voor het maken van opmerkingen naar aanleiding van het advies van de deskundigen en heeft verzocht de schadeloosstelling conform het advies vast te stellen.
2.4 [Verweerster] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de waardering door de deskundigen op € 300.000 te laag is, omdat de kosten van onderhoud/herstel voor € 300.000 veel te hoog zijn geraamd.
Subsidiair heeft [verweerster] aangevoerd dat het perceel moet worden aangemerkt als bouwrijpe grond, omdat het grenst aan de Bloemweg die in het Uitwerkingsplan gehandhaafd blijft en alle noodzakelijke nutsvoorzieningen al in het onteigende aanwezig waren. Op het onteigende was op grond van het Uitwerkingsplan de bouw mogelijk van een appartementencomplex met ondergrondse parkeergarage en 18 appartementen in vijf bouwlagen, welk appartementencomplex inmiddels is gerealiseerd. Het onteigende heeft daarmee een veel hogere waarde.
Meer subsidiair heeft [verweerster] gesteld dat de waardering door de deskundigen van het onteigende op € 300.000 ook te laag is, indien wordt uitgegaan van een waardering van de grond als onderdeel van een complex ruwe bouwgrond. Een waardering van de complexwaarde op basis van een (globale) exploitatieberekening ligt voor de hand, omdat geen sprake is van een standaardcomplex, maar van een relatief beperkt compact complex van gronden op een gunstig gelegen locatie nabij het centrum van Amersfoort met een hoge bebouwingsdichtheid en relatief lage kosten voor infrastructurele aanpassingen.
Het debat heeft zich vervolgens toegespitst op de vraag of de waardering van de deskundigen gevolgd zou moeten worden, dan wel een waardering (zoals [verweerster] die meer subsidiair verlangde) volgens de "residuele methode", ook wel bekend als "top-down" waardering.(5)
2.5 De rechtbank is, na aanvullend advies van de deskundigen te hebben ingewonnen (waarin de deskundigen persisteerden bij hun eerste advies), tot een andere waardering van het onteigende gekomen dan geadviseerd door de deskundigen. Een door [verweerster] tijdens de voortgezette pleidooien op 30 juni 2011 in het geding gebracht rapport van [A](6), waarin het onteigende met behulp van de residuele methode(7) werd getaxeerd op € 752,50 per m2, is door de rechtbank als uitgangspunt aanvaard. Na een correctie op de berekening van [A] kwam de rechtbank uiteindelijk uit op een waarde van € 607,46 per m2.
2.6 De Gemeente bestrijdt het eindvonnis met motiveringsklachten die, grosso modo, gericht zijn tegen de waardering van het onteigende op € 607,46 per m2. Het valt wel te begrijpen dat de Gemeente bedroefd is over deze waardering, die meer dan twee keer zo hoog is als die van de deskundigen. Zeker met de kennis van nu lijkt de onteigende er heel goed af te komen met deze vergoeding. In de pers kan men thans immers berichten lezen over de betreurenswaardige financiële situatie waarin veel gemeenten zijn terechtgekomen als gevolg van grondaankoop ten behoeve van woningbouw op het hoogtepunt van de markt en met aanwending van geleend geld.(8) Het gaat in dit geval echter om de waarde die het onteigende op de in art 40a Ow aangewezen peildatum, dus op 29 maart 2007, had. Dat was een, achteraf gezien, zonderlinge tijd waarin voor woningen en wellicht ook voor grond voor woningbouw, zonderlinge prijzen werden betaald.
2.7 Alvorens meer specifiek op de klachten in te gaan, wil ik nog een tweetal, ook al door mr. Van den Berg in zijn schriftelijke toelichting aangedragen, oordelen van Uw Raad in herinnering te brengen.
- De onteigeningsrechter dient zelfstandig onderzoek te doen naar de aan de onteigende of een derde belanghebbende toekomende schadevergoeding en is daarbij in genen dele gebonden aan het advies van de door hem benoemde deskundigen.(9)
- De onteigeningsrechter is vrij die methode van waardering te kiezen die naar zijn oordeel voor de waardevaststelling het meest geschikt is.(10)
3. Bespreking van de cassatieklachten
3.1 Het middel bevat onder 1 geen klachten maar een korte weergave van de visie van de deskundigen en van hetgeen de Gemeente, die zich bij die visie heeft aangesloten, in aanvulling daarop heeft aangevoerd.
3.2 Middelonderdeel 2.1 keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.2. en 4.3 van het eindvonnis:
4.2. Het advies van de deskundigen in de twee gelijktijdig lopende procedures tegen respectievelijk de broer van [verweerster] en hun voormalige buurtgenoot, [betrokkene 1] om ("bij gebrek aan beter") naar intuïtief inzicht te taxeren neemt de rechtbank niet over. Deskundigen geven zelf al aan dat deze methode bij voorkeur slechts aanvullend wordt gebruikt en het weinig bevredigend is om deze methode "als belangrijkste methode" toe te passen. Naar het oordeel van de rechtbank is de intuïtieve methode in deze zaak niet overtuigend en biedt deze te weinig houvast. Temeer niet, aangezien het onteigende onderdeel vormt van een bijzonder binnenstedelijk stadsvernieuwingsproject en dit soort projecten sterk wisselende marges laten zien.
4.3. Nu zowel de comparatieve- als intuïtieve methode in de gegeven omstandigheden minder geschikt zijn, ligt het in de rede om de residuele methode tot uitgangspunt te nemen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat in het convenant gemeentelijk grondprijsbeleid hetgeen ondermeer door de Vereniging Nederlandse Gemeenten is ondertekend, afgesproken is dat de residuele grondprijsmethode wordt gehanteerd bij het bepalen van de grondwaarde. [Verweerster] heeft in dit verband onweersproken gesteld dat ook de gemeente in beginsel steeds uitgaat van de residuele waarde voor de door haar te betalen grondprijs voor projectmatige woningbouw en dat partijen nota bene ook zelf deze methode in hun onderhandelingen voorafgaand aan onderhavige procedure gehanteerd hebben.
Daar komt bij dat nu het complex deels gerealiseerd is er cijfermateriaal voor handen is waardoor, hoewel er uiteraard variabelen resteren, de benodigde onderbouwing voor de uiteindelijk vast te stellen schadeloosstelling gevonden kan worden.
Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is in het licht van de bevindingen van deskundigen (waarbij de Gemeente zich heeft aangesloten) en hetgeen de Gemeente zelf ter aanvulling daarvan heeft aangevoerd. Daarbij wijst het middelonderdeel in het bijzonder erop dat:
a. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende inzichtelijk is gemaakt waarom de intuïtieve methode "niet overtuigend" zou zijn en "te weinig houvast" zou bieden.
b. Zowel de deskundigen als de Gemeente hebben reeds tijdens de zitting van 30 juni 2011 gemotiveerd hun (eerste) punten van kritiek op (de uitgangspunten en aannames in) het rapport [A] gegeven. Ook daarom valt niet, laat staan zonder meer, in te zien waarom de intuïtieve methode niet, maar daarentegen de door de rechtbank gekozen residuele methode wel (voldoende) overtuigend is en houvast biedt. Dat klemt temeer nu voor de uiteindelijke vaststelling van de vierkantemeterprijs de rechtbank niet eens de berekening van het rapport [A] overneemt, maar, na het jarenlange debat en in afwijking van het gemotiveerde standpunt van deskundigen, zonder meer uitgaat van een ter pleitzitting gemaakte herberekening met behulp van een eveneens pas ter zitting overgelegde pagina uit een (commerciële) uitgave van Reed Business Information die dus slechts een algemeen, "gemiddeld" cijfer bevat en (dus) niet van voor de residuele methode vereiste (voldoende) op dit concrete project betrekking hebben gegevens.
c. De terzijdestelling van de intuïtieve methode ten faveure van de residuele methode is (voorts, althans) evenmin voldoende begrijpelijk gemotiveerd met de overweging van de rechtbank dat "het onteigende onderdeel vormt van een bijzonder binnenstedelijk stadsvernieuwingsproject en dit soort projecten sterk wisselende marges laten zien". Dat exploitatieberekeningen van dit soort projecten sterk wisselende marges te zien geven is immers juist een argument tégen (het hanteren van) de (met name op die exploitatieberekeningen gebaseerde) residuele methode, terwijl de intuïtieve methode juist voorkomt dat die verschillende marges van exploitatieberekeningen de omvang van de uiteindelijke schadeloosstelling (te zeer) bepaalt.
3.3 Het onderdeel hangt, evenals het bestreden oordeel van de rechtbank, in de lucht, omdat de deskundigen in de onderhavige zaak het onteigende niet als ruwe bouwgrond (intuïtief) hebben gewaardeerd, maar - anders dan in de gelijklopende procedures - naar hun waarde bij voortzetting van het huidige gebruik. Voor het geval Uw Raad niet reeds op die grond zal oordelen dat de klacht bij gemis aan belang faalt, wijs ik nog op het volgende.
Het is duidelijk dat deze klachten enigszins moeten oproeien tegen de stroom van de hiervoor in 2.7 vooropgestelde oordelen van Uw Raad in eerdere arresten. De vrijheid van de onteigeningsrechter om het advies van de deskundigen niet te volgen en om die methodiek van waardering toe te passen die hem in het bijzondere geval het meest geschikt voorkomt, staat voorop.(11) Men zal altijd kunnen blijven twisten over de methode die in een bepaald geval het meest geschikt is voor de waardebepaling. Maar een voortzetting van het partijdebat daarover op basis van aan de cassatierechter voorgelegde motiveringsklachten, die naar de kern genomen erop neerkomen dat de bezwaren tegen de waarderingsmethode die uiteindelijk door de onteigeningsrechter is toegepast, onvoldoende overtuigend zijn weerlegd, zal doorgaans weinig perspectief bieden. Dat zou anders kunnen zijn indien Uw Raad, anders dan hij tot dusverre heeft gedaan, op dit gebied sturing wil gaan geven. Zelf zie ik vooralsnog niet in welke richting gestuurd zou moeten worden.
Mij komen de klachten ongegrond voor. Ik denk wél dat de onteigeningsrechter die tot wezenlijk andere inzichten over de toe te kennen schadeloosstelling komt dan de deskundigen, iets heeft uit te leggen. Hij heeft de vrijheid om af te wijken, maar zal moeten motiveren op welke gronden hij de deskundigen niet volgt. Dat heeft de rechtbank in dit geval naar mijn mening in voldoende mate gedaan. Zij vindt dat de schatting van de deskundigen op grond van de intuïtieve methode "niet overtuigt" en "te weinig houvast biedt". Dat oordeel lijkt mij, in verband met de door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheid dat de deskundigen zélf hebben aangegeven dat het "weinig bevredigend" is om deze methode als belangrijkste toe te passen, alleszins begrijpelijk. Daarbij heeft de rechtbank (ten overvloede, lijkt mij) ook nog overwogen (door het onderdeel onder c bekritiseerd) dat zij de intuïtieve-methode ook daarom niet geschikt achtte "omdat het onteigende onderdeel vormt van een bijzonder binnenstedelijk stadsvernieuwingsproject en dit soort projecten sterk wisselende marges laten zien". Hiermee geeft de rechtbank, naar het mij voorkomt, te kennen dat de "sterk wisselende marges" die eigen is aan bijzondere binnenstedelijke projecten als het onderhavige, voor de in art. 40b lid 2 Ow bedoelde redelijk handelende koper aanleiding zullen zijn om terdege de ontwikkelingsmogelijkheden, de kosten van ontwikkeling en de te verwachte opbrengst van een (mede) op het onteigende te ontwikkelen project te onderzoeken, en vervolgens een grondprijs te bieden die in verregaande mate bepaald is door die factoren. Anders gezegd: de redelijk handelende koper zal zijn biedprijs niet intuïtief bepalen, maar op basis van de bijzondere mogelijkheden die juist (het complex waartoe) het onteigende (behoort) biedt. Men kan het hiermee eens zijn of niet, maar onbegrijpelijk lijkt mij de gedachtegang van de rechtbank geenszins.
Het onder b aangedragen argument "temeer" vind ik niet overtuigend. De rechtbank heeft de methodiek van het door [verweerster] in het geding gebrachte partijdeskundigenrapport [A] (dus de residuele methode) overgenomen, maar kwam (zie rov. 4.5 van het eindvonnis) met inachtneming van hogere bouwkosten uit op de waarde van € 607,46 in plaats van de door [A] becijferde € 752,50 per m2. Ik zie niet in waarom deze correctie in het voordeel van de Gemeente, dat de vrucht is van ter zitting door de deskundigen op de berekening van [A] uitgeoefende kritiek, zou onderstrepen dat het onbegrijpelijk is dat de rechtbank de residuele boven de intuïtieve methode heeft verkozen.
3.4 Middelonderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank haar keuze voor de residuele methode onvoldoende heeft gemotiveerd, door te overwegen dat (i) in het convenant gemeentelijk grondprijsbeleid is afgesproken uit te gaan van residuele grondwaarde, (ii) gedaagden onweersproken hebben gesteld dat de Gemeente in beginsel uitgaat van de residuele waarde voor de door haar te betalen grondprijs voor projectmatige woningbouw, (iii) partijen bij hun onderhandelingen de residuele methode hebben gehanteerd en (iv) inmiddels cijfermateriaal voorhanden is nu het complex reeds is gerealiseerd waardoor de benodigde onderbouwing voor de schadeloosstelling kan worden gevonden, hoewel variabelen resteren. Deze oordelen kunnen de keuze voor de residuele methode zonder nadere motivering niet dragen volgens het middelonderdeel. Daarbij wijst het op de volgende omstandigheden:
a. Voor een vaststelling van de grondwaarde op basis van de residuele methode zijn voldoende relevante gegevens nodig. Die waren volgens de deskundigen niet (voldoende) voorhanden.
b. Partijen hebben zoals gedaagden hebben gesteld minnelijke onderhandelingen gevoerd op basis van globale exploitatieberekeningen.
c. Het project is weliswaar gerealiseerd maar dat heeft er - als gevolg van de omstandigheid dat de exploitatie in handen is van een ontwikkelaar en de Gemeente daardoor niet over voldoende gegevens beschikt - niet toe geleid dat voldoende gegevens beschikbaar zijn om verantwoord de residuele methode toe te passen.
3.5 Ook deze motiveringsklacht, die het voor de rechtbank gevoerde debat in cassatie wil voortzetten, faalt volgens mij. Verwezen zij naar hetgeen hiervoor in 3.3 is aangevoerd. De keuze van de rechtbank voor een waardebepaling met behulp van de residuele methode is ook in het licht van de in dit onderdeel gelaakte argumentatie van de rechtbank voldoende begrijpelijk. Met haar argumenten a-c hamert de Gemeente erop dat de rechtbank onvoldoende gegevens had om een residuele grondwaardeberekening uit te voeren. Dat zag de rechtbank kennelijk, en niet onbegrijpelijk, anders. Opmerking verdient hierbij dat het onderdeel allerminst duidelijk maakt waarom, onder de geschetste omstandigheden, de rechtbank had moeten kiezen voor de waardering van de deskundigen in de twee gelijktijdig lopende procedures, waaraan geen enkel concreet gegeven ten grondslag lag, behalve de - naar het oordeel van de rechtbank "te weinig houvast" biedende - intuïtie van de deskundigen, in de beide andere zaken.
3.6 Middelonderdeel 2.3 keert zich tegen rechtsoverweging 4.4 waarin de rechtbank oordeelde:
4.4. Voor de vaststelling van de complexwaarde neemt de rechtbank het taxatierapport van [A], waarbij de residuele methode gevolgd is, tot uitgangspunt op grond van de navolgende overwegingen.
Blijkens het aanvullend advies hebben deskundigen de gemeente verzocht om toezending van de exploitatieopzet behorend bij het Uitwerkingsplan Bloemweg-Vlasakkerweg 2000 zo mogelijk geactualiseerd op 29 maart 2007 (de peildatum). De gemeente heeft de benodigde gegevens niet kunnen aanleveren, kennelijk omdat geen sluitende exploitatieboekhouding is bijgehouden. Het door de gemeente achteraf geproduceerde overzicht (bijlage 1 aanvullend advies) bood te weinig steun voor de deskundigen om tot een waardering van de complexwaarde te komen, hetgeen de gemeente op zichzelf niet heeft betwist. Vanwege het uitblijven van het presenteren van de benodigde gegevens zijdens de gemeente (hetgeen wel op haar weg had gelegen), heeft [verweerster] zoals zij zelf stelt "uit pure armoede", [A] opdracht gegeven nader onderzoek te doen naar de complexwaarde op deze inbreidingslocatie. Dit heeft geresulteerd in het taxatierapport van 17 juni 2011. De gemeente heeft dit rapport voorafgaand aan het pleidooi ontvangen en was in de gelegenheid om dit voor te leggen aan een eigen deskundige. De gemeente heeft het rapport echter niet weersproken, laat staan onderbouwd. Evenmin heeft de gemeente ter gelegenheid van het pleidooi - behoudens één enkele marginale opmerking die betrekking had op de verkoop van de garages - enige fundamentele kritiek geuit op het rapport van [A]. De rechtbank gaat niet in op het (indirecte) verzoek van de gemeente om, ingeval de rechtbank de deskundigen niet volgt in hun op intuïtie gebaseerde advies, alsnog in de gelegenheid te worden gesteld het rapport van [A] te mogen bekritiseren. Het spreekt immers voor zich dat de gelegenheid van het pleidooi bij uitstek bedoeld is om inhoudelijk te reageren op het tevoren overgelegde rapport en om (desgewenst) een eigen alternatieve berekening te presenteren. De afwachtende houding van de gemeente en haar keuze om ter gelegenheid van het pleidooi niet inhoudelijk te reageren, behoort voor haar eigen rekening te komen. Zulks geldt temeer nu inmiddels ruim vier jaren verstreken zijn na de peildatum en alle betrokkenen in de procedure bij diverse gelegenheden ruimschoots in de gelegenheid zijn geweest hun visie aan de rechtbank kenbaar te maken.
3.7 Onderdeel 2.3 onder a klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de exploitatie van het project waarvoor de onteigening plaatsvond werd gevoerd door een private ontwikkelaar zodat de Gemeente geen integrale exploitatieopzet maakte en evenmin de beschikking had over of inzicht had in de (vertrouwelijke) exploitatieopzet van de ontwikkelaar. Gelet op deze onmogelijkheid de benodigde gegevens te verschaffen valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom het op de weg van de Gemeente lag die gegevens tóch te verschaffen en evenmin waarom de rechtbank de Gemeente (impliciet) verwijt geen volledige exploitatieboekhouding te hebben bijgehouden.
3.8 De klacht kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Uit rov. 4.4 van het vonnis valt niet af te leiden dat de rechtbank miskende dat het project is ontwikkeld door een private ontwikkelaar.(12) Wel kan men zich afvragen of het op de weg van de Gemeente lag om een integrale exploitatieopzet van het mede op het onteigende gerealiseerde project aan de rechtbank over te leggen. De onteigeningsrechter behoort, voorgelicht door deskundigen, zelfstandig de schadeloosstelling te bepalen, ook als de onteigenaar zich in stilzwijgen hult en de onteigende niets zinnigs aanvoert. In de praktijk pleegt evenwel te worden gedebatteerd over de toe te kennen schadeloosstelling en de merites van de visie van de deskundigen, en gaat de onteigeningsrechter in zijn motivering in op de respectievelijke standpunten. Wat de rechtbank in de gelaakte passage overweegt (namelijk dat het op de weg van de Gemeente lag de door de rechtbank bedoelde gegevens te verschaffen, die zij echter niet verschafte) is niet dragend voor de beslissing van de rechtbank (de methode van) het rapport [A] te volgen, maar gaf naar haar oordeel [verweerster] aanleiding om dan zelf maar een partijdeskundige (namelijk [A]) op te dragen nader onderzoek te doen naar de complexwaarde van het onteigende.
3.9 Onderdeel 2.3 onder b klaagt dat het in het licht van de door de deskundigen en de Gemeente gegeven betwisting, onbegrijpelijk is dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de Gemeente het rapport [A] niet heeft weersproken, laat staan onderbouwd heeft weersproken, en dat van fundamentele kritiek van de Gemeente geen sprake is. De (door de Gemeente gedeelde) kritiek van de deskundigen en de aanvullende kritiek van de Gemeente zelf was immers juist wel fundamenteel aangezien die onder meer betrekking had op het verlaten van de intuïtieve methode en de gemotiveerde afwijzing van de residuele methode. Daarbij wijst het middelonderdeel op vier omstandigheden:
(1) het verlaten van de gemotiveerde en jarenlang gevolgde keuze van de deskundigen voor de intuïtieve methode;
(2) dat de voor toepassing van de residuele methode onvoldoende relevante en concrete gegevens beschikbaar waren;
(3) de ondeugdelijkheid van de schatting door [A] van de bouwkosten;
(4) het door [A] in de opbrengsten 'dubbel' meenemen van de opbrengst van de garages.
3.10 Ook deze klacht acht ik ongegrond. Het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente het rapport van de partijdeskundige [A] niet, en zeker niet onderbouwd, heeft weersproken, en (behoudens een marginale opmerking met betrekking tot de verkoop van de garages) geen fundamentele kritiek op dat rapport heeft geuit, lijkt mij voldoende begrijpelijk. Het onderdeel wijst niet aan in welk opzicht de Gemeente het rapport heeft weersproken en daarop nog andere kritiek heeft geuit dan het punt van de garages, maar verwijst slechts naar door de deskundigen tegen dat rapport aangevoerde bezwaren, die de rechtbank overigens in rov. 4.5 van haar eindvonnis heeft behandeld en gedeeltelijk (n.l. met betrekking tot de bouwkosten, zie hierboven onder 3.3, laatste alinea) gegrond heeft bevonden.
3.11 Onderdeel 2.3 onder c klaagt dat onbegrijpelijk is waarom de rechtbank de opmerking van de Gemeente met betrekking tot de verkoop van de garages als "marginaal" beschouwde. Deze klacht zal ik hierna bij 3.17 behandelen.
3.12 Onderdeel 2.3 onder d klaagt dat de door onderdelen 2.3a tot en met 2.3c bestreden oordelen van de rechtbank niet (voldoende) worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de Gemeente in de gelegenheid is geweest het rapport [A] (intern) aan haar eigen deskundige voor te leggen en zij bij het pleidooi in de gelegenheid was het rapport te bekritiseren alsmede sedert de peildatum ruim vier jaar zijn verstreken en alle betrokkenen bij diverse gelegenheden ruimschoots in de gelegenheid zijn geweest hun visie aan de rechtbank kenbaar te maken en de afwachtende houding van de Gemeente voor haar rekening dient te blijven. Gedaagden hebben ervoor gekozen pas vlak voor het pleidooi (ruim vier jaar na de peildatum) en ruimschoots na toezending van het tweede rapport van de (rechtbank)deskundigen, een rapport van hun partijdeskundige in te dienen waarin wederom gepleit wordt voor toepassing van de residuele methode. Gelet op de tijd die resteerde tot het pleidooi en de consequente door de Gemeente onderschreven verwerping van de residuele methode door de deskundigen, kon van de Gemeente niet worden verlangd dat zij reeds tien kalenderdagen na de ontvangst door haar advocaat van het rapport [A] bij het pleidooi een (lastige en mogelijk kostbare) alternatieve berekening op basis van de residuele methode zou overleggen.
Onderdeel 2.3. onder e voegt hieraan nog toe dat het [verweerster] was die op het laatste moment een rapport indiende betreffende een thema dat reeds herhaaldelijk in de ruim vier voorafgaande jaren aan de orde was geweest en dat hij dus ook veel eerder had kunnen indienen. Nu de late indiening van het rapport [A] de Gemeente niet valt te verwijten maar slechts [verweerster], is het (althans) zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom de rechtbank, nadat zij (in afwijking van de jarenlange en consequente keuze van deskundigen) koos voor de fundamenteel andere - maar door deskundigen wegens gebrek aan voldoende relevante betrouwbare gegevens verworpen - residuele methode, de Gemeente niet in de gelegenheid heeft gesteld om, overeenkomstig haar verzoek, haar de tijd te geven verder inhoudelijk op het rapport van [A] te reageren en zich de kosten en moeite van het vervaardigen van een reactie-rapport te getroosten.
3.13 Het rapport [A] is inderdaad in een laat stadium in het geding gebracht. De onderdelen vallen, als ik goed zie, het procesbeleid van de rechtbank aan, en wel haar beslissing om de zaak niet langer aan te houden teneinde de Gemeente gelegenheid te geven haar bezwaren tegen de calculatie in het rapport [A] te concretiseren en uit te werken. Naar mijn mening kan dit beleid door de beugel, en de klachten komen mij dan ook ongegrond voor. De Gemeente heeft na het eerste deskundigenadvies haar kaarten gezet op de waardering van de deskundigen. Nadat de rechtbank in haar tussenvonnis vraagtekens bij die waardering had geplaatst en de deskundigen in hun nadere advies hadden gepersisteerd bij hun waardering, heeft de Gemeente laten weten eerst op de waardering in het rapport [A] te willen ingaan, als de rechtbank zou beslissen dat zij de deskundigen niet zou volgen.(13) Zo'n procestactiek draagt het risico in zich, dat de rechter niet wil wachten en zich voldoende voorgelicht acht om (lites finiri oportet!) de knoop door te hakken. Dat risico heeft zich in deze zaak verwezenlijkt. Dat de rechtbank zich voldoende voorgelicht achtte vind ik begrijpelijk, zeker nu de deskundigen op de pleitzitting van 30 juni 2011 wel inhoudelijke kritiek hebben uitgeoefend op het rapport [A], en de rechtbank die kritiek heeft onderzocht en gedeeltelijk gegrond heeft bevonden (zie rov. 4.5). De klachten lijken mij dan ook ongegrond.
3.14 Middelonderdeel 2.4 keert zich tegen rov. 4.5, waarin de rechtbank overwoog:
4.5. De kritiek van de zijde van de deskundigen ter gelegenheid van het pleidooi op de berekening van [A] heeft zich toegespitst op de door [A] opgevoerde bouwkosten, deze zouden volgens de deskundigen te laag zijn ingeschat. Nadat deskundigen aanvankelijk hadden aangegeven dat [A] in zijn berekening voorbij was gegaan aan architectkosten, hebben deskundigen zelf, na een toelichting van [A], dit punt van kritiek laten vallen.
Ook hun opmerking dat de BTW buiten beschouwing is gebleven, treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel, nu uit de berekening van [A] evident blijkt dat over de volledige stichtingskosten van het project BTW berekend is.
Resteert het ter gelegenheid van het pleidooi gevoerde debat aan de hand van de door de deskundigen overgelegde pagina's uit Reed Business Information bv "(Her)bouwkosten woningen 2007" over welk type appartement als uitgangspunt genomen dient te worden in de berekening; de uitkomst van de berekening kan aanzienlijk verschillen als gevolg van deze keuze.
In reactie op de door de deskundigen ter zitting gepresenteerde globale herberekening, die de bouwkosten stelt op € 425,-/m3 (terwijl [A] in zijn oorspronkelijke berekening uitgaat van € 266,-/m3), heeft [A] ter gelegenheid van het pleidooi een nieuwe berekening gemaakt, uitgaande van de in Reed Business Information genoemde cijfers. [A] heeft gesteld dat het redelijk is om aansluiting te zoeken bij het type appartement, dat genoemd wordt op pagina 136 en waarbij de prijs genoemd wordt van € 287,-/m3, hetgeen exclusief BTW, architectkosten en andere bijkomende kosten is. [A] heeft ter zitting berekend dat indien de bouwkosten gesteld zouden worden op voornoemde prijs van € 287,-/m3, zijn berekening resulteert in een residuele waarde van € 607,46/m2. Noch de gemeente, noch de deskundigen hebben de juistheid van deze laatste berekening weersproken. Evenmin hebben zij aangevoerd, althans onderbouwd, dat het door [A] gekozen type appartement als uitgangspunt voor de berekening onjuist is.
De opmerking van de gemeente dat de opbrengstenkant in de berekening van [A] niet juist is, aangezien daarin ten onrechte opbrengsten van garages zouden zijn meegerekend, laat de rechtbank in het midden. Niet duidelijk is óf deze terloops gemaakte en verder feitelijk niet onderbouwde opmerking wel juist is en - zo ja - met welk bedrag de opbrengsten bijgesteld zouden moeten worden. Zulks leidt ertoe dat de rechtbank deze laatste berekening van [A] zal volgen en deze tot de hare maakt. Daarbij signaleert de rechtbank (zonder het uitgangspunt van de residuele methodiek te willen verlaten) dat deze uitkomst valt binnen de bandbreedte van de ter gelegenheid van het pleidooi door [verweerster] genoemde transacties, beide gelegen op nog geen 500 meter afstand van het onderhavige complex. Bedoelde transacties geven dan ook geen contra-indicatie voor de uitkomst van deze meest recente berekening door [A].
3.15 Onderdeel 2.4 onder a klaagt dat de overweging van de rechtbank waarbij de kritiek van de deskundigen is verworpen met de overweging dat de deskundigen het punt van de architectkosten hebben laten vallen en het punt van de BTW geen hout snijdt, onvoldoende is gemotiveerd omdat het betoog van de deskundigen niet slechts de architectkosten en de BTW betrof, maar ook - kort samengevat - diverse argumenten aanvoerde over de hoogte van de bouwkosten die als uitgangspunt waren genomen in de berekening.
3.16 Bij de behandeling van deze klacht stel ik voorop dat de deskundigen erop hebben gewezen dat in het rapport [A] wordt uitgegaan van te lage bouwkosten. De deskundige Berkvens heeft blijkens blz. 6 van het proces verbaal van de zitting van 30 juni 2011 verklaard:
Als je dan bijvoorbeeld, zoals [A] heeft gedaan, de helft van het plan apart neemt, dan is met de berekening van [A] in ieder geval één heel groot probleem: te weten opgave bouwkosten. In de rapportage van [A] is dit gebaseerd op CBS gegevens en die komen van de legesaanvragen. De architectkosten zitten hier echter niet bij. Ik merk ook op dat aanvragers van een bouwvergunning belang hebben om de kosten zo laag mogelijk te begroten; dit zit altijd onder de daadwerkelijke bouwkosten.
5. Ik merk op dat hier overigens heel mooi gebouwd is. Dan kom je aan bouwkosten van minstens 450,-/m2. Plomp toont u en partijen een foto van hetgeen daar gebouwd is. [A] heeft in zijn berekening 266,-/m2 opgegeven.(14)
De rechtbank heeft deze kritiek onderzocht en daarover overwogen dat [A], in reactie op de door de deskundigen ter zitting gepresenteerde globale herberekening ter gelegenheid van het pleidooi, een nieuwe berekening heeft gemaakt uitgaande van de in Reed Business Information genoemde cijfers, behorende bij een bepaald type appartement en dat noch de Gemeente noch de deskundigen hebben betwist dat dit type appartement als basis voor deze berekening kon dienen. In het licht hiervan heeft de rechtbank aan hetgeen verder was aangevoerd door de deskundigen over de hoogte van de bouwkosten naar mijn mening voorbij mogen gaan. De klacht faalt daarom.
3.17 Het onderdeel klaagt voorts over de onvoldoende gemotiveerde verwerping van het enige kritiekpunt dat de Gemeente tegen het rapport [A] heeft ingebracht, namelijk dat aan de opbrengstenkant ten onrechte opbrengsten van garages zijn meegerekend. De juistheid van die stelling is door de rechtbank in het midden gelaten zodat in cassatie van de juistheid van die stelling moet worden uitgegaan, aldus het onderdeel.
Het proces-verbaal van de zitting van 30 juni 2011 verwoordt op blz. 5 hetgeen de Gemeente op dit punt heeft aangevoerd als volgt:
9. De kritiek van de gemeente met betrekking tot het rapport [A] is als volgt. We kunnen kijken naar de opbrengsten en hoe [A] hiermee om is gegaan in zijn rapport. Punt van kritiek is bijvoorbeeld de opbrengsten van de woningen versus opbrengsten garages. Garages worden samen met een woning verkocht. In het rapport van [A] zitten deze bedragen er bij de woning in. Zo zijn er nog meer punten. (...)
De rechtbank acht (in rov. 4.4) dat een "marginale opmerking"; hiertegen komt onderdeel 2.3 onder c op met een motiveringsklacht. De rechtbank beantwoordt die "marginale opmerking" in rov. 4.5 met de overweging:
De opmerking van de gemeente dat de opbrengstenkant in de berekening van [A] niet juist is, aangezien daarin ten onrechte opbrengsten van garages zouden zijn meegerekend, laat de rechtbank in het midden. Niet duidelijk is óf deze terloops gemaakte en verder feitelijk niet onderbouwde opmerking wel juist is en - zo ja - met welk bedrag de opbrengsten bijgesteld zouden moeten worden.
Na rijp beraad ben ik geneigd deze klachten gegrond te vinden. Daar was wel wat speur- en rekenwerk voor nodig. Ik probeer dit te verduidelijken. Het rapport [A] gaat bij zijn residuele grondwaardeberekening blijkens bijlage 2 bij dat rapport uit van een projectresultaat van € 12.176.920,81. Op bijlage 5 bij het rapport is dit bedrag gespecificeerd als opbrengsten van woningen, appartementen en garageboxen. Als, zoals de Gemeente kennelijk heeft willen aanvoeren, de door [A] gehanteerde woningopbrengsten mede de opbrengsten van de garages inhouden (omdat de woningen inclusief garage werden of zouden worden verkocht) kan de opbrengst van de garages niet ook nog eens apart als onderdeel van het projectresultaat worden meegeteld. De rechtbank acht niet duidelijk met welk bedrag de opbrengsten bijgesteld zouden moeten worden als de kritiek van de Gemeente juist zou zijn, maar die bijstelling kan volgens mij logischerwijze op geen ander bedrag uitkomen dan het totaalbedrag van de door [A] gehanteerde opbrengsten van de garageboxen, te weten 11 x € 38.500 = € 423.500.(15) Bepaald geen marginaal verschil, en ook geen punt om in het midden te laten, vind ik.
3.18 Onderdeel 2.4 onder b voert aan dat onbegrijpelijk is de impliciete verwerping van de overige kritiek van de Gemeente, zoals die samengevat wordt weergegeven in §1.2 van de dagvaarding.
3.19 Deze klacht faalt naar mijn mening, omdat de onder §1.2 van de dagvaarding genoemde omstandigheden het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk maken. Voor zover het onderdeel klaagt dat de rechtbank niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, aan deze omstandigheden voorbij heeft mogen gaan, lijkt het onderdeel te hoge motiveringseisen aan het oordeel van de rechtbank te stellen.
3.20 Onderdeel 2.4 onder c klaagt dat het overnemen door de rechtbank van de ter zitting door [A] gemaakte herberekening van de residuele waarde onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het voert aan dat de deskundigen en de Gemeente de berekening zelf die [A] maakte aan de hand van het bedrag behorend bij het door hem gekozen appartement uiteraard niet kon weerspreken, maar dat zulks onverlet laat de kritiek die zag op de onderliggende uitgangspunten, met name de omvang van de bouwkosten en de opbrengsten.
3.21 Ook deze klacht lijkt mij niet gegrond. Ik verwijs naar mijn bespreking van de eerdere klachten en volsta hier kortheidshalve met de opmerking dat de rechtbank heeft overwogen dat door de Gemeente en de deskundigen niet (afdoende) is betwist dat de bouwkosten behorende bij het door [A] op pagina 136 van Reed Business Information aangewezen appartement als basis kon dienen voor een berekening in het onderhavige geval.
3.22 Onderdeel 2.4 onder d klaagt dat het overnemen van de herberekening van [A] voorts onbegrijpelijk is nu die niet is gebaseerd op voldoende op het concrete project betrekking hebbende exploitatiegegevens en de rechtbank dus niet eens op de juiste wijze de residuele methode toepast maar, in feite, een tussenvorm, die is gebaseerd op algemene gegevens en die zelfs minder op dit concrete project betrekking hebben dan de - na een descente en zorgvuldige beoordeling van dit specifieke project door de deskundigen - tot stand gekomen waardering op basis van de intuïtieve methode.
3.23 De klacht faalt in het licht van het voorgaande en omdat de klacht in wezen langs de weg van een motiveringsklacht een complete herbeoordeling van een tot het domein van de feitenrechter behorende beslispunt verlangt.
3.24 Middelonderdeel 2.5 klaagt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten ook de basis ontneemt aan de oordelen van de rechtbank in rov. 4.6 en 4.7 en het dictum sub 5.1 en 5.2. Die klacht slaagt in het verlengde van het slagen van de klachten met betrekking tot de opbrengst van de garages (onderdeel 2.3 onder c en de laatste klacht van onderdeel 2.4 onder a).
3.25 Indien Uw Raad mij volgt in mijn mening dat de klacht van onderdeel 2.3 onder c en de laatste klacht van onderdeel 2.4 onder a slagen, betekent dat, dat de rechtbank (in ieder geval in één opzicht) tóch te gemakkelijk de taxatie van de partijdeskundige [A] (grotendeels) heeft gevolgd. Ik behoef Uw Raad niet uit te leggen dat hij invloed kan uitoefenen op de omvang van het na verwijzing resterende debat door een deel van de klachten die mij op zichzelf genomen ongegrond lijken, buiten behandeling te laten.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Waarnemend Advocaat-Generaal
1 Advies van deskundigen blz. 4.
2 Immers binnen de termijn van twee weken van art. 52 lid 2 jo Pro. art. 54t lid 1 Ow.
3 Immers binnen de termijn van twee plus zes weken van art. 53 lid 1 jo Pro. art. 54t lid 1 Ow, die afliep op 7 december 2011.
4 Vonnis 13 mei 2009, rov. 2.2. (aldaar weergegeven als uitgangspunt van de deskundigen).
5 Zie in algemene zin over deze waarderingsmethode: Van der Schans en Van Heesbeen, Onteigening, Het spel en de knikkers, 2011, p. 128-130 en 158-163.
6 Productie 1 bij de pleitnotities van mr. Van Heijst van 30 juni 2011.
7 Waarover [A] op blz. 9 van zijn rapport opmerkt: "De residuele waarde wordt verkregen door de stichtingskosten exclusief de prijs voor de grond in mindering te brengen op de te verwachten marktwaarde na realisatie van het gereed product, althans de prijs die men maximaal mag besteden bij de verwerving van de grond. De marktwaarde van het vastgoedobject na realisatie staat in nauwe relatie met de bebouwingsmogelijkheden, die weer afhankelijk zijn van de fysieke, de juridische en de commerciële kwaliteit van de grond."
8 Op de voorpagina van het Financieele Dagblad van 4 maart 2013 een artikel hierover onder de kop "Grond straks weg tegen dumpprijs".
9 In deze eeuw: HR 16 november 2001, LJN ZD3019, NJ 2002/15 en HR 31 maart 2006, LJN AV1684, NJ 2006/655.
10 HR 2 mei 1973, LJN AB3514, NJ 1973/498, HR 30 mei 2001, LJN AB2151 en AB2152, HR14 april 1999, LJN AC3561, NJ 2000/394, HR 13 augustus 2004, LJN AQ6968, NJ 2005/151 en HR 25 mei 2012, LJN BW1264 (beroep verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro).
11 Zie in dit verband voorts nog J.A.M.A. Sluysmans, De vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken (diss. Leiden), 2011, p. 191-192. Sluysmans constateert dat de rechtbank zich meestal kritiekloos aansluit bij de keuze uit de diverse waarderingsmethoden die de deskundigen hebben gemaakt en hun daarop gebaseerde berekeningen, en meent dat met name een nauwelijks (door de Hoge Raad) toetsbare waardering op basis van ervaring en intuïtie voor de justitiabelen het meest onbevredigend is.
12 In rov. 3.5 van het tussenvonnis van 13 mei 2009 vermeldt de rechtbank de stelling van [verweerster] dat de gronden van het complex door de Gemeente verkocht zijn aan [C] B.V. voor een gemiddelde prijs van € 1.117,21 per m2. Dit wijst erop dat het de rechtbank niet is ontgaan dat het project door een private ontwikkelaar is ontwikkeld.
13 Zie hetgeen namens de Gemeente is verklaard op 30 juni 2011, proces-verbaal blz. 4-5. Zij heeft kennelijk niet aangevoerd dat zij onvoldoende tijd had gehad om inhoudelijk op het rapport te reageren maar, naar de kern genomen, betoogd dat bekritisering van het rapport [A] eerst opportuun is als "de overstap is gemaakt van de intuïtieve methodiek naar de residuele berekeningsmethodiek".
14 Bedoeld moet telkens zijn: m3 (kubieke meter), lijkt mij.
15 Volgens de methodiek van de berekening van [A] zou, als ik mij niet vergis, dit verschil als volgt doorwerken. De "stichtingskosten project" worden 17% (winst & risico ontwikkelaar en onvoorzien) van € 423.500 = € 71.995 lager. De "totale kosten inclusief BTW" worden € 71.995 plus 19% BTW = € 85.674 lager. Dat brengt mee dat de "bruto residuele waarde" verlaagd wordt met (€ 423.500 - € 85.674 =) € 337.826. Daar moet nog 3,5% (verwervingskosten en notariskosten verkoop) = € 11.824 af, zodat resteert € 326.002. Daar gaat vervolgens nog 6% overdrachtsbelasting = € 19.560 af zodat de "netto residuele waarde" € 306.442 lager zou worden. Dat wil zeggen per m2: € 306.442 gedeeld door de oppervlakte van het plangebied (3.867 m2) = € 79,25 per m2 lager.