Conclusie
Nr. 11/01405
Mr. Knigge
Zitting: 5 februari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 21 maart 2011 verdachte wegens "diefstal" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(1)
3. Namens verdachte heeft mr. A.B. Baumgarten, advocaat te 's-Gravenhage, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel klaagt samengevat dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van art. 310 Sr Pro., althans dat de bewezenverklaring en de afwijzing van het verzoek om de voormalige bewoners van de [a-straat 1] als getuigen te horen onbegrijpelijk is. Volgens het middel heeft het Hof miskend dat diefstal van een res nullius, ook al was het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening bij verdachte aanwezig, is "uitgesloten". In het verlengde hiervan heeft het Hof (weliswaar met toepassing van de juiste maatstaf) het verzoek tot het als getuigen horen van de voormalige bewoners volgens het middel op onjuiste grond afgewezen, omdat rechtens relevant is of de fiets op het desbetreffende moment aan een ander toebehoorde.
4.2. Voor zover thans van belang is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 08 mei 2010 te 's-Gravenhage met het oogmerk van wederrrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fiets (merk Bacina) toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte."
4.3. De bewezenverklaring berust blijkens de bijlage bij het bestreden arrest op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 7 maart 2011 verklaard - zakelijk weergegeven -:
Ik heb op 8 mei 2010 te 's-Gravenhage de fiets zien staan. Ik dacht dat ik op de fiets kon fietsen, maar toen ik wegreed kwam ik erachter dat de banden lek waren.
2. Het proces-verbaal van de politie Haaglanden, nr. PL1532 / 2010095500-2, d.d. 8 mei 2010, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal (dossier pag. 18) houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :
als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:
Op zaterdag 8 mei 2010 omstreeks 17.50 uur bevonden wij, verbalisanten, ons in burger gekleed en als zodanig niet herkenbaar als ambtenaren van politie op de Meppelweg ter hoogte van de Maartensdijklaan te Den Haag. Wij zaten op dat moment in een onopvallend surveillance voertuig en reden in de richting van de Loevesteinlaan. Wij, verbalisanten, zagen op dat moment dat er een onverzorgd uitziende Turkse man tussen de aan de Meppelweg gelegen flats uit een zijstraat kwam gelopen. Op dat moment wisten wij niet welke straat dit was, dit bleek later de Raaltestraat te zijn. De Turkse man had zwart haar, droeg een snor en een baard, had een bril op en droeg een bruine leren jas. Hij droeg in zijn rechterhand een gele plastic tas. Wij herkenden deze Turkse man als de ons ambtshalve bekende [verdachte], hierna te noemen [verdachte]. Wij, verbalisanten, zagen dat [verdachte] daarop over het trottoir liep in de richting waarin wij reden, namelijk naar de Loevesteinlaan. Wij zijn [verdachte] over de rijbaan van de Meppelweg gepasseerd, hebben het surveillance voertuig gekeerd en zijn hem, aan de overzijde van de weg, tegemoet gereden. Wij zagen vanuit ons voertuig dat [verdachte] spichtig (Hof: kennelijk is bedoeld: schichtig) om zich heen keek. Wij zagen dat [verdachte] aan meerdere gestalde fietsen zat, aan de sloten van deze fietsen rommelde. Gekomen op de hoek van de Breukelenstraat met de Vlasakkerstraat zag ik verbalisant [verbalisant 2], op dat moment op een afstand van ongeveer 30 meter bij [verdachte] vandaan, dat [verdachte] tussen twee daar geparkeerde auto's gehurkt zat en rommelde aan een fiets. Ik, verbalisant [verbalisant 2], had direct zicht op [verdachte] en zag dat hij aan een kettingslot zat, ik hoorde tevens het geluid van ijzer op ijzer. Kennelijk probeerde [verdachte] op dat moment om een slot van deze fiets open te maken. De fiets betrof een Mountainbike. Ik, verbalisant [verbalisant 2], gaf dit telefonisch door aan verbalisant [verbalisant 1]. Ik, verbalisant [verbalisant 1], stond op dat moment om de hoek van de Escamplaan met de Vlasakkerstraat, net uit zicht van [verdachte]. Ik, verbalisant [verbalisant 2], zag dat het [verdachte] kennelijk niet was gelukt om de fiets los te krijgen. Ik zag dat hij zonder de fiets mee te nemen wegliep, dat hij de straat overstak en wegliep over het trottoir van de Vlasakkerstraat in de richting van het Blaricumseplein. [Verdachte] passeerde hierbij wederom een aantal gestalde fietsen. Ik, verbalisant [verbalisant 2], zag dat [verdachte] vervolgens stopte bij een blauwe Mountainbike die tegen een lantarenpaal stond gestald. Ik zag dat [verdachte] deze mountainbike beetpakte en heen en weer bewoog. Ik hoorde hierbij geen breekgeluiden. Ik zag dat [verdachte] daarop met de fiets wegliep, kennelijk stond de fiets niet op slot. Ik zag dat [verdachte] vervolgens op de fiets stapte en wegfietste in de richting van de Escamplaan. Ik ben direct achter [verdachte] aangerend omdat ik zojuist zag dat hij een fiets wegnam, waarvan ik vermoedde dat hij die had gestolen. Ik, verbalisant [verbalisant 1], had mij inmiddels zodanig opgesteld op de hoek van de Escamplaan met de Vlasakkerstraat, dat ik direct zicht had op het eerste gedeelte van de Vlasakkerstraat. Ik zag op dat moment plotseling [verdachte] op een fiets over het trottoir van de Vlasakkerstraat fietsen, aan de overzijde van waar ik op dat moment stond. De fiets betrof een blauwe Mountainbike. Ik, verbalisant [verbalisant 2], had mij inmiddels bij verbalisant [verbalisant 1] gevoegd. Daarop hebben wij [verdachte] als verdachte van diefstal van de genoemde fiets aangehouden. Nadat de verdachte [verdachte] was verteld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, hoorden wij dat de verdachte [verdachte] onder andere zei: Ok, die fiets is niet van mij. De verdachte overhandigde ons een waterpomptang. Bij de insluitingfouillering bleek dat de verdachte in zijn tas nog een schroevendraaier en een mulitool had.
3. Het proces-verbaal van de politie Haaglanden, nr. PL1532/2010095500-3, d.d.d 8 mei 2010, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :
Als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (Hof: in aanvulling op het onder 2 genoemde relaas):
Wij, verbalisanten, zagen, dat [verdachte] veel belangstelling toonde voor geparkeerde personenauto's. Wij, verbalisanten, zagen dat [verdachte] aan de bijrijders kant liep en steeds in de personenauto's keek en daarbij aan de handgreep van het portier voelde.
4. Het proces-verbaal kennisgeving van inbeslagneming van de politie Haaglanden, nr. PL1532/2010095500-8, d.d. 9 mei 2010, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :
a. als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 2]:
Beslag onder verdachte:
Object: Fiets Atb
Merk: Bacina
Kleur: Blauw
b. "als bijlage bij het proces-verbaal gevoegde foto's van de in beslag genomen fiets met het opschrift "Racing", waarbij het hof begrijpt dat "Racing" ook gelezen kan worden als "Bacina".
4.4. In het bestreden arrest is onder het kopje "Verzoeken van de raadsman" het volgende overwogen:
"De raadsman van de verdachte heeft verzocht om een nadere rapportage omtrent de staat waarin de onderhavige fiets zich bevond en het horen van de voormalige bewoners van de [a-straat 1] te 's-Gravenhage, dit in verband met de omstandigheid dat blijkens een vervolgens op die dag ingesteld buurtonderzoek door een bewoonster in de buurt is verklaard dat de mountainbike naar alle waarschijnlijkheid van de bewoners van de [a-straat 1] was maar dat deze bewoners "gisteren" waren verhuisd.
De raadsman heeft aan zijn verzoeken de stelling ten grondslag gelegd dat de fiets een "res nullius" is, dus aan niemand toebehoorde.
Verzoek tot het horen van de bewoners van de [a-straat 1]:
De verbalisanten hebben de verdachte voorafgaande aan het wegnemen van de fiets in auto's zien kijken en aan de handgreep van diverse auto's zien voelen alsmede aan sloten van fietsen zien morrelen. Uit deze handelingen leidt het hof af dat verdachte duidelijk op zoek was naar iets van zijn gading. Bij zijn aanhouding bleek hij bovendien een multitool, een waterpomptang en een schroevendraaier bij zich te hebben. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte verklaard dat hij zijn fiets wilde opknappen en ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij verklaard dat hij meende dat hij op de fiets kon fietsen en er pas achter kwam dat de banden lek waren toen hij aan het fietsen was.
Uit voormelde omstandigheden leidt het hof af dat het opzet van de verdachte was gericht op het op die dag wegnemen van goederen van anderen. Zo al zou komen vast te staan dat voornoemde bewoners verklaren dat ze de fiets niet meer wilden komen ophalen doet dit aan de wederrechtelijkheid van de wegnemingshandeling op dat moment niet af. Op het moment van het wegnemen betrof het eventueel niet meer komen ophalen van de fiets een te verwaarlozen mogelijkheid waar de verdachte naar het oordeel van het hof geen rekening mee heeft gehouden en ook niet heeft kunnen houden. Het niet op slot staan doet hier evenmin aan af. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen nu de verdediging om voormelde redenen redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad: of de bewoners nu wel of niet van plan waren de fiets op te halen doet aan de beoordeling van deze zaak niet af.
Verzoek tot het opmaken van rapportage omtrent de staat van de fiets
Het hof zal dit verzoek als onvoldoende geconcretiseerd afwijzen. Het hof stelt voorop dat op de foto in het dossier een fiets is te zien "met alles er op en er aan". Verdachte heeft zelf verklaard dat hij meende op de fiets te kunnen fietsen. De enkele verklaring ter terechtzitting dat de fiets er op de foto in het dossier "nieuwer" uit ziet is onvoldoende reden nader te laten rapporteren.
Bewijsoverweging
Het hof is, mede met verwijzing naar het hierboven overwogene, van oordeel dat de verdachte, gelet op de staat van de fiets, niet heeft mogen aannemen dat de eigenaar hier afstand van heeft gedaan. De omstandigheid dat er geen aangifte is gedaan van diefstal kan evenmin aan het vorenoverwogene afdoen. Nog daargelaten dat een eigenaar om hem moverende redenen geen aangifte kan doen is het hof, zoals hierboven overwogen, van oordeel dat het voor de beoordeling niet van belang is wat de bewoners precies van plan waren met die fiets. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman dat de fiets een res nullius betrof."
4.5. Art. 310 Sr Pro luidt als volgt:
"Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie."
4.6. Het goed dat wordt gestolen moet dus aan iemand anders toebehoren. Uit het woord toebehoren volgt dat het hier gaat om een ruimer begrip dan het civielrechtelijke eigendomsbegrip. Dat neemt niet weg dat een goed dat aan niemand toebehoort niet vatbaar is voor diefstal. Diefstal van een res nullius (of een res derelicta, maar dit valt onder het begrip res nullius) is uitgesloten.(2) Art. 5:18 Burgerlijk Pro Wetboek, dat bepaalt dat de eigendom van een roerende zaak wordt verloren, wanneer de eigenaar het bezit prijsgeeft met het oogmerk om zich van de eigendom te ontdoen. Het klassieke voorbeeld is grof vuil dat aan de stoep wordt gezet. Door afstand te doen van de eigendom van de roerende zaak (derelictio) wordt de zaak een res nullius en daarmee krachtens art. 5:4 Burgerlijk Pro Wetboek vatbaar voor toe-eigening.(3)
4.7. Naast de vraag of het goed aan een ander toebehoort (dan wel een res nullius is), staat de vraag naar het opzet van de dader. Als de dader ten onrechte meende dat het goed aan niemand toebehoorde, moet hij worden vrijgesproken omdat het vereiste opzet ontbreekt. (4) In casu doet zich (mogelijk) een spiegelbeeldige situatie voor. De verdachte dacht dat het voorwerp dat hij wegnam van een ander was, maar dit blijkt niet het geval te zijn. De kwade trouw van de verdachte is dan onvoldoende voor een veroordeling wegens diefstal. Dat het weggenomen goed aan een ander toebehoort, is een objectief vereiste, dat los staat van hetgeen de verdachte meende of dacht. Dat objectieve vereiste zal daarbij bewezen moeten worden. Als er geen bewijs is dat het goed aan een ander toebehoorde, zal vrijgesproken moeten worden.
4.8. In deze zaak is verdachte, blijkens de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, een aantal gestalde fietsen gepasseerd en is hij gestopt bij een blauwe Mountainbike die tegen een lantarenpaal stond gestald. Daarbij betrof het een fiets "met alles er op en er aan", zo heeft het Hof overwogen onder verwijzing naar de zich in het dossier bevindende foto's van de fiets. Op zich had het Hof, in aanmerking genomen dat het dossier geen enkele indicatie bevat dat de fiets als groot vuil bij de weg was gezet, daaruit wel kunnen afleiden dat de fiets aan een ander toebehoorde. De redenering is daarbij dan dat het in het algemeen hoogst onwaarschijnlijk is te achten dat de doorsnee Nederlander, die om zijn zuinigheid bekendstaat, zo maar afstand doet van een in goede staat verkerende fiets. Bij gebreke aan aanwijzingen voor het tegendeel kan dan worden aangenomen dat van een prijsgeven van de fiets door de rechthebbende ook in het onderhavige geval geen sprake is geweest.
4.9. Het punt is echter dat die aanwijzingen voor het tegendeel er in het onderhavige geval wel waren. De fiets stond niet op slot en volgens verdachte waren de banden lek. Bovendien heeft de verdediging een beroep gedaan op de omstandigheid dat een buurtbewoonster had verklaard dat de fiets "naar alle waarschijnlijkheid" toebehoorde aan de voormalige bewoners van de [a-straat 1], die "gisteren" waren verhuisd. Is het als gezegd hoogst onwaarschijnlijk dat een Nederlander een in goede staat verkerende fiets prijsgeeft, zo mogelijk nog onwaarschijnlijker is dat een naar elders verhuizende Nederlander zijn in goede staat verkerende fiets niet meeverhuist, maar in plaats daarvan achterlaat zonder de fiets op slot te zetten, als hij van die fiets geen afstand wilde doen. Anders gezegd: het feit dat de bewoners hun fiets onbeheerd en zonder slot achterlieten, vormt een sterke aanwijzing dat zij van de fiets af wilden. Dit te meer nu het dossier geen aanwijzingen bevat dat deze bewoners op een later tijdstip aangifte hebben gedaan van de vermissing van hun fiets.
4.10. Onder deze omstandigheden ontbreekt mijns inziens het noodzakelijke bewijs dat de mountainbike aan een ander toebehoorde en was er in elk geval alle reden om een nader onderzoek hiernaar in te stellen, zodat de afwijzing van het desbetreffende verzoek niet zonder meer begrijpelijk is. Ik merk daarbij op dat de overwegingen die het Hof aan een en een ander wijdt, onvoldoende inzicht geven in zijn gedachtegang. Het lijkt er sterk op dat het Hof irrelevant heeft geacht wat de bewoners met de fiets van plan waren omdat het opzet van de verdachte hoe dan ook "was gericht op het op die dag wegnemen van goederen van anderen" en dat de verdachte "niet heeft mogen aannemen" dat de eigenaar afstand van de fiets had gedaan. Als dat inderdaad de gedachtegang van het Hof is geweest, heeft het Hof miskend wat onder 4.7 voorop is gesteld. Ook in geval van kwade trouw moet voldaan zijn aan het objectieve vereiste dat de fiets aan een ander toebehoorde. Zo het Hof dat niet heeft miskend en enkel tot uitdrukking willen brengen dat de (toekomst)plannen van voornoemde bewoners er voor de beoordeling van de zaak niet toe doen, geldt dat 's Hofs overweging heengaat langs de bewijsvraag en het daarop betrekking hebbende verzoek tot nader onderzoek. Dat onderzoek richtte zich niet op de plannen van de bewoners, maar op de vraag of die bewoners op het moment waarop de verdachte de fiets wegnam, daarvan (reeds) afstand hadden gedaan.
4.11. Ik merk voorts op dat het verlangde onderzoek zou kunnen uitwijzen, dat de buurtbewoonster zich had vergist en dat de fiets in kwestie nimmer had toebehoord aan de bewoners van [a-straat 1]. Het lijkt er dan op dat, gezien het verrichte buurtonderzoek, de fiets aan niemand uit de buurt toebehoorde. Dat wil nog niet zeggen dat sprake was van een res nullius. Niet ondenkbaar is bijvoorbeeld dat de fiets is achtergelaten door iemand die hem eerder had gestolen (en daarom geen aangifte wenste te doen).(5) Zo het Hof dit al tot uitdrukking heeft willen brengen - de overwegingen bieden daarvoor weinig steun - dan heeft toch te gelden dat die mogelijkheid pas iets van waarschijnlijkheid verkrijgt als komt vast te staan dat de fiets niet toebehoorde aan de bewoners van [a-straat 1]. Aan de onbegrijpelijkheid van de afwijzing van het gedane verzoek om nader onderzoek doet bedoelde mogelijkheid dus niet af.
5. Het middel slaagt.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 In de schriftuur wordt gesteld dat het beroep in cassatie niet gericht is tegen de vrijspraak van het subsidiair ten laste gelegde feit. Daaraan zal moeten worden voorbijgegaan omdat het cassatieberoep alleen in de cassatieakte kan worden beperkt. Daar komt dan nog bij dat de verdachte niet van het subsidiair tenlastegelegde is vrijgesproken.
2 Noyon/Langemeijer & Remmelink, Wetboek van Strafrecht (losbl.), art. 310 aant Pro. 5.
3 L. Groefsema, Groene serie zakelijke rechten (losbl.), BW, art. 5:18, aant. 1.
4 Iets anders is dat de objectieve omstandigheden kunnen maken dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de verdachte heeft gedwaald. Het verweer dat het opzet ontbrak, kan daarop afstuiten. Vgl. mijn conclusies voor HR 9 mei 2006, LJN: AV4821en HR 6 november 2007, LJN: BA8511; de conclusie van A-G Vellinga voor HR 26 oktober 2004, LJN: AR1839; conclusie A-G Silvis voor HR 4 januari 2011, LJN: BO4470; conclusie van (destijds) A-G Fokkens voor HR 22 juni 1999, LJN: ZD1510.
5 Diefstal van reeds gestolen goed is mogelijk. Zie HR 9 juli 2002, LJN: AE4256; NJ 2002/499 en HR 30 oktober 2001, LJN: AD5149, NJ 2002/128.