Conclusie
Nr. 11/03127
Mr. Knigge
Zitting: 2 april 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 29 september 2010 het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 4 december 2009 waarbij verdachte wegens "overtreding van artikel 9, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994" is veroordeeld tot een geldboete van € 380,-, subsidiair zeven dagen hechtenis en een taakstraf in de vorm van een werkstraf van dertig uren, subsidiair vijftien dagen hechtenis, bevestigd.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof de dagvaarding in hoger beroep ten onrechte niet nietig heeft verklaard, althans dat het Hof de behandeling van de zaak ten onrechte niet heeft aangehouden.
4.2. De stukken van het geding houden het volgende in:
a. de appelakte van 17 december 2009 vermeldt als adres van verdachte [a-straat 1], [woonplaats];
b. een aan het dubbel van de appeldagvaarding gehechte akte van uitreiking houdt in dat die dagvaarding op 15 juli 2010, na vergeefse aanbieding op het adres [b-straat 1], [woonplaats], is uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank te 's-Gravenhage, waarbij is voldaan aan de vijf-dagentermijn, en dat een afschrift van de dagvaarding is verzonden naar laatstgenoemd adres;
c. een GBA-overzicht van 15 juli 2010 houdt in dat verdachte vanaf 27 juni 2007 tot 17 december 2009 stond ingeschreven op het adres [a-straat 1], [woonplaats] en sinds 17 december 2009 op het adres [b-straat 1], [woonplaats];
d. verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep niet verschenen. Wel is aldaar verschenen de niet gemachtigd raadsman van verdachte. Het Hof heeft tegen verdachte verstek verleend en het vonnis waarvan beroep bevestigd.
4.3. De dagvaarding is rechtsgeldig betekend aan de griffier na vergeefse aanbieding aan het GBA-adres van verdachte. Voor zover het middel klaagt over de betekening van de appeldagvaarding is het dus ongegrond. De vraag waarop het aankomt, is of het Hof de behandeling had moeten aanhouden nu niet blijkt dat een afschrift is verzonden naar het in de appelakte vermelde adres.
4.4. In mijn conclusie voor HR 6 november 2012 (LJN BX6732) heb ik betoogd dat de regeling zoals omschreven in rov 3.38 van het standaardarrest HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317 ook na de inwerkingtreding van art. 588a Sv in 2005 haar gelding heeft behouden voor gevallen waarin het in de appelakte opgegeven adres niet kan worden aangemerkt als een formele domiciliekeuze, als een adres waarop de verdachte in de toekomst gerechtelijke mededelingen wenst te ontvangen. Dit betekent dat onderscheid gemaakt moet worden tussen twee situaties. De eerste situatie is de situatie waarin de verdachte bij het instellen van het beroep een ander adres als woonplaats heeft opgegeven dan het GBA-adres waarop de dagvaarding betekend moet worden. De tweede - door art. 588a Sv geregelde - situatie is de situatie waarin de verdachte een - eventueel van zijn woonadres afwijkend - adres heeft opgegeven voor de ontvangst van gerechtelijke mededelingen. Eén van de verschillen tussen beide situaties is dat in de eerste situatie nog steeds geldt dat een inmiddels achterhaald GBA-adres niet meetelt(1), terwijl in de tweede situatie niet van belang is of het opgegeven adres een achterhaald GBA-adres is. Het opgegeven adres verliest, zo volgt uit art. 588a lid 2 en lid 3 sub b Sv, pas zijn geldigheid als de verdachte door een in persoon bij het openbaar ministerie afgelegde verklaring daarin wijziging brengt of als hij bij een volgende "gelegenheid" (waarmee de in art. 588a lid 1 genoemde gelegenheden lijken te zijn bedoeld) uitdrukkelijk te kennen geeft dit adres niet te willen handhaven.(2)
4.5. De vraag is hoe de grens tussen beide situaties moet worden getrokken. Uit betrekkelijk recente jurisprudentie leid ik af, dat de Hoge Raad op dit punt een wat andere koers is gaan varen. Leek eerdere jurisprudentie erop te wijzen dat aan een adresopgave in de zin van art. 588a Sv de eis van uitdrukkelijkheid werd gesteld (zodat het enkele feit dat in de appelakte een ander adres was opgegeven nog niet betekende dat dit adres als een gekozen domicilie moest worden opgevat)(3), thans lijkt te gelden dat het in de appelakte vermelde adres in beginsel steeds als een adres in de zin van art. 588a Sv moet worden verstaan. In HR 18 september 2012, LJN BX4497, NJ 2012/541 oordeelde de Hoge Raad dat het door de verdachte in de volmacht verklaring genoemde adres (dat afweek van het adres in de appelakte) bezwaarlijk anders dan als een adresopgave in de zin van art. 588a Sv kon worden verstaan. In gelijke zin werd in HR 27 november 2012, LJN BX4736, NJ 2012/695 geoordeeld met betrekking tot een in de appelakte vermeld "post/verblijf/huidig adres" dat volgde op de vermelding: "Z.V.W.O.V.H.T.L.". In HR 12 maart 2013, LJN BZ3623 oordeelde de Hoge Raad dat het in de schriftelijke verklaring als bedoeld in art. 451a lid 1 Sv genoemde adres bezwaarlijk anders kon worden verstaan dan als een adres in de zin van art. 588a Sv. Dat dit adres afweek van het toenmalige GBA-adres van de verdachte blijkt uit het arrest niet, eerder het tegendeel. Een relevant punt lijkt het in elk geval niet te zijn.
4.6. Voor het trekken van conclusies is het misschien nog te vroeg. Het kan zijn dat de Hoge Raad onderscheid maakt tussen een appelakte en een verklaring ex art. 451a Sv en tussen opgave en ondertekening door de raadsman en door de verdachte zelf. Het is echter de vraag of de rechtspraktijk met dergelijke subtiliteiten moet worden belast. Ik houd het er daarom voorlopig op dat een bij het instellen van appel opgegeven adres alleen dan niet als een adres in de zin van art. 588a Sv hoeft te worden opgevat, als er duidelijke aanwijzingen zijn voor het tegendeel. Dat laatste doet zich met name voor als de voorgedrukte appelakte op de mogelijkheid van domiciliekeuze is ingericht en daarin is vermeld dat de verdachte, hoewel daarop, zoals art. 451 lid 1 Sv Pro voorschrijft, door de griffier gewezen, van die mogelijkheid geen gebruik wenste te maken. (4) Misschien is de gedachte achter de koerswijziging wel dat de verdachte, als niet blijkt dat autoriteiten hebben voldaan aan hun inspanningsverplichting om op de mogelijkheid van domiciliekeuze te wijzen, het voordeel van de twijfel dient te krijgen. Er is inmiddels tijd genoeg geweest om de formulieren aan te passen.
4.7. In casu is namens verdachte hoger beroep ingesteld door een advocaat die verklaarde namens verdachte hoger beroep in te stellen.(5) De appelakte houdt als adresgegevens in:
"[Verdachte],
geboren op [geboortedatum] 1953 te [geboorteplaats]
wonende te [a-straat 1], [woonplaats]"
In de akte ontbreekt de zinsnede dat de griffier de comparant erop heeft gewezen dat de mogelijkheid bestaat een adres op te geven dat afwijkt van het GBA-adres van de verdachte. Evenmin bevat de akte de mededeling dat de verdachte van deze mogelijkheid wel of juist geen gebruik heeft gemaakt. Een voorgedrukte ruimte voor een adresopgave in de zin van art. 588a Sv ontbreekt in de akte.
4.8. Hoewel van een uitdrukkelijke verklaring dat de verdachte de gerechtelijke mededelingen op het genoemde adres wenst te ontvangen geen sprake is en het er veel van weg heeft dat de adresgegevens het resultaat zijn geweest van het automatisch vermelden door de griffier van het (oude) GBA-adres van de verdachte, zal gelet op de hiervoor getrokken (voorlopige) conclusie hebben te gelden dat het Hof het vermelde adres bezwaarlijk anders heeft kunnen verstaan dan als een adresopgave in de zin van art. 588a Sv. Nu niet blijkt dat de verdachte dat adres op de voet van art. 588a lid 2 Sv heeft gewijzigd, terwijl een "volgende gelegenheid" als bedoeld in art. 588a lid 3 Sv zich ten tijde van de appelbehandeling niet kan hebben voorgedaan, moet de conclusie zijn dat het Hof de behandeling van de zaak niet zonder meer had mogen voortzetten.
4.9. Rest de vraag of over dit verzuim kan worden geklaagd. In HR 6 november 2012, LJN BX6732, NJ 2012/641 oordeelde de Hoge Raad dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd dat het Hof ten onrechte niet de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting heeft bevolen wegens niet naleving van art. 588a Sv indien de niet gemachtigde raadsman in de gelegenheid is gesteld de afwezigheid van de verdachte toe te lichten en daartoe niet op de bedoelde niet naleving heeft gewezen. De vraag is hoe dat moet worden begrepen. Het ging in het genoemde arrest om een raadsman die zich blijkens het proces-verbaal van de zitting over de afwezigheid van de verdachte had uitgelaten en die de bedoelde gelegenheid dus klaarblijkelijk had gekregen en benut. Moet aangenomen worden dat in een geval als het onderhavige, waarin de verschenen niet-gemachtigde raadsman niets aanvoert met betrekking tot de afwezigheid van verdachte, die raadsman de gelegenheid om dat te doen niet heeft benut of moet aangenomen worden dat hij de gelegenheid niet heeft gekregen?
4.10. Er is op dit punt een verschil met de betekening van de dagvaarding. De niet-gemachtigde raadsman heeft niet het recht om een beroep te doen op de nietigheid van die betekening. Daarom kan daarover voor het eerst in cassatie geklaagd worden. Dat wordt evenwel anders als de raadsman toch, ten onrechte, in de gelegenheid is gesteld meer aan te voeren dan waartoe hij gerechtigd was. Het gaat hier dus bij het "in de gelegenheid stellen" om een afwijking van het geldende procesrecht. De regel is dat de niet-gemachtigde raadsman niet tot de verdediging wordt toegelaten. Het spreekt dan ook eigenlijk vanzelf dat, zoals de Hoge Raad overwoog, "niet louter op grond van zijn aanwezigheid ter terechtzitting kan worden aangenomen dat de niet-gemachtigde raadsman in de gelegenheid is geweest te klagen over de betekening van de dagvaarding". (6) Anders ligt het met betrekking tot een toelichting op de afwezigheid van de verdachte en een verzoek om aanhouding met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht. Daartoe is de niet-gemachtigde raadsman juist wel gerechtigd. Als uitgangspunt kan daarom gelden dat een raadsman ter zitting de gelegenheid heeft om de afwezigheid van de verdachte toe te lichten en dat hij, als hij er het zwijgen toe doet, van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt. Voor cassatie is zo gezien pas plaats als blijkt dat de raadsman is belet om aan te voeren wat hij mocht aanvoeren.
4.11. De vraag is of anders moet worden geoordeeld als het om een beroep op de niet-naleving van art. 588a Sv gaat. Uit het genoemde arrest van 6 november 2012 leid ik af dat de niet-gemachtigde raadsman gerechtigd is om een dergelijk beroep te doen.(7) Daarom zou ook hier geredeneerd kunnen worden dat het recht om een beroep op art. 588a Sv te doen, de gelegenheid daartoe impliceert, tenzij het tegendeel blijkt. Toch denk ik niet dat de Hoge Raad die kant op zou willen. De Hoge Raad overweegt in het genoemde arrest dat de raadsman "blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting" de gelegenheid heeft gekregen om de afwezigheid toe te lichten doch daartoe niet heeft aangevoerd dat art. 588a Sv niet is nageleefd. De Hoge Raad doelt daarmee denk ik niet op het enkele feit dat de raadsman ter zitting aanwezig was, maar op het feit dat hij het woord heeft gevoerd om de afwezigheid van de verdachte toe te lichten. Het gaat er zo gezien om dat de raadsman de geboden gelegenheid daadwerkelijk heeft benut. De gedachte daarachter is misschien dat van een raadsman mag worden verwacht dat hij geen half werk levert.
4.12. In casu heeft de niet-gemachtigde raadsman niets met betrekking tot de afwezigheid van de verdachte en diens recht op aanwezigheid aangevoerd. Derhalve kan niet gezegd worden dat de raadsman, in de terminologie van de Hoge Raad, de gelegenheid heeft gekregen om een beroep te doen op art. 588a Sv.
5. Het middel slaagt.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Zie o.m. HR 13 januari 2009, LJN BG4240, NJ 2009/59 en HR 1 juni 2010, LJN BM0245 (81 RO).
2 Niet geheel duidelijk is of de Hoge Raad dat ook zo ziet. In HR 27 september 2011, LJN BR2079, NJ 2011/457 en HR 27 november 2012, LJN BX4736, NJ 2012/695 werd met een beroep op de wetsgeschiedenis overwogen dat het Hof uit een latere inschrijving in het GBA niet "zonder meer" heeft kunnen afleiden dat de verdachte het ex art. 588a Sv opgegeven adres niet wenste te handhaven. Het tweede en derde lid van art. 588a Sv bleven ongenoemd. In HR 12 maart 2013, LJN BZ3623 is een overweging toegevoegd waarin niet het tweede, maar wel het derde lid van art. 588a Sv wordt genoemd.
3 Zie o.m. HR 3 nov. 2009, LJN BJ6744; HR 6 april 2010, LJN BL4095 (81 RO); HR 1 juni 2010, LJN BM0245 (81 RO) en HR 6 juli 2010, LJN BM5086.
4 Zie HR 13 januari 2009, LJN BG4240, NJ 2009/59 en HR 29 mei 2012, LJN BW9347.
5 Uit de akte volgt niet dat deze advocaat daartoe door verdachte bepaaldelijk was gevolmachtigd.
6 HR 5 juni 2007, LJN AZ8360, NJ 2007/339; HR 2 september 2008, LJN BD2446.
7 De Hoge Raad koppelt een beroep op art. 588a Sv door middel van het woord "daartoe" aan de toelichting van de afwezigheid. Uit het feit dat de raadsman de gelegenheid om aan te voeren wat hij mocht aanvoeren, kan bovendien bezwaarlijk worden afgeleid dat hij de gelegenheid kreeg om iets aan te voeren wat hij niet mocht aanvoeren.