ECLI:NL:PHR:2018:510

Conclusie

Nr. 16/05443

Zitting: 29 mei 2018

Mr. P.C. Vegter

Aanvullende conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij verstek gewezen arrest van 25 juli 2016 door het hof Amsterdam wegens “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, veroordeeld tot een taakstraf van 120 (honderdtwintig) uren, subsidiair 60 (zestig) dagen hechtenis.

Het cassatieberoep is ingesteld door de verdachte en mr. E.M. Witjens^[1], advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Op 6 maart 2018 heb ik reeds een conclusie genomen in deze zaak waarin ik onderdeel a van het eerste middel heb besproken.^[2]De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:626 dat het eerste middel voor zover dat in mijn conclusie is besproken faalt. De zaak is vervolgens naar de rolzitting verwezen teneinde mij in de gelegenheid te stellen mij alsnog bij aanvullende conclusie uit te laten over onderdeel b van het eerste middel en het tweede middel. Van die gelegenheid maak ik hierbij gebruik.

4.
Onderdeel b van het eerste middelklaagt over de motivering van het oordeel van het hof dat verstek kon worden verleend tegen verdachte, omdat het hof de behandeling van de zaak niet heeft aangehouden teneinde verdachte in de gelegenheid te stellen die terechtzitting bij te wonen.

5. Voor alle duidelijkheid citeer ik nu eerst uit mijn conclusie van 6 maart 2018:

“Met betrekking tot de klacht over de betekening van de inleidende dagvaarding (onderdeel a) is het volgende van belang. Bij de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken bevinden zich:

- Een kopie van een akte van uitreiking waaruit blijkt dat de (post)bezorger op 2 september 2015 de brief (dagvaarding) niet heeft uitgereikt op het adres [c-straat 1] Almere met als (aangevinkte) reden dat geadresseerde niet (meer) woont op het vermelde adres en voorts dat de bezorger aldaar een afhaalbericht heeft achtergelaten;

- Een kopie van een akte van uitreiking met als adresvermelding [c-straat 1] Almere waarin is aangevinkt dat de woon- of verblijfplaats van de geadresseerde niet bekend is en met als op 14 september 2015 gedateerde verklaring van een medewerker van het openbaar ministerie dat de gerechtelijke brief is uitgereikt aan de griffier alsmede dat op grond van art. 588a Sv een afschrift van de gerechtelijke brief is verzonden aan het door de geadresseerde opgegeven adres.

- Een uitdraai ID-staat SKDB van 14 september 2015 waaruit blijkt dat verdachte niet is gedetineerd en dat verdachte:

vanaf 8 november 2012 stond ingeschreven op het adres [c-straat 1] Almere.

- vanaf 29 januari 2014 stond ingeschreven op het adres [a-straat 1] Almere.

- vanaf 16 oktober 2014 niet langer op een adres in Nederland stond ingeschreven.“^[3]

6. Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevinden zich voorts:

- een appelakte inhoudende dat de verdachte op 25 februari 2016 hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis in eerste aanleg. De akte houdt in als adres van de verdachte: [c-straat 1] Almere.

- Een aan de appelakte gehecht grievenformulier, ondertekend door verdachte op 25 februari 2016, waarop handgeschreven het volgende is ingevuld:

“Naam verdachte: [verdachte]

Adres: [d-straat 1]

Parketnummer van de zaak: 15251460-14

Datum hoger beroep: 25-02-2016”

- Een akte van uitreiking waaruit blijkt dat de (post)bezorger op 19 mei 2016 de gerechtelijke brief (dagvaarding in hoger beroep) niet heeft uitgereikt op het adres [d-straat 1] te Almere met als (aangevinkte) reden dat volgens mededeling van degene die zich op voornoemd adres bevond, de geadresseerde daar niet woont noch verblijft. Tevens blijkt uit de akte van uitreiking dat de dagvaarding in hoger beroep op 27 mei 2016 is uitgereikt aan de griffier van de rechtbank Amsterdam met als (aangevinkte) reden dat van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is. Voorts is een afschrift van de dagvaarding in hoger beroep op 27 mei 2016 aan het adres [d-straat 1] te Almere verzonden.

7. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering van belang:

Artikel 588

1. De uitreiking geschiedt:

a. aan hem wie in Nederland in verband met de strafzaak waarop de uit te reiken gerechtelijke mededeling betrekking heeft rechtens zijn vrijheid is ontnomen en aan hem wie in Nederland in andere bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaalde gevallen rechtens zijn vrijheid is ontnomen: in persoon;

b. aan alle anderen: in persoon of indien betekening in persoon niet is voorgeschreven en de mededeling in Nederland wordt aangeboden:

1°. aan het adres waar de geadresseerde als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen, dan wel,

2°. indien de geadresseerde niet als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen, aan de woon- of verblijfplaats van de geadresseerde, dan wel,

3°. indien de geadresseerde niet als ingezetene is ingeschreven in de basisregistratie personen noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem bekend is, aan de griffier van de rechtbank van het arrondissement waar de zaak zal dienen of laatstelijk heeft gediend.

2. (…).

3. Indien in het geval bedoeld in het eerste lid, onderdeel
b, onder 1° of 2°,

a. de geadresseerde niet wordt aangetroffen, geschiedt de uitreiking aan degene die zich op dat adres bevindt en die zich bereid verklaart het stuk onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen;

b. niemand wordt aangetroffen, geschiedt de uitreiking aan de geadresseerde of aan een door deze gemachtigde op de plaats die vermeld wordt in een schriftelijk bericht dat op het in de mededeling vermelde adres wordt achtergelaten. Uitreiking aan een door de geadresseerde schriftelijk gemachtigde geldt als betekening in persoon;

c. geen uitreiking heeft kunnen geschieden, wordt de mededeling teruggezonden aan de autoriteit van welke zij is uitgegaan. Indien blijkt dat de geadresseerde op de dag van aanbieding en tenminste vijf dagen nadien als ingezetene in de basisregistratie personen was ingeschreven op het in de mededeling vermelde adres, wordt de mededeling vervolgens uitgereikt aan de griffier van de rechtbank van het arrondissement waar de zaak zal dienen of laatstelijk heeft gediend. Het openbaar ministerie zendt alsdan een afschrift van de mededeling onverwijld toe aan dat adres, van welk feit aantekening wordt gedaan op de akte van uitreiking, bedoeld in artikel 589.

Artikel 588a

1. In de navolgende gevallen wordt een afschrift van de dagvaarding of oproeping van de verdachte om op de terechtzitting of nadere terechtzitting te verschijnen toegezonden aan het laatste door de verdachte opgegeven adres:

a. (…)

b. (…)

c. indien door of namens de verdachte bij het instellen van een gewoon rechtsmiddel in de betrokken zaak een adres in Nederland is opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden.

(…)

3. Verzending van een afschrift als bedoeld in het eerste lid kan achterwege worden gelaten indien:

a. het opgegeven adres gelijk is aan het adres waaraan de dagvaarding of oproeping ingevolge artikel 588 moet Pro worden uitgereikt;

b. de verdachte, nadat hij bij een eerdere gelegenheid als bedoeld in het eerste lid een adres heeft opgegeven waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden, bij een volgende gelegenheid uitdrukkelijk te kennen geeft dit adres niet te willen handhaven;

c. de dagvaarding of oproeping inmiddels aan de verdachte in persoon dan wel aan een andere persoon als bedoeld in artikel 588, derde lid, onder b, is uitgereikt.

8. De invoering van art. 588a Sv werd onder meer als volgt toegelicht^[4]:

“Artikel 588a geeft de verdachte op drie momenten de gelegenheid om een adres op te geven - anders dan zijn of haar GBA-adres - waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden gezonden: bij het eerste verhoor, bij het begin van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en bij het instellen van een gewoon rechtsmiddel. Dit behoeft niet het woonadres te zijn maar kan ook een ander adres zijn waarop de verdachte bereikt kan worden (bijvoorbeeld het adres van een familielid of dat van zijn advocaat). Indien de verdachte van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt, is het OM vervolgens verplicht om een afschrift van de dagvaarding of oproeping van de verdachte om op de (nadere) terechtzitting te verschijnen aan het laatste door de verdachte opgegeven adres te zenden. De verdachte heeft de mogelijkheid om in zijn adresopgave verandering te brengen, maar moet daarvoor wel naar het parket komen om in persoon een daartoe strekkende verklaring af te leggen. Buiten deze gevallen behoeft het OM geen rekening te houden met adresopgaven van de verdachte. De regeling van het eerste lid, in combinatie met het tweede lid, is limitatief. Een brief gezonden aan het parket met het verzoek stukken (ook) naar adres X te zenden, brengt voor het OM dan ook niet de verplichting mee om dat te doen. Hetzelfde geldt voor een adresopgave bij gelegenheid van een verhoor door de rechter-commissaris, een casus waar de NVvR een vraag over stelt. De RC zal in zo’n geval de verdachte die wijziging in zijn bij de politie opgegeven adres wenst te brengen, moeten verwijzen naar de balie van het parket. Betreft het een kennisgeving van verhuizing dan ligt het nog meer voor de hand om de verdachte te verwijzen naar de gemeente voor een wijziging in de GBA. In het licht van deze mogelijkheden voor de verdachte om zich goed bereikbaar te houden voor justitie, acht de regering het limitatieve karakter van de regeling van artikel 588a, eerste lid, alleszins redelijk.”

9. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar de volgende overweging van het hof in het proces-verbaal van de zitting van het hof van 11 juli 2016:

“Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de dagvaarding juist is betekend. De verdachte geeft op het grievenformulier als adres op: [d-straat 1] . Op dat adres kon de dagvaarding niet worden uitgereikt omdat volgens mededeling van degene die zich op dat adres bevond de geadresseerde daar niet woont noch verblijft. Uit de ID-staat SKDB gedateerd 27 mei 2016 volgt dat de verdachte met ingang van 16 oktober 2014 onder de mededeling Vertrokken Onbekend Waarheen met meer staat ingeschreven in de Basisregistratie Personen. De dagvaarding is aan de griffie betekend en een kopie hiervan is naar voornoemd adres gezonden.”

10. De klacht in de cassatieschriftuur (2.6) is nu als volgt:

“Naar het oordeel van verzoeker is deze gang van zaken onjuist, althans is het oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, nu verzoeker bij het instellen van hoger beroep een afwijkend adres heeft opgegeven, aan welk adres volgens de aan de Hoge Raad toegezonden stukken geen afschrift van de dagvaarding is toegezonden.”

11. Naar ik begrijp wordt hiermee de stelling betrokken dat het in de akte van hoger beroep voorkomende adres moet worden beschouwd als een opgave is als bedoeld in art. 588a, eerste lid, onder c Sv en dat gelet daarop ter waarborging van het aanwezigheidsrecht van verdachte het onderzoek ter terechtzitting had dienen te worden aangehouden teneinde een afschrift van de dagvaarding te verzenden naar dat adres ( [c-straat 1] Almere).

12. De akte instellen hoger beroep houdt in dat verdachte zelf ter griffie is verschenen en heeft verklaard hoger beroep te willen instellen. Die akte houdt als adres van verdachte in [c-straat 1] Almere. Aan de akte is gehecht een standaardgrievenformulier waarop vragen handgeschreven zijn beantwoord. In handschrift is als adres vermeld: [d-straat 1] . Een grievenformulier moet worden gezien als een vervolg op de akte instellen hoger beroep. Het formulier heeft zonder de akte geen bestaansrecht. Zo formeel beschouwd is dus het adres op het grievenformulier een later opgegeven adres.

13. Ik heb mij afgevraagd of zich hier een van de gevallen van art. 588a, derde lid onder a t/m c, Sv voordoet waarin verzending van het afschrift aan het adres uit de appelakte achterwege kan worden gelaten. Het in de akte opgegeven adres is niet gelijk aan het adres waaraan de dagvaarding of oproeping ingevolge art. 588 Sv Pro moet worden uitgereikt (art. 588a, derde lid onder a Sv). Niet zonder meer blijkt dat er sprake is van een bij een volgende gelegenheid (indienen van grieven) uitdrukkelijk te kennen geven het adres uit de akte niet te willen handhaven (onder b). De vraag is namelijk of de enkele vermelding van een ander adres op een grievenformulier daarvoor voldoende is. Ik kom daarop terug. Tenslotte wijs ik er op dat een geval van art. 588a, derde lid, onder c Sv zich evenmin voordoet nu sprake is van een uitreiking aan de griffier.

14. In de schriftuur wordt niet betwist dat de uitreiking van de dagvaarding in hoger beroep geldig is. De klacht is, zoals reeds opgemerkt, dat er ter waarborging van het aanwezigheidsrecht geen afschrift is gezonden aan het adres in de appelakte. Het hof heeft kennelijk het adres in het grievenformulier opgevat als een door verdachte opgegeven adres, terwijl die betekenis niet is toegekend aan het adres in de appelakte. In het oordeel van het hof ligt besloten dat toezending van een afschrift aan het in de appelakte opgeven adres achterwege mocht blijven. Van opgave van een adres in een grievenformulier rept art. 588a Sv niet en voor een andere wijze van opgave van adressen dan in die bepaling is vermeld biedt noch de wet noch de onder randnummer 8 geciteerde memorie van toelichting steun.

15. Uit de hierboven onder randnummer 9 geciteerde overweging blijkt dat het hof oog heeft gehad voor de uitreiking van de dagvaarding in hoger beroep (art. 588 Sv Pro), maar het is niet zonder meer duidelijk of het hof eveneens onder ogen heeft gezien of het nog nodig was om ter waarborging van het aanwezigheidsrecht een afschrift van de dagvaarding te verzenden naar het in de appelakte vermelde adres (art. 588a Sv).^[5]Nu de wet voorschrijft dat een afschrift van de dagvaarding dient te worden verzonden naar het in appelakte opgegeven adres, kon het hof mijns inziens niet zonder nadere motivering aan dat voorschrift voorbijgaan.^[6]De wettelijke verplichting om een afschrift van de dagvaarding te verzenden wordt hier genegeerd zonder wettelijke grondslag voor het achterwege laten van de verzending van een afschrift. Dat is in uitzonderlijke gevallen wellicht niet uitgesloten, maar behoeft dan wel toelichting.^[7]

16. Ik heb mij nogmaals afgevraagd of gelet op het oordeel van het hof ondanks het ontbreken van een wettelijke grondslag nadere motivering strikt noodzakelijk is en of niet evident is dat toezending van een afschrift aan het in de akte vermelde adres achterwege kon blijven. Ligt de (ontbrekende) motivering niet min of meer in de beslissingen van het hof besloten? Beantwoording van deze vraag vergt speculatie en enige feitelijke waardering en dat is (ook) in het kader van de cassatieprocedure niet toegelaten. Te speculatief is dat evident is dat het adres uit de appelakte zonder meer is achterhaald, omdat het naar valt aan te nemen slechts om een administratieve geautomatiseerde verwerking van het adres gaat, terwijl in het grievenformulier nu juist verdachte zelf het adres expliciet en nog wel handgeschreven heeft vermeld. Zonder nader onderzoek durf ik niet aan te nemen dat het adres in de appelakte slechts automatisch is gegenereerd.^[8]Mogelijk zijn er nog andere factoren in aanmerking te nemen. De betekenis die moet worden toegekend aan de poging tot uitreiking van de dagvaarding in eerste aanleg aan het opnieuw in de appelakte opgegeven, maar volgens de uitdraai ID-staat SKDB niet actuele adres is een vraag die feitelijke aspecten heeft en daarvoor is in cassatie geen ruimte.^[9]

17. Rechtsoverweging 3.5 uit HR 24 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5019, NJ 2008/379 geeft de doorslag dat onderdeel b van het middel moet slagen:

“Bij de beoordeling van de subsidiaire klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Indien door of namens de verdachte bij het instellen van een rechtsmiddel een ander adres in Nederland is opgegeven dan dat waarop hij is ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (GBA), dient volgens art. 588a Sv een afschrift van de appeldagvaarding aan dat adres te worden toegezonden. Met het oog hierop is in art. 451, eerste lid, Sv bepaald dat de griffier aan degene die het rechtsmiddel instelt, vraagt naar het adres in Nederland waaraan de dagvaarding kan worden toegezonden. Mede met het oog op de rechtsgevolgen die voortvloeien uit de opgave van zo een van het GBA-adres afwijkend adres heeft de Hoge Raad reeds in zijn arrest van 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002, 317, in rov 3.32 gewezen op de taak van de griffie om bij het instellen van een rechtsmiddel uitdrukkelijk navraag te doen naar de actuele adresgegevens van de verdachte en niet zonder meer het uit de stukken blijkende adres over te nemen, en heeft hij in rov. 3.38 bepaald dat dat afwijkende adres in de akte rechtsmiddel dient te worden vermeld. Die laatste regel is ook in het belang van de verdachte, omdat art. 432, eerste lid onder d, Sv in de daar genoemde gevallen rechtsgevolgen verbindt aan de betekening aan dat afwijkende adres. Mede daarom moet worden vastgehouden aan de regel dat dat afwijkende adres in de - ook door degene die het rechtsmiddel aanwendt te ondertekenen - akte zelf wordt vastgelegd.”

18. De in het eerste middel onder b geformuleerde klacht slaagt. Desondanks zal ik het tweede middel bespreken voor het geval de Hoge Raad een ander oordeel heeft.

19. Het
tweede middelklaagt over de motivering van de bewezenverklaarde diefstal met braak.

20. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 10 juli 2013 te Heemstede met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een auto, heeft weggenomen

- een meetapparaat en

- een lasapparaat en

- een portemonnee en

- een identiteitskaart t.n.v. [betrokkene 1] en

- een rijbewijs t.n.v. [betrokkene 1] ,

geheel of ten dele toebehorende aan [A] en/of [betrokkene 1] , waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak.”

21. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL2544-2013051635-1 van 15 juli 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , pagina 1-5.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 15 juli 2013 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :

Ik ben namens de benadeelde [A] gerechtigd tot het doen van aangifte. Hierbij doe ik aangifte van diefstal door middel van braak uit mijn bedrijfsauto, een witte Mercedes Vito, voorzien van kenteken [AA-00-BB] vanaf een bedrijfsterrein aan de [e-straat] te Haarlem. Deze bedrijfsauto is eigendom van [B] BV te Haarlem en wordt geleased door mijn werkgever, [A] te Houten.

Op 9 juli 2013 omstreeks 7.30 uur had ik de auto geparkeerd en in goede staat achtergelaten. De projectleider en een collega van mij gingen eerst de werkzaamheden bekijken hierna moesten wij gereedschappen uit de auto halen. Omstreeks 9.00 uur kwam ik bij de auto terug en zag ik dat de ruit aan de passagierszijde was ingeslagen, ik zag dat in en rond de auto glas lag. Ik zag dat uit de auto twee koffers waren verdwenen, deze koffers stonden voorin de auto. In de blauwe koffer zat meetapparatuur, in de zwarte laskoffer zat een lasmachine met toebehoren.

Ik zag dat uit een vakje onder de radio in het dashboard mijn portemonnee was weggenomen met hierin onder andere mijn rijbewijs en identiteitskaart.

Ik heb niemand het recht en/of toestemming gegeven deze goederen, die mij en het bedrijf in eigendom toebehoren, weg te nemen met het oogmerk zich deze wederrechtelijk toe te eigenen.

Bijlage weggenomen goederen

Object : Portemonnee

Eigenaar : [betrokkene 1]

Object : Rijbewijs

Eigenaar : [betrokkene 1]

Object : Idkaart

Eigenaar : [betrokkene 1]

Object : Meetapparatuur

Registratienummer : [001]

Serienummer: : [002]

Eigenaar : [A]

Object : Lasapparatuur

Serienummer : [003]

Eigenaar : [A]

2. Een proces-verbaal van verhoor aangever met nummer PL2544-201351635-5 van 17 juli 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , pagina 1-2.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 17 juli 2013 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van. [betrokkene 1] :

Op 15 juli 2013 heb ik aangifte gedaan van diefstal door middel van braak uit mijn bedrijfsauto, een witte Mercedes Vito, voorzien van kenteken [AA-00-BB] . In deze aangifte zijn een paar fouten geslopen. Het incident heeft niet plaatsgevonden in Haarlem, maar op de [f-straat] te Heemstede. De juiste datum moet zijn 10 juli 2013. Ik was om 8.10 uur terug bij de auto en hierna ontdekte ik de diefstal. Tevens is de bedrijfsnaam niet juist vermeld, dit moet zijn [A] , gevestigd te Houten.

3. Een geschrift, zijnde een verklaring van [betrokkene 2] van 22 juli 2013.
Dit geschrift houdt in, zakelijk weergegeven:

Op 12 juli (het hof begrijpt: 2013) werd door een onbekende man naar ons bedrijf gebeld. Hij bood een OTDR en een glasvezel lasmachine aan. De apparatuur stond ook op Marktplaats.nl voor € 5.000,-. Ik heb toen een laag bod van € 1.000,- uitgebracht alleen op de OTDR. De adverteerder nam toen opnieuw telefonisch contact op en we hebben wat heen en weer onderhandeld en ik heb diverse vragen gesteld. Als ik echter technische vragen stelde, moest hij dat iedere keer navragen bij een ander en belde hij terug. Hij zie dat het apparaat “single mode” en in “duo mode” kon werken. Ik heb hem toen om het serienummer gevraagd, zodat ik e.e.a. kon checken. Deze [betrokkene 3] heeft me toen het serienummer van de OTDR gegeven (OTDR: [001] , serienummer [002] . Het mobiele nummer waarop hij te bereiken was, heeft hij me gemaild: [06-001] .

4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1247-2013075504-7 van 28 oktober 2013 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , pagina 1-3.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 10 juli 2013 tussen 7.30 uur en 8.10 uur vond een diefstal uit een bestelauto plaats op de [f-straat] te Heemstede. Bij deze diefstal werden onder andere diverse gereedschappen (o.a. las- en meetapparatuur) met een nieuwwaarde van ruim 27.000 euro weggenomen. De toegang tot de auto werd verkregen door het inslaan van een portierraam aan de bijrijderzijde. Aangever [betrokkene 1] was op dat moment tezamen met zijn collega [betrokkene 4] .

Gebleken is dat de weggenomen gereedschappen vanaf 11 juli 2013 via diverse internetsites, Markplaats, Speurders en Martknet, te koop werden aangeboden. De gebruikte adverteerdersnaam betrof “ [betrokkene 5] ” en “ [betrokkene 3] ”, beiden uit Hilversum.

Een medewerker van benadeelde [A] , [betrokkene 6] , was door een medewerker van het bedrijf ATM Telesignaal, [betrokkene 2] , op de hoogte gebracht van het feit dat hij een aantal keer contact had gehad met ene “ [betrokkene 3] ” die soortgelijke gereedschappen als welke bij de diefstal waren weggenomen, via Marktplaats te koop aanbood. Desgevraagd had “ [betrokkene 3] ” het serienummer van een van de aangeboden gereedschappen (meetapparatuur) doorgegeven. Dit serienummer kwam overeen met het serienummer van het bij de: diefstal van uit de auto weggenomen meetapparatuur. Tevens had “ [betrokkene 3] ” bij het contact met [betrokkene 2] gebruik gemaakt van het telefoonnummer [06-001] .

Raadpleging van internet wees uit dat het met vermelding van de naam “ [verdachte] ” en het telefoonnummer [06-001] in een eerdere advertentie op Marktplaats kaarten te koop werden aangeboden. Uit gegevens bleek dat alle drie de advertenties waarin de weggenomen gereedschappen op Marktplaats, Marktnet en Speurders te koop werden aangeboden, waren geplaatst met gebruikmaking van het ip-adres [004] . Voorts stond als gebruikergegevens vermeld:

- [betrokkene 5] , [postcode] Hilversum (Speurders en Marktnet)

- [betrokkene 3] , [postcode] Hilversum (Marktplaats).

Raadpleging van het ip-adres [005] (het hof begrijpt: [004] ) wees uit dat dit door de provider was afgegeven aan:

- [betrokkene 7] , [b-straat] Almere.

Raadpleging van de gemeentelijk basisadministratie wees uit dat op het adres [b-straat] Almere staat ingeschreven: [betrokkene 8] .

Vastgesteld kon worden dat de gebruiker van het mobiele nummer [06-001] in de periode 1 juni 2013 tot en met 3 oktober 2013 meer dan 50x telefonisch contact heeft met [betrokkene 8] voornoemd.

Voorts kon worden vastgesteld dat er 278x telefonisch contact plaatsvond met de gebruiker van het telefoonnummer 036- [nummer] . CIOT-bevraging van dit telefoonnummer wees uit dat dit is afgegeven aan:

[betrokkene 9] , [g-straat] Almere.

Raadpleging van de politiesystemen wees uit dat op het adres [g-straat] te Almere meerdere meldingen van een echtelijke twist waren geweest tussen [betrokkene 9] en [verdachte] , [geboortedatum] -1990 te [geboorteplaats] .

5. Een geschrift, te weten Verkeersgegevens telefoonnummer [06-001] over de periode 1 juni 2013 tot en met 21 september 2013, ongenummerd.

Dit geschrift houd tin, zakelijk weergegeven:

Datum tijd telefoonnummer Straat

10-07-2013 7:06:22 [06-001] [f-straat]

Plaats telefoonnummer

2102 Heemstede [06-002]

6. Een proces-verbaal van verhoor verdachte PL1247-2013075504-9 van 9 november 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , pagina 1-7.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 november 2013 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:

Ik verblijf op het adres [b-straat] Almere. Ik verblijf daar 6 maanden of zo, misschien iets langer. Ik verblijf daar met [betrokkene 8] . Het klopt dat mijn telefoonnummer [06-001] is.”

22. Voorts heeft het hof in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen:

“
Bespreking van de gevoerde verweren

Op het door de verdachte op 25 februari 2016 ingevulde en ondertekende grievenformulier heeft de verdachte onder meer kenbaar gemaakt dat hij van mening is onschuldig te zijn en dat hij bezwaren heeft tegen de (hoogte van) de opgelegde straf.

De verdachte heeft tegenover de politie verklaard dat [betrokkene 4] , naar achteraf bleek de gestolen goederen met de computer waar de verdachte gebruik van maakte, te koop heeft aangeboden op internet. Daarbij heeft [betrokkene 4] verdachtes telefoonnummer vermeld en deze telefoon ook gebruikt.

Het hof acht deze verklaring van de verdachte niet aannemelijk en overweegt daartoe als volgt.

De verdachte heeft wisselend verklaard over de vraag wanneer en hoe lang [betrokkene 4] bij hem in de woning is geweest om de gestolen goederen in een advertentie op internet te zetten. Het hof stelt vast dat de verdachte zijn verklaring steeds heeft bijgesteld op het moment dat hij met nieuwe onderzoeksgegevens werd geconfronteerd door de hem verhorende verbalisanten. Daar komt bij dat de verdachte heeft gesteld dat [betrokkene 4] , op de dag van de plaatsing van de advertentie die betrekking had op de verkoop van de weggenomen gereedschappen die ochtend bij hem was en tot de middag is gebleven. Vastgesteld is dat [betrokkene 4] diezelfde ochtend om 10.46 uur onder zijn eigen telefoonnummer werd gebeld door het telefoonnummer van de verdachte. Dit strookt niet met verdachtes verklaring dat [betrokkene 4] die ochtend de telefoon van de verdachte zou hebben gebruikt.

Gelet op het feit dat de telefoon van de verdachte vlak voor de diefstal uitstraalde in Heemstede nabij de plek van de diefstal; hij op dat moment belde met [betrokkene 4] die de goederen bij zich had die later zijn gestolen; de gestolen goederen op het internet werden aangeboden waarbij het telefoonnummer van de verdachte werd opgegeven; de goederen op het internet werden geplaatst waarbij het IP adres werd gebruikt van de woning waar de verdachte verbleef, is het hof van oordeel dat het verdachte is geweest die de diefstal door middel van braak heeft gepleegd.

medeplegen

Anders dan de advocaat-generaal acht het hof het onderdeel medeplegen niet bewezen en overweegt daartoe als volgt.

Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid bij een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende en bewuste samenwerking.

Bij de beoordeling of daaraan is voldaan, kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de medeverdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Van een gezamenlijk plan van de verdachte en [betrokkene 4] (of een ander persoon) is niet gebleken. Ook blijkt niet uit het dossier van een onderlinge taakverdeling. Evenmin is uit het dossier op te maken welke rol [betrokkene 4] in de voorbereiding en/of de uitvoering van de diefstal heeft gehad. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en [betrokkene 4] (dan wel een ander persoon) niet is komen vast te staan. Het enkele feit dat de verdachte rond het tijdstip van de diefstal telefonisch contact heeft gehad met [betrokkene 4] is daartoe onvoldoende. Deze gedraging zou kunnen duiden op het verschaffen van inlichtingen, dan wel behulpzaam zijn bij het plegen van een misdrijf, zodat er sprake zou kunnen zijn van medeplichtigheid aan de kant van [betrokkene 4] . Gelet op het voorgaande zal de verdachte worden vrijgesproken van het in het primair tenlastegelegde medeplegen.”

23. Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Verdachte is ter terechtzitting van het hof niet verschenen en evenmin is een door hem gemachtigde raadsman aldaar verschenen, waarna verdachte door het hof bij verstek is veroordeeld. Van door of namens de verdachte ter terechtzitting gevoerde verweren is dus geen sprake. Desondanks heeft het hof naar aanleiding van het grievenformulier van verdachte en zijn bij de politie afgelegde verklaringen enkele nadere overwegingen gewijd aan het (mogelijke) standpunt van verdachte in de onderhavige strafzaak, hetgeen te prijzen valt. Geen rechtsregel verplicht de rechter immers te beslissen omtrent enig door de verdachte (schriftelijk) gevoerd verweer, dat niet door of namens de verdachte ter terechtzitting uitdrukkelijk is voorgedragen.^[10]Zo behoeft de rechter niet in te gaan op verweren die tijdens het opsporingsonderzoek zijn gevoerd,^[11]of op de aan de appelakte gehechte opgave van bezwaren (grievenformulier).^[12]Op de rechter rust evenmin een responsieplicht op een mogelijk uit een bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte te destilleren verweer. Indien dergelijke verweren ter terechtzitting van het hof niet door of namens verdachte zijn herhaald, wordt de verdachte geacht zijn verweren te hebben laten varen. Nu het hof aldus onverplicht heeft gerespondeerd op hetgeen verdachte bij de politie heeft verklaard en/of op het grievenformulier heeft vermeld, kan over de inhoud van een reactie van die aard in cassatie niet met vrucht worden geklaagd.^[13]

24. Het middel klaagt evenwel niet over de verwerping van een verweer, maar bevat de klacht dat de door het hof gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kunnen dragen. Uit de bewijsmiddelen zou niet meer blijken dan dat de telefoon van verdachte een half uur tot een uur voorafgaand aan de diefstal heeft ‘uitgestraald’ nabij de plek van de diefstal. Voorts zouden de bewijsmiddelen de overweging van het hof dat verdachte vlak voor de diefstal [betrokkene 4] heeft gebeld niet kunnen dragen, nu daaruit niet blijkt dat het telefoonnummer dat kennelijk is gebeld (te weten [06-002] ) bij [betrokkene 4] in gebruik is. Ter beoordeling van de begrijpelijkheid van dat oordeel, komt aan de geciteerde bewijsoverweging wel enige relevantie toe.^[14]

25. Uit de door het hof gebezigde bewijsvoering volgt dat aangever op 10 juli 2013 in de ochtend samen met zijn collega [betrokkene 4] aanwezig is op de [f-straat] te Heemstede voor het verrichten van werkzaamheden. Nadat de auto is afgesloten en zij de te verrichten werkzaamheden gaan bekijken, is tussen 07:30 en 8:10 uur een portemonnee, identiteitskaart, rijbewijs, meetapparatuur en lasapparatuur uit de bedrijfsauto is weggenomen, van welke auto de ruit aan de passagierszijde was ingeslagen (bewijsmiddel 1 en 2). Het telefoonnummer van verdachte straalt op die dag om 07:06:22 uur uit op een zendmast in Heemstede, vlakbij de plek waar de goederen uit de auto zijn weggenomen (bewijsmiddel 2, 5 en 6). De goederen worden een dag erna (11 juli 2013) op diverse websites aangeboden. De advertenties zijn geplaatst vanaf het IP-adres waar verdachte op dat moment verblijft (bewijsmiddel 4 en 6). Voorts is er door een man op 12 juli 2013 onder andere een OTDR^[15]aangeboden dat ook op marktplaats stond, waarvan het serienummer overeenkomt met het serienummer van de gestolen meetapparatuur. Het telefoonnummer waarop de man die de meetapparatuur aanbiedt bereikbaar is, betreft het telefoonnummer van verdachte (bewijsmiddel 3, 4 en 6). Gelet hier op kunnen de door het hof gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring dragen.

26. Met de steller van het middel meen ik dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden opgemaakt dat het telefoonnummer “ [06-002] ” toebehoort aan [betrokkene 4] ,^[16]zoals door het hof overwogen. Tot cassatie behoeft dat evenwel niet te leiden. Gelet op hetgeen ik hiervoor onder randnummer 23 tot en met 25 heb opgemerkt en bij gebrek aan een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer, kon en mocht het hof aannemen dat het de verdachte is geweest die de diefstal met braak heeft gepleegd. Voorts wordt het door de verdachte geschetste en door het hof niet aannemelijk geachte alternatieve scenario, inhoudende dat [betrokkene 4] de spullen uit de auto zou hebben gestolen, reeds in voldoende mate door de gebezigde bewijsmiddelen weersproken, nu daaruit volgt dat deze [betrokkene 4] ten tijde van de diefstal met aangever de door hen te verrichten werkzaamheden aan het bekijken was (bewijsmiddel 1, 2 en 4). Of het telefoonnummer dat verdachte heeft gebeld aan [betrokkene 4] toebehoort is aldus van ondergeschikt belang, zodat het middel ook om die reden niet kan slagen.

27. Het tweede middel faalt.

28. Onderdeel b van het eerste middel slaagt en het tweede middel faalt.

29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het hof Amsterdam teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing arrest wegens onjuiste motivering verstekverlening en bewezenverklaring diefstal met braak

Conclusie

Voetnoten