ECLI:NL:PHR:2014:1777

Conclusie

Nr. 13/01003

Zitting: 9 september 2014

Mr. Spronken

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is bij arrest van 21 februari 2013 door het gerechtshof Den Haag wegens

- 2 primair: “medeplegen van een inlichting als bedoeld in artikel 98 van Pro het Wetboek van Strafrecht opzettelijk openbaarmaken, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting betreft”,
- 3 subsidiair: “enig geheim, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt verplicht is het te bewaren, opzettelijk schenden” en
- 4 en 6: “opzettelijk een voorwerp als bedoeld in artikel 98 van Pro het Wetboek van Strafrecht, zonder daartoe gerechtigd te zijn, onder zich houden, meermalen gepleegd”

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 13/01324, [medeverdachte], waarin ik vandaag ook concludeer.

3. Aan deze zaak ligt het volgende feitencomplex ten grondslag. Op 28 maart 2009 publiceerde De Telegraaf een artikel getiteld “AIVD faalde rond Irak”, dat was geschreven door journalisten J. van der Graaf en J. de Haas. Daarin werd gesuggereerd dat de AIVD in 2002 en 2003 blind zou hebben vertrouwd op de Britse inlichtingendienst zonder de informatie te verifiëren of de bronnen zelf te toetsen. Deze berichtgeving liep vooruit op het onderzoek van de Commissie-Davids die in januari 2009 van het kabinet de opdracht had gekregen klaarheid te scheppen aangaande de stellingname van Nederland in de Irakoorlog. In het artikel wordt verwezen naar ambtelijke evaluaties van de rol van de inlichtingendienst bij de besluitvorming van het kabinet om politieke steun te verlenen aan de Amerikaans-Britse inval in Irak. Bij de AIVD ontstond het vermoeden dat dit artikel was gebaseerd op een als ‘Stg. geheim’ gerubriceerd intern document van de AIVD, met name de derde versie van een concept Irak-notitie die door de AIVD ten behoeve van de Commissie-Davids werd voorbereid. Daarop is door de AIVD een inlichtingenonderzoek ingesteld om na te gaan of staatsgeheime gegevens (nog steeds) bij onbevoegde derden in bezit waren en om te voorkomen dat meer staatgeheimen zouden worden gelekt. Onderdeel van dit onderzoek was het afluisteren van de telefoons van genoemde journalisten. Op basis van enkele afgetapte telefoongesprekken ontstond het vermoeden dat verdachte, werkzaam bij de AIVD, en haar partner/medeverdachte [medeverdachte], een voormalig medewerker van de AIVD, de staatsgeheime informatie hadden verstrekt. Dit vermoeden werd versterkt door contacten tussen verdachte, haar partner en Van der Graaf op 2 juni 2009 en tussen Van der Graaf en collega-journalist H. Kuitert op 3 juni 2009, waarna op 4 juni 2009 een artikel van de hand van laatstgenoemden verscheen over het beveiligingsniveau tijdens het bezoek van de Dalai Lama aan Nederland, waarvan eveneens werd vermoed dat het was gebaseerd op gelekte staatsgeheime informatie. Op 11 juni 2009 bracht de AIVD een ambtsbericht uit over beide incidenten, op basis waarvan een strafrechtelijk onderzoek is gestart tegen onder meer verdachte, haar partner en Van der Graaf wegens verdenking van overtreding van art. 98 en Pro 98a Sr.

4. Het optreden van de AIVD is achteraf getoetst door de Commissie van Toezicht op de Inlichten- en Veiligheidsdiensten, naar aanleiding van een klacht van onder meer De Telegraaf, De Haas en Van der Graaf. De Commissie heeft op 10 november 2009 een adviesrapport uitgebracht,^[1]inhoudende dat de AIVD genoemde journalisten weliswaar mocht aanmerken als personen die aanleiding gaven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormden voor de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de Staat, waartegen in beginsel bijzondere bevoegdheden mogen worden ingezet. Maar de Commissie oordeelde dat op het moment van de initiële inzet van de bijzondere bevoegdheden geen sprake was van concrete aanwijzingen dat reeds meer stukken waren dan wel zouden worden gelekt en dat het uitlekken van de interne Iraknotitie niet direct schade kon toebrengen aan de nationale veiligheid. De inzet van de telefoontaps in de periode tussen 28 maart en 4 juni 2009 werd dan ook disproportioneel geoordeeld. Pas vanaf het moment van het verschijnen van het artikel over de Dalai Lama op 4 juni 2009, woog het belang van de nationale veiligheid bij het achterhalen van het lek en het vaststellen of journalisten beschikten over staatsgeheime stukken, op tegen het belang van journalistieke bronbescherming.

5. Het OM heeft daarop de strafzaak tegen journaliste Van der Graaf geseponeerd vanwege gebrek aan ander bewijs, dan het als gevolg van de onrechtmatige telefoontap verkregen materiaal. De vervolging van verdachte en haar partner is wel doorgezet.

6. De rechtbank ’s-Gravenhage, zitting houdende te Haarlem, heeft in haar vonnis van 14 juli 2010 geoordeeld dat het onrechtmatig handelen jegens Van der Graaf ook gevolgen dient te hebben in de strafzaken van verdachte en medeverdachte [medeverdachte]. De rechtbank overwoog:

“Het bewust ondergraven van [het recht van journalisten hun bronnen geheim te houden] door het onrechtmatig afluisteren van door de journalist gevoerde telefoongesprekken, met als enig doel het achterhalen van de bron, is dermate in strijd met het recht dat ook de bron zelf een beroep toekomt op de onrechtmatigheid van het daardoor verkregen bewijsmateriaal. Daarbij is niet van belang of de bron voldoet aan het zogenaamde klokkeluiderscriterium, nu die beoordeling uit de aard der zaak pas kan plaatsvinden na de onrechtmatige schending van het journalistieke bronbeschermingsrecht, welk recht goeddeels illusoir zou worden indien het onrechtmatig verkregen bewijs wel tegen de bron zou mogen worden gebruikt ”

7. Aangezien de telefoontap op Van der Graaf de basis is geweest voor het verdere onderzoek tegen verdachte en haar partner, waaronder de observatie en doorzoeking van hun woning, oordeelde de rechtbank dat:

“al het bewijsmateriaal tegen verdachte en haar medeverdachte, vergaard in het onderzoek van de AIVD, alsmede in het opsporingsonderzoek, ‘fruits of the poisonous tree’ zijn en om die reden buiten beschouwing moet blijven.”

De rechtbank heeft verdachte en [medeverdachte] bij gebrek aan ander bewijsmateriaal vervolgens vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten.

8. Het OM is van dit vonnis in beroep gekomen. Bij requisitoir in hoger beroep heeft de advocaat-generaal betoogd dat hij het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk en juridisch onjuist acht omdat enerzijds volgens hem geen sprake is geweest van het bewust ondergraven van het recht van journalisten om hun bronnen geheim te houden met als enig doel het achterhalen van de bron en anderzijds - voor zover relevant - die bron aan art. 8 en Pro 10 EVRM geen zelfstandig of afgeleid recht kan ontlenen om onaantastbaar en zelfs op strafbare wijze te communiceren met een journalist. Zelfs als wel zou worden aangenomen dat ook bronnen zelf een eigen of afgeleid recht hebben op bronbescherming en een beroep kunnen doen op schending daarvan als een journalist onrechtmatig is afgeluisterd, dan kunnen aan de uitoefening van dat recht in het kader van art. 8 en Pro 10 EVRM beperkingen worden gesteld waarbij alle feiten en omstandigheden moeten worden afgewogen. Ook bij een dergelijke afweging komt de advocaat-generaal tot de conclusie dat verdachte geen gerechtvaardigd beroep kan doen op een recht op bronbescherming. Hij verwoordt het als volgt:

“Door in strijd met de wet en het plegen van ernstige misdrijven staatsgeheime informatie te verstrekken aan de media, hebben beide verdachten als verstrekkers (bronnen) van inlichtingen de beperkingen van in elk geval art. 10 EVRM Pro aan hun laars gelapt en konden zij als ervaren AIVD-ambtenaren ook voorzien dat het EVRM noch de nationale wetgeving hen zou beschermen tegen mogelijke inbreuken op hun grondrechten, althans voor zover daarvan kan worden ge-sproken door het afluisteren van de betreffende journaliste. Ook daarom kunnen zij geen gerechtvaardigd beroep doen op de vrijheid van meningsuiting of op een (afgeleid) recht op bronbescherming of op de aantasting van hun privacy door het bekend worden van hun personalia vanwege een schending van een rechtsnorm in een andere strafzaak. In de context van art. 6 EVRM Pro: het optreden van de AIVD jegens journaliste Van der Graaf heeft geen schending opgeleverd van aan de verdachten [verdachte] en [medeverdachte] toekomende fundamentele, maar niet absolute rechten, laat staan een dergelijke schending die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.”^[2]

9. De advocaat-generaal is ook nog ingegaan op de situatie dat een geheimhoudingsplicht geschonden wordt als er sprake is van een misstand die aan de kaak gesteld wordt in het kader van de klokkenluidersregeling. Die situatie doet zich volgens de advocaat-generaal niet voor omdat er helemaal geen sprake was van een misstand bij het opstellen van een notitie voor de Commissie-Davids of bij de beveiliging van de Dalai Lama. Zijn conclusie is:

“dat bronnen in het algemeen er wel op mogen vertrouwen dat hun personalia niet via journalisten of via het toepassen van dwangmiddelen op journalisten bekend worden, maar dat vertrouwen is geen eigen of afgeleid recht waarop zij rechtens een beroep kunnen doen en dat vertrouwen kan ook niet absoluut zijn (er kunnen gerechtvaardigde belangen bestaan om journalisten te dwingen hun bronnen bekend te maken). Bovendien hebben bronnen geen absolute rechten op vrije meningsuiting en vrije communicatie met journalisten en hun beroep op rechtsbescherming als bron moet in het concrete geval ook te billijken en te rechtvaardigen zijn.

Mijn betoog van zojuist houdt ook in dat [verdachte] en [medeverdachte] geen gerechtvaardigd beroep kunnen doen op enige rechtsnorm die beoogt hun belangen te beschermen en dat zij redelijkerwijs ook niet zijn getroffen in enig eigen belang dat in casu bescherming had of behoorde te hebben van de norm die in de strafzaak tegen de journaliste is geschonden.”

10. De raadsvrouw van verdachte heeft bij pleidooi in hoger beroep primair de niet-ontvankelijkverklaring van het OM bepleit en subsidiair bewijsuitsluiting van het verkregen bewijsmateriaal, vanwege - voor zover van belang voor de beoordeling van het middel - schending van het in art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Uit het zeer uitvoerige maar niet altijd even heldere pleidooi destilleer ik de volgende concrete standpunten, waarbij ik mij beperk tot de aspecten die gelet op de ingediende middelen relevant zijn.

a. Een verdachte heeft het recht belastend materiaal dat tegen hem wordt aangedragen te kunnen toetsen op betrouwbaarheid en strijdigheid met de wet. In dat verband:

- is aan verdachte de mogelijkheid onthouden om te toetsen of de bewuste informatie wellicht door anderen dan verdachte aan journalisten zijn verstrekt. Tientallen binnen de AIVD hadden toegang tot de bewuste Irak notitie;

- heeft de AIVD een selectie uit de afgetapte gesprekken gemaakt en heeft de verdediging niet de gelegenheid gehad de inhoud van de afgeluisterde gesprekken in zijn geheel te toetsen en te onderzoeken op ontlastend materiaal.

- is ontlastende informatie uit het dossier van verdachte gehouden doordat de resultaten van het op Van der Graaf gedane onderzoek van de AIVD zijn uitgesloten van bewijs.

De AIVD had, nadat verdachte als mogelijke bron in zicht kwam, het operationele onderzoek moeten overdragen aan het OM met de daarbij behorende waarborgen die aan iedere verdachte toekomen in plaats van zelf over te gaan tot afluisteren en observeren. Daardoor is het wettelijk stelsel betreffende de opsporing van strafbare feiten op ontoelaatbare wijze doorkruist en bovendien eventueel belangrijk ontlastend materiaal definitief verloren gegaan, is het dossier onvolledig en niet-toetsbaar en is de eerlijkheid van het proces onherstelbaar geschonden.

Het aanleggen van de telefoontaps op de journalisten heeft plaatsgevonden zonder vereiste voorafgaande rechterlijke toets. Ook overigens betreft de besluitvorming omtrent deze taps een opeenstapeling van opzettelijke veronachtzamingen van de principes van art. 8 en Pro 10 EVRM. Deze schending van een fundament van de rechtstaat levert détournement de pouvoir op.

Ten aanzien van de in onderhavige zaak geconstateerde schendingen van art. 8 en Pro 10 EVRM geldt geen zogenoemde Schutznorm. Algemeen wordt aangenomen dat inbreuken op de rechten van geheimhouders (in casu de journalisten) een zo fundamentele schending van de eisen van de rechtsstaat opleveren dat zij het individuele belang overstijgen. De onrechtmatigheid van de taps op de journalisten moet daarom direct consequenties hebben voor de strafzaak tegen verdachte.

11. Het hof heeft naar aanleiding van dit pleidooi het volgende overwogen:

“
Het door de AIVD verrichte inlichtingenonderzoek

De raadsvrouw van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces is geschonden doordat de AIVD eenzijdig, onbetrouwbaar en in strijd met de onschuldpresumptie onderzoek heeft verricht. Daarnaast heeft de raadsvrouw betoogd dat het afluisteren van de telefoon van journaliste Van der Graaf door de AIVD een ongerechtvaardigde schending oplevert van het in artikel 8 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) vervatte recht op respect voor het privéleven, alsmede van het uit artikel 10 van Pro het EVRM voortvloeiende recht op bescherming van journalistieke bronnen. De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van veronachtzaming van de rechten van een ieder die door dat handelen wordt getroffen.

(…)

Het hof stelt voorop dat de wetgever de toetsing van de rechtmatigheid van het handelen van de AIVD heeft toebedeeld aan de reeds hiervoor aangehaalde Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten. In artikel 64, tweede lid, aanhef en sub a, van de Wiv is bepaald dat de CTIVD is belast met het toezicht op de rechtmatigheid van de uitvoering van hetgeen bij of krachtens de Wiv is gesteld. De rechtmatigheidstoets is daarmee aan de strafrechter onttrokken. Dat neemt echter niet weg dat in een strafprocedure waarin van een inlichtingen- en veiligheidsdienst afkomstig materiaal voor het bewijs wordt gebruikt, moet zijn voldaan aan de eisen van een eerlijk proces en dat de strafrechter moet toetsen of zulks het geval is (HR 5 september 2006, NJ 2007, 336, r.o. 4.4.4).

Ten aanzien van de vraag of en in hoeverre consequenties kunnen of moeten worden verbonden aan onregelmatigheden in het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst heeft de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde arrest het volgende overwogen (r.o. 4.7):

[“]De toepassing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge artikel 132 van Pro het Wetboek van Strafvordering moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis begrepen normschendingen bij de opsporing. Artikel 359a is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek. Een onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vindt plaats buiten de verantwoordelijkheid van de politie en het openbaar ministerie en valt buiten dat verband. Zulks neemt niet weg dat onder omstandigheden de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn in de bijzondere gevallen dat

(a) doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie of

(b) het optreden van de betrokken dienst een schending van de aan een verdachte toekomende fundamentele rechten heeft opgeleverd die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een fair trial als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro.[”]

Van de onder a en b genoemde gevallen is het hof in deze zaak niet gebleken. Ook overigens levert het handelen van de AIVD, zo dat al als onrechtmatig moet worden aangemerkt, naar het oordeel van het hof geen omstandigheid op waardoor de resultaten van het door de AIVD ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt, laat staan dat dit tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte dient te leiden.

Het verweer wordt mitsdien op dit onderdeel verworpen.

Ten aanzien van de schending van het recht op privacy en het recht op vrijheid van meningsuiting als bedoeld in de artikelen 8 en 10 van het EVRM overweegt het hof voorts nog het volgende.

Artikel 8, eerste lid, van het EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven. Dit recht is blijkens het bepaalde in het tweede lid van dat artikel geenszins een ongeclausuleerd recht. Inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht is toegestaan voor zover dat bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in de in het tweede lid genoemde belangen. Aan de uitoefening van de bevoegdheid om telecommunicatie af te luisteren is inherent dat niet alleen een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de persoon wiens telefoon wordt afgeluisterd, maar ook van de personen met wie die persoon telefonisch contact heeft. Het gegeven dat de privacy van anderen dan de gebruiker van de telefoon wordt geschonden vormt dan ook geen reden om een telefoontap te verbieden. Bovendien wordt hierdoor slechts in beperkte mate een inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van die anderen. De enkele omstandigheid dat met het afluisteren van de telefoon van journaliste Van der Graaf (mede) werd beoogd de bron van een mede door haar geschreven en in De Telegraaf gepubliceerd artikel te achterhalen teneinde het lek bij de AIVD te kunnen dichten, maakt dat oordeel niet anders. Er is immers geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat de bevoegdheid om telecommunicatie af te luisteren mede wordt gebruikt om een nog onbekende persoon te identificeren.

Artikel 10, eerste lid, van het EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op vrijheid van meningsuiting, daaronder begrepen de vrijheid om inlichtingen te ontvangen en te verstrekken. Ook dit recht is - blijkens het bepaalde in het tweede lid van dat artikel - geen ongeclausuleerd recht. De uitoefening van die vrijheid kan worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn, bijvoorbeeld in het belang van de nationale veiligheid. Het recht op vrijheid van meningsuiting wordt onder meer beperkt door de bepalingen van de artikelen 98 tot en met 98c van het Wetboek van Strafrecht, welke bepalingen de door het belang van de staat of zijn bondgenoten geboden geheimhouding van informatie beogen te beschermen door het onbevoegd prijsgeven van staatsgeheime informatie strafbaar te stellen. Ambtenaren die werkzaam zijn bij de AIVD zijn uit hoofde van hun functie bij uitstek verplicht om staatsgeheime informatie geheim te houden. Indien zij die strafrechtelijk scherp gesanctioneerde verplichting schenden, kunnen zij zich niet beroepen op het in het EVRM neergelegde recht op vrijheid van meningsuiting. Buitengewone omstandigheden die zulks anders zouden maken zijn gesteld noch gebleken.

De toetsbaarheid van het door de AIVD verrichte inlichtingenonderzoek

De raadsvrouw van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces is geschonden doordat het door de AIVD verrichte inlichtingenonderzoek onvoldoende toetsbaar is voor de verdediging. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Artikel 38, eerste lid, van de Wiv bepaalt dat indien bij de verwerking van gegevens door of ten behoeve van de AIVD blijkt van gegevens die tevens van belang kunnen zijn voor de opsporing of vervolging van strafbare feiten, het hoofd van de AIVD daarvan, onverminderd het geval dat daartoe een wettelijke verplichting bestaat, schriftelijk mededeling kan doen aan het daartoe aangewezen lid van het openbaar ministerie, zijnde de LOvJT. De LOvJT kan die mededeling vervolgens controleren op juistheid. Ingevolge het derde lid van genoemd artikel dient de LOvJT, na een daartoe strekkend verzoek zijnerzijds, inzage te worden gegeven in alle aan die mededeling ten grondslag liggende gegevens die voor de beoordeling van de juistheid van die mededeling noodzakelijk zijn.

De toenmalige LOvJT is ter terechtzitting in hoger beroep uitvoerig als getuige gehoord over de wijze waarop het vorenstaande in de praktijk wordt vormgegeven. Omtrent de bevoegdheids- en verantwoordelijkheidsverdeling tussen de LOvJT en de AIVD heeft de LOvJT, naar 's hofs oordeel geheel in lijn met de Wiv, onder meer verklaard dat het hoofd van de AIVD, na afweging van de in het geding zijnde belangen van staatsveiligheid en strafvordering, geheel zelfstandig bepaalt of, en zo ja, op welk moment, een ambtsbericht wordt uitgebracht aan de LOvJT, welke mededelingen daarin worden gedaan, van welke onderbouwing die worden voorzien, en op welke wijze die mededelingen en onderbouwing worden geformuleerd. Dat neemt niet weg, aldus de LOvJT, dat de LOvJT de AIVD kan adviseren over het moment waarop een ambtsbericht wordt uitgebracht, alsook over de inhoud en de formulering van dat ambtsbericht.

De LOvJT heeft verklaard dat de AIVD niet altijd in het ambtsbericht de uitkomst van alle ingezette inlichtingenmiddelen vermeldt. De LOvJT moet wel kunnen controleren of de mededelingen die in het ambtsbericht zijn gedaan worden gestaafd door de hem ter inzage verstrekte gegevens/stukken. In het geval de LOvJT een misslag in het ambtsbericht signaleert, maakt hij daarvan melding in een proces-verbaal van verificatie. Of de aan het ambtsbericht ten grondslag liggende gegevens die hij ter inzage krijgt, op zichzelf juist zijn, kan de LOvJT niet controleren. Of de AIVD al dan niet rechtmatig heeft gehandeld bij de verkrijging van die gegevens, is evenmin ter toetsing aan de LOvJT, aldus de LOvJT. De LOvJT heeft erop gewezen dat de wetgever een strikte scheiding heeft beoogd tussen de taken en bijbehorende bevoegdheden van het openbaar ministerie enerzijds en die van de AIVD anderzijds, en dat het openbaar ministerie - daaronder begrepen de LOvJT - op geen enkele manier verantwoordelijkheid kan dragen voor door de AIVD ontplooide activiteiten.

Het hof concludeert op basis van het voorgaande dat de inhoud van de door de AIVD uitgebrachte ambtsberichten slechts in beperkte mate door de LOvJT kan worden getoetst. Voor zover door de AIVD verstrekte inlichtingen worden gebruikt als startinformatie voor het instellen van een strafrechtelijk onderzoek, levert dit naar het oordeel van het hof evenwel geen grote bezwaren op. Het naar aanleiding van een uitgebracht ambtsbericht ingestelde strafrechtelijk onderzoek dient immers om de gronden waarop verdenkingen berusten nader te onderzoeken. Het hof stelt in dit verband vast dat in de onderhavige zaak een uitgebreid strafrechtelijk onderzoek heeft plaatsgevonden. Zo heeft de Rijksrecherche de door de AIVD ter beschikking gestelde opnamen van afgeluisterde telefoongesprekken uitgeluisterd, onderzoek gedaan naar historische verkeersgegevens, en diverse getuigen gehoord. Van gebruik van door de AIVD vergaard materiaal zal daardoor - zo het hof tot een bewezenverklaring komt - in het onderhavige geval nauwelijks sprake zijn. De bedoelde uitgeluisterde telefoongesprekken zijn volop door de verdediging getoetst kunnen worden.

Voor zover door de AIVD verstrekte inlichtingen in aanmerking mochten komen om te worden gebruikt als bewijs in een strafzaak, levert het feit dat de LOvJT slechts in beperkte mate de inhoud van ambtsberichten kon toetsen evenmin bezwaar op. De verdediging dient in dat geval immers in de gelegenheid te worden gesteld om die inlichtingen volop ter discussie te stellen. Het hof stelt in dat verband vast dat in eerste aanleg diverse medewerkers van de AIVD, het hoofd van de AIVD en de LOvJT als getuigen zijn gehoord. De LOvJT is nogmaals ter terechtzitting in hoger beroep als getuige gehoord. De verdediging heeft daardoor alle gelegenheid gekregen om de betrouwbaarheid van mogelijke bewijsmiddelen ter discussie te stellen, en daarnaast na te gaan of zich gedurende het inlichtingenonderzoek omstandigheden hebben voorgedaan waardoor de resultaten van het door de AIVD ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt.

Het verweer wordt mitsdien op dit onderdeel verworpen.

(…)

Nu het verweer in al zijn onderdelen faalt, en het hof ook overigens geen gronden ziet om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte. Het subsidiair door de raadsvrouw van de verdachte gedane verzoek tot algehele bewijsuitsluiting behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking.”

12. Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de cassatiemiddelen. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft namens verdachte vijf middelen van cassatie voorgesteld.

13. Het
eerste middelklaagt over de verwerping van de in hoger beroep gevoerde verweren strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie dan wel bewijsuitsluiting.

Het middel valt uiteen in twee onderdelen en ziet in de eerste plaats op de verweren dat onvolledige tapgegevens, afkomstig van de AIVD, in het strafdossier tegen verdachte zijn gevoegd terwijl de verdediging deze niet heeft kunnen toetsen op ontlastend materiaal of rechtmatigheid en in de tweede plaats op het verweer dat de in strijd met artikelen 8 en 10 EVRM opgenomen telefoongesprekken met en tussen twee journalisten niet voor het bewijs in de strafzaak tegen verdachte mogen worden gebruikt.

Aangevoerd wordt dat het oordeel van het hof over deze verweren onjuist is, althans blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende met redenen is omkleed, (mede) omdat het hof niet, althans onvoldoende heeft doen blijken de argumenten van de verdediging bij de beoordeling te hebben betrokken.

14. In de toelichting op het middel wordt vanaf punt 1.16 van de schriftuur een aantal klachten geformuleerd, waarvan ik als eerste de meest principiële en belangwekkende zal bespreken. Deze klacht gaat over de vraag of ook anderen dan een journalist, in voorkomende gevallen hun bronnen zelf, zich met vrucht kunnen beroepen op het zogenoemd journalistiek bronbeschermingsrecht, waardoor in strijd daarmee vergaard bewijsmateriaal niet tegen hen mag worden gebruikt. Oftewel heeft de bron een afgeleid recht op bronbescherming?

15. In de toelichting op het middel onder 1.17 wordt betoogd dat het bestreden arrest getuigt van een verkeerde rechtsopvatting omdat het hof bij de verwerping van het verweer niet heeft meegewogen dat het gebruik van bewijsmateriaal, dat is verkregen door middel van schending van het journalistiek bronbeschermingsrecht, in een strafzaak tegen de bron zelf een ‘potentially chilling effect’ zal hebben op dit recht. De redenering is dat het journalistieke bronbeschermingsrecht beoogt te voorkomen dat derden bekend raken met de inhoud van gesprekken tussen journalisten onderling en journalisten en hun bronnen, omdat anders bronnen weerhouden zouden kunnen worden informatie die van algemeen belang is met de pers te delen. Op grond hiervan zou het bewijsmateriaal dat is verkregen door schending van het journalistieke bronbeschermingsrecht ook niet tegen de bron mogen worden gebruikt.^[3]

16. Alvorens op deze klacht in te gaan, zal ik eerst een korte uiteenzetting geven over het journalistieke bronbeschermingsrecht. In onderhavige zaak kan als vaststaand worden aangenomen dat het afluisteren en observeren door de AIVD van Van der Graaf en andere journalisten – volgens de Commissie van Toezicht op de Inlichten- en Veiligheidsdiensten – in ieder geval tot 4 juni 2009 onrechtmatig was wegens schending van hun recht op bronbescherming. Dat wordt door het OM niet betwist. Het gaat in casu dan ook niet om de vraag of het journalistiek bronbeschermingsrecht is geschonden, maar om de vraag of dit recht ook jegens de bron is geschonden, waaraan de vraag voorafgaat of ook de bron rechten kan ontlenen aan het bronbeschermingsrecht dat ten grondslag ligt aan art. 10 EVRM Pro. De focus van deze bespreking is daarom vooral gericht op de betekenis en reikwijdte van de bronbescherming in de context van het journalistieke verschoningsrecht en in hoeverre het relativiteitsvereiste of de Schutznorm hierbij een rol speelt.

17. De relevante wetsbepalingen in dit verband zijn:

Art. 7, eerste lid, Grondwet:

“Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.”

Art. 19 Universele Pro Verklaring van de Rechten van de Mens:

“Een ieder heeft recht op vrijheid van mening en meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid om zonder inmenging een mening te koesteren en om door alle middelen en ongeacht grenzen inlichtingen en denkbeelden op te sporen, te ontvangen en door te geven.”

Art. 10 Europees Pro Verdrag voor de Rechten van de Mens:

“1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. (…)
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.”

18. Volgens de huidige Nederlandse rechtspraak^[4]heeft een journalist, die als getuige wordt opgeroepen, in beginsel het recht te weigeren vragen te beantwoorden waardoor de identiteit van zijn informant of bron zou kunnen worden onthuld.^[5]

19. Deze rechtspraak is tot stand gekomen naar aanleiding van de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Goodwin v. Verenigd Koninkrijk.^[6]Het EHRM overweegt in deze zaak allereerst dat vrijheid van meningsuiting een van de essentiële fundamenten van een democratische samenleving vormt en dat de waarborgen die aan de pers moeten worden verschaft van bijzonder belang zijn. Volgens het EHRM vindt het recht van een journalist om, in het kader van de vrije nieuwsgaring, zijn bronnen geheim te houden zijn grondslag in het in art. 10 EVRM Pro gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Het recht van journalisten om hun bronnen te beschermen vloeit dus rechtstreeks voort uit art. 10 EVRM Pro. Van een situatie als voorzien in art. 218 Sv Pro is geen sprake. De journalist is namelijk geen professioneel verschoningsgerechtigde in de zin van laatstgenoemd artikel, want wat een journalist wordt toevertrouwd is juist bedoeld om te worden gepubliceerd.^[7]Voorop staat dat journalisten vanwege hun beroep een in beginsel beschermde positie innemen als zij ten behoeve van het openbare debat berichten over zaken van publiek belang. Gelet op het grote (eveneens) publieke belang van de persvrijheid en vrije nieuwsgaring,^[8]zijn in geval van een serieuze journalistieke bijdrage aan het publieke debat inbreuken op het bronbeschermingsrecht slechts toegestaan als de beperking is voorzien bij wet, een legitiem doel dient als genoemd in art. 10, tweede lid, EVRM en noodzakelijk is in een democratische samenleving.^[9]

20. Het bronbeschermingsrecht komt niet alleen in gevaar als een journalist tijdens een getuigenverhoor wordt gedwongen diens bron te onthullen. Ook het achterhalen van de identiteit van een bron door de inzet van dwangmiddelen tegen een journalist, zoals gijzeling, doorzoeking en inbeslagneming of een bevel tot afgifte van documenten, is in strijd geacht met art. 10 EVRM Pro omdat dit in de gegeven omstandigheden telkens niet noodzakelijk was in een democratische samenleving.^[10]Het Hof benadrukt dat het journalistiek brongeheim niet een “simpel” privilege is, maar een reëel onderdeel van het recht zich te informeren dat met een grote mate van behoedzaamheid moet worden behandeld^[11]en dat daarop ingrijpende maatregelen slechts in uitzonderlijke gevallen en onder rechtelijk toezicht zijn gerechtvaardigd.^[12]Zelfs als een anonieme informant met kwade opzet bewust valse informatie verspreidt, kan dat enkele feit volgens het Hof niet zonder meer een bevel tot afgifte van die informatie, met als doel het opsporen van de informant, rechtvaardigen.^[13]

21. Volgens Aanbeveling R(2000)7 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa van 8 maart 2000 betreffende het recht van journalisten om hun bronnen van informatie geheim te houden, is een journalistieke bron “any person who provides information to a journalist”.^[14]Deze definitie wordt ook gehanteerd in de Straatsburgse rechtspraak met betrekking tot journalistieke bronbescherming.^[15]Met name de toelichting op Aanbeveling R(2000)7 waarin onder nr. 17 is hierbij van belang:

“17. Any person who provides information to a journalist shall be considered as his or her "source". The protection of the relationship between a journalist and a source is the goal of this Recommendation, because of the "potentially chilling effect" an order of source disclosure has on the exercise of freedom of the media (see, Eu. Court H.R., Goodwin v. the United Kingdom, 27 March 1996, para. 39). Journalists may receive their information from all kinds of sources. Therefore, a wide interpretation of this term is necessary. The actual provision of information to journalists can constitute an action on the side of the source, for example when a source calls or writes to a journalist or sends to him or her recorded information or pictures. Information shall also be regarded as being "provided" when a source remains passive and consents to the journalist taking the information, such as the filming or recording of information with the consent of the source.”

22. Het EHRM heeft op deze definitie nuanceringen aangebracht met dien verstande dat niet iedereen die informatie aan de pers verstrekt als bron wordt aangemerkt. Het moet gaan om personen die uit vrije wil en doelbewust informatie aan de pers verstrekken met het oogmerk om het publiek te informeren over zaken die betrekking hebben op het algemeen belang of het belang van anderen. Zo werden bijvoorbeeld heimelijk gefilmde personen niet als bron aangemerkt (en het bronbeschermingsrecht niet van toepassing geacht) omdat zij niet vrijwillig figureerden met het oog op publicatie in de pers.^[16]Ook iemand die een bomaanslag opeist, met de bedoeling dat daaraan in de pers ruchtbaarheid wordt gegeven en dat anoniem doet om strafrechtelijke vervolging te ontwijken werd door het EHRM in de zogenaamde Ravage-zaak niet aangemerkt als bron, omdat het doel van de anonieme brief waarin de bomaanslag werd opgeëist niet primair erop gericht was het publiek te voorzien van informatie over zaken van algemeen belang (“matters of public interest”).^[17]Daaruit kan worden afgeleid dat ook de aard van de informatie van invloed kan zijn op de vraag of iemand als journalistieke bron in de context van art. 10 EVRM Pro wordt aangemerkt.

23. Van belang is wel nog te vermelden dat, ook als het niet gaat om een bron in de betekenis die het EHRM daaraan heeft toegekend, journalistieke informatiegaring toch onder de bescherming van art. 10 EVRM Pro valt, omdat van iedere (overheids)actie journalisten te dwingen hun materiaal prijs te geven een zogenaamd ‘chilling effect’ uitgaat als het gaat om de journalistieke vrijheid van meningsuiting. Relevant is daarbij, of het materiaal is verkregen onder toezegging van vertrouwelijkheid en geheimhouding. Het beschermingsniveau van art. 10 EVRM Pro is in een dergelijk geval echter lager, dan als het gaat om inbreuken op het recht van een journalist om zijn bron te beschermen. Het EHRM formuleert het als volgt:

24. De rechter hoeft echter een beroep op de bescherming van de bron niet te honoreren wanneer hij van oordeel is, dat gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, openbaring van de bron noodzakelijk is met het oog op een of meer van de in art. 10, tweede lid, EVRM bedoelde belangen. De overheidsinstantie die de journalist als getuige doet horen, afgifte van journalistiek materiaal vordert of een doorzoeking en inbeslagneming uitvoert, of journalisten afluistert, moet aantonen dat de noodzaak tot een dergelijke inbreuk bestaat, terwijl er tevens voldaan moet zijn aan de eisen die het tweede lid van art. 10 EVRM Pro stelt, namelijk dat de inbreuk is geregeld bij wet, een legitiem doel nastreeft en noodzakelijk is in een democratische samenleving, waarbij een subsidiariteits- en proportionaliteitstoets wordt gehanteerd. Bij die belangenafweging moet het gaan om een zéér zwaarwegend publiek belang wil dit opwegen tegen het eveneens zwaarwegende publieke belang van de bescherming van de bronnen van de journalist.^[19]

25. Voor de volledigheid dient nog te worden vermeld dat in 2008 een ontwerp-wetsvoorstel tot stand is gekomen, waarin een algemeen kader is geschetst tot vastlegging van het recht op bescherming van journalistieke bronnen.^[20]Naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in Sanoma v. Nederland^[21]is dit voorstel aangevuld met een bepaling die voorziet in uitdrukkelijke voorafgaande rechterlijke toetsing van justitieel optreden tegen journalisten.^[22]Tot een parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is het echter nog altijd niet gekomen. Navraag bij de Raad van State leerde mij dat al in augustus 2013 een nader advies is uitgebracht, maar dat publicatie van dit advies op zich laat wachten omdat het wetsvoorstel nog niet ter behandeling is ingediend bij de Tweede Kamer.

26. Tot nu toe moeten wij het in Nederland qua ‘wetgeving’ dus doen met het in de Aanwijzing toepassing dwangmiddelen bij journalisten neergelegde beleid van het OM.^[23]Deze aanwijzing biedt een toetsingskader voor de toepassing van dwangmiddelen tegen journalisten. Uitgangspunt van de aanwijzing is dat strafrechtelijk optreden waarbij het journalistiek bronbeschermingsrecht in het geding kan komen alleen is toegestaan als het doel niet op enig andere wijze kan worden bereikt. Daarbij moet sowieso worden gekozen voor de oplossing die de taakuitoefening van de journalist het minst belemmert. Bovendien moet het gaan om voorkoming of opsporing van een zeer ernstig delict waarbij het leven, de veiligheid of de gezondheid van mensen ernstig kunnen worden geschaad of in gevaar kunnen worden gebracht. Inbeslagneming en doorzoeking kunnen niet eerder plaatsvinden dan nadat een rechter hiervoor toestemming heeft verleend. Aan de rechtspositie van de bron zelf wordt in deze Aanwijzing geen aandacht besteed.

27. Duidelijk is dat het Europese Hof de bescherming van journalistieke bronnen als een van de hoekstenen van de persvrijheid beschouwt en dat dit uitgangspunt inmiddels ook in de Nederlandse jurisprudentie is verankerd. Maar wat betekent dit nu voor de bron zelf? De relevante regelingen zoals de hierboven vermelde Aanwijzing zijn alle geformuleerd vanuit het perspectief van het recht van de journalist. Dat geldt ook voor het onder 25 aangehaalde wetsvoorstel met betrekking tot bescherming van journalistieke bronnen. Ook de zaken die in Straatsburg aanhangig zijn gemaakt betreffen vrijwel alle klachten over schending van het bronbeschermingsrecht van journalisten of de tijdschriften waarvoor zij werken. Desalniettemin kan uit sommige overwegingen van het EHRM worden afgeleid dat de reikwijdte van de bescherming van art. 10 EVRM Pro een bredere is dan het recht van de journalist alleen. Zo overweegt het EHRM in de zaak van De Telegraaf v. Nederland:

“1. Protection of journalistic sources is one of the basic conditions for press freedom, as is recognised and reflected in various international instruments including the Committee of Ministers Recommendation quoted in paragraph 61 above.
Without such protection, sources may be deterred from assisting the press in informing the public on matters of public interest.[onderstreping AG] As a result the vital public-watchdog role of the press may be undermined and the ability of the press to provide accurate and reliable information may be adversely affected.
Having regard to the importance of the protection of journalistic sources for press freedom in a democratic society and the potentially chilling effect an order of source disclosure has on the exercise of that freedom [onderstreping AG], such a measure cannot be compatible with Article 10 of the Convention unless it is justified by an overriding requirement in the public interest (see
Goodwin, cited above, § 39;
Voskuil, cited above, § 65;
Financial Times Ltd. and Others, cited above, § 59; and
Sanoma, cited above, § 51).”

28. In de Ravage-zaak^[24]waarin het EHRM de persoon die door middel van een brief aan het blad Ravage een aanslag had opgeëist niet aanmerkt als bron, overweegt het EHRM in het vervolg op de reeds hiervoor geciteerde passage, die ik in verband met de leesbaarheid nog een keer in het citaat vermeld:

“64. It is undeniable that, even though the protection of a journalistic “source” properly so-called is not in issue, an order directed to a journalist to hand over original materials may have a chilling effect on the exercise of journalistic freedom of expression. That said, the degree of protection under Article 10 of the Convention to be applied in a situation like the present one does not necessarily reach the same level as that afforded to journalists when it comes to their right to keep their “sources” confidential.
The distinction lies in that the latter protection is twofold, relating not only to the journalist, but also and in particular to the “source” who volunteers to assist the press in informing the public about matters of public interest[onderstreping AG] (see
Nordisk Film, cited above).

65. In the present case the magazine’s informant was not motivated by the desire to provide information which the public were entitled to know. On the contrary, the informant, identified in 2006 as T. (see paragraph 32 above), was claiming responsibility for crimes which he had himself committed; his purpose in seeking publicity through the magazine
Ravagewas to don the veil of anonymity with a view to evading his own criminal accountability.
For this reason, the Court takes the view that he was not, in principle, entitled to the same protection as the “sources” in cases[onderstreping AG] like
Goodwin,
Roemen and Schmit,
Ernst and Others,
Voskuil,
Tillack,
Financial Times,
Sanoma, and
Telegraaf.

29. Uit voormelde geciteerde en onderstreepte bewoordingen van het EHRM leid ik af dat het journalistiek bronbeschermingsrecht niet per definitie
uitsluitendstrekt tot bescherming van de belangen van de journalist zijn bron niet prijs te geven. Art. 10 EVRM Pro beoogt ook in voorkomende gevallen bescherming te bieden aan de bron zelf, teneinde deze niet af te schrikken de pers te ondersteunen in zijn democratisch belangrijke taak informatie van publiek belang te publiceren, al moet worden toegegeven dat uit deze overwegingen niet kan worden afgeleid waaruit deze bescherming dan zou moeten bestaan. Een dergelijke vraag is naar mijn weten nog niet aan het EHRM voorgelegd.

30. Wat dat betreft is het nog van belang te verwijzen naar Principle 6, van de reeds hiervoor aangehaalde Aanbeveling R(2000)7 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa van 8 maart 2000 betreffende het recht van journalisten om hun bronnen van informatie geheim te houden en te voorkomen dat dit recht wordt omzeild. Deze luidt:

“Principle 6 (Interception of communication, surveillance and judicial search and seizure)

a. The following measures should not be applied if their purpose is to circumvent the right of journalists, under the terms of these principles, not to disclose information identifying a source:

i. interception orders or actions concerning communication or correspondence of journalists or their employers,

ii. surveillance orders or actions concerning journalists, their contacts or their employers, or

iii. search or seizure orders or actions concerning the private or business premises, belongings or correspondence of journalists or their employers or personal data related to their professional work.

b. Where information identifying a source has been properly obtained by police or judicial authorities by any of the above actions, although this might not have been the purpose of these actions, measures should be taken to prevent the subsequent use of this information as evidence before courts, unless the disclosure would be justified under Principle 3.

31. Vooral hetgeen in Principle 6 onder b. staat vermeld is relevant. Indien door de rechtmatige toepassing van dwangmiddelen een bron wordt geïdentificeerd, ook al zijn de dwangmiddelen daarop niet gericht, dan zouden maatregelen moeten worden genomen om te voorkomen dat deze informatie vervolgens als bewijs voor een rechter wordt gebruikt, tenzij zich een van de uitzonderingsgevallen voordoet vermeld in Principle 3, welke uitzonderingen in grote lijnen overeenkomen met die van art. 10 lid 2 EVRM Pro.

32. Tot slot hoort bij een bespreking van de rechtspositie van de journalistieke bron, met name als het gaat om ambtenaren met een geheimhoudinsplicht zoals in het onderhavige geval, ook die van de klokkenluider.^[25]In de zaak Guja v. Moldavië^[26]ging het om het lekken van vertrouwelijke stukken aan de pers over een parlementslid dat gepoogd zou hebben het openbaar ministerie te bewegen een strafzaak tegen vier politieagenten die werden vervolgd wegens mishandeling in de doofpot te stoppen. Guja, een medewerker bij het openbaar ministerie gaf in een intern onderzoek toe dat hij degene was die de informatie had gelekt. Hij werd daarop ontslagen. Bij het EHRM diende hij een klacht in wegens schending van art. 10 EVRM Pro. Naar aanleiding hiervan overwoog het EHRM dat in beginsel ook ambtenaren onder Art. 10 EVRM Pro een recht op vrijheid van meningsuiting hebben, al speelt de verplichting van ambtenaren om zich loyaal ten opzicht van de overheid op te stellen bij de uitoefening hiervan een belangrijke rol. Indien een ambtenaar ernstige misstanden aan het licht wil brengen dan kan het recht op vrije meningsuiting zwaarder wegen dan een geheimhoudingsplicht of verplichting om discreet met informatie om te gaan. Ik citeer deze overwegingen wat uitvoeriger omdat zij vooral in onderhavige zaak relevant zijn:

“71. Since the mission of civil servants in a democratic society is to assist the government in discharging its functions and since the public has a right to expect that they will help and not hinder the democratically elected government, the duty of loyalty and reserve assumes special significance for them (…) In addition, in view of the very nature of their position, civil servants often have access to information which the government, for various legitimate reasons, may have an interest in keeping confidential or secret. Therefore, the duty of discretion owed by civil servants will also generally be a strong one.

72. (…) [ A] civil servant, in the course of his work, may become aware of in-house information, including secret information, whose divulsion or publication corresponds to a strong public interest. The Court thus considers that the signalling by a civil servant or an employee in the public sector of illegal conduct or wrongdoing in the workplace should, in certain circumstances, enjoy protection. This may be called for where the employee or civil servant concerned is the only person, or part of a small category of persons, aware of what is happening at work and is thus best placed to act in the public interest by alerting the employer or the public at large. (…)

73. In the light of the duty of discretion referred to above, disclosure should be made in the first place to the person’s superior or other competent authority or body. It is only where this is clearly impracticable that the information could, as a last resort, be disclosed to the public. In assessing whether the restriction on freedom of expression was proportionate, therefore the Court must take into account whether there was available to the applicant any other effective means of remedying the wrongdoing which he intended to uncover.

74. In determining the proportionality of an interference with a civil servant’s freedom of expression in such a case the Court must also have regard to a number of other factors. In the first place, particular attention shall be paid to the public interest involved in the disclosed information. The Court reiterates that there is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on debate on questions of public interest. In a democratic system the acts or omissions of government must be subject to the close scrutiny not only of the legislative and judicial authorities but also if the media and public opinion. The interest which the public may have in particular information can sometimes be so strong as to override even a legally imposed duty of confidence.

75. The second factor relevant to this balancing exercise is the authenticity of the information disclosed. It is open to the competent State authorities to adopt measures intended to react appropriately and without excess to defamatory accusations devoid of foundation or formulated in bad faith. Moreover, freedom of expression carries with it duties and responsibilities and any person who chooses to disclose information must carefully verify, to the extent permitted by the circumstances, that it is accurate and reliable.

76. On the other side of the scales, the Court must weigh the damage, if any, suffered by the public authority as a result of the disclosure in question and assess whether such damage outweighed the interest of the public in having the information revealed. In this connection, the subject matter of the disclosure and the nature of the administrative authority concerned may be relevant.

77. The motive behind the actions of the reporting employee is another determinant factor in deciding whether a particular disclosure should be protected or not. For instance an act motivated by a personal grievance or a personal antagonism or the expectation of personal advantage, including pecuniary gain, would not justify a particularly strong level of protection. It is important to establish that, in making the disclosure, the individual acted in good faith and in the belief that the information was true, that it was in the public interest to disclose it and that no other, more discreet, means of remedying the wrongdoing was available to him or her.

78. Lastly, in connection with the review of the proportionality of the interference in relation to the legitimate aim pursued, attentive analysis of the penalty imposed on the applicant and its consequences is required.”

33. Welke conclusies kunnen uit het voorgaande getrokken worden voor onderhavige zaak?

34. In de eerste plaats moet in lijn van de Straatsburgse jurisprudentie de vraag beantwoord worden of verdachte kan worden aangemerkt als bron in de betekenis die het EHRM daaraan in het kader van art. 10 EVRM Pro heeft toegekend. Dat is naar mijn mening wel het geval. Het gaat om het vrijwillig verstrekken van informatie aan een journalist met betrekking tot een kwestie van publiek belang, namelijk de Nederlandse betrokkenheid bij de Irak oorlog en de rol van de AIVD bij de toetsing van de aanleiding daartoe. Ik beperk me nu tot deze kwestie en laat de informatie over de beveiliging van de Dalai Lama hier buiten beschouwing omdat de geconstateerde onrechtmatigheid van de doorbreking van het journalistieke verschoningsrecht betrekking had op de Irak-notitie van de AIVD. Dat die kwestie een onderwerp was van publieke discussie en ook van publiek belang was, lijkt mij evident.

35. Ervan uitgaande dat verdachte moet worden aangemerkt als bron in de zin van art. 10 EVRM Pro, valt zij ook onder de bescherming van dit artikel omdat uit de hiervoor onder 27 en 28 aangehaalde passages uit de Telegraaf-zaak en de Ravage-zaak moet worden afgeleid dat het bronbeschermingsrecht het bredere belang van vrijheid van nieuwsgaring dient, waarbij ook bronnen een beschermde positie behoren te hebben. Ook al is op grond van Straatsburgse jurisprudentie niet precies aan te geven welke consequenties hieraan verbonden moeten worden, voor een recht-toe-recht-aan toepassing van het Schutznorm-vereiste^[27], vanuit de ratio dat een verdachte in beginsel geen beroep toekomt op schending van normen voor zover die normen jegens een ander dan hem zijn geschonden, is mijns inziens geen plaats als het bronbeschermingsrecht is geschonden. Ook Principle 6 b. van de Aanbeveling R(2000)7 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa verbindt aan een schending van het bronbeschermingsrecht de consequentie van bewijsuitsluiting, zelfs als het dwangmiddel rechtmatig is toegepast. Daarbij lijkt het erop dat het Comité in het geheel geen Schutznorm hanteert, althans blijkt uit de tekst niet dat het er toe doet ten aanzien van wie een dwangmiddel is gehanteerd. Hoe dan ook staat in Principle 6 b. dat gegevens over de identiteit van de bron niet in enige procedure als bewijs mogen worden gebruikt. Daaruit mag worden afgeleid dat het bronbeschermingsrecht ook strekt tot bescherming van de bron zelf. De overweging van het hof, dat “Ambtenaren die werkzaam zijn bij de AIVD (..) uit hoofde van hun functie bij uitstek verplicht [zijn] om staatsgeheime informatie geheim te houden. Indien zij die strafrechtelijk scherp gesanctioneerde verplichting schenden, kunnen zij zich niet beroepen op het in het EVRM neergelegde recht op vrijheid van meningsuiting.” lijkt mij dan ook niet zonder meer uitgaan van een juiste rechtsopvatting. Schending van een geheimhoudingsplicht speelt weliswaar een rol bij de afweging van de belangen in het kader van de toets of de inbreuk op het bronbeschermingsrecht door een van de art. 10 lid 2 EVRM Pro genoemde belangen wordt gerechtvaardigd, maar kan op zichzelf geen grond zijn de bron de bescherming van art. 10 EVRM Pro te onthouden.

36. Maar het hof voegt aan de hiervoor onder 35 geciteerde overweging toe dat “buitengewone omstandigheden zijn oordeel anders zouden kunnen maken”. Het lijkt erop dat het hof dus een “nee tenzij” benadering hanteert wat betreft de vraag of de bron ook rechten kan ontlenen aan het bronbeschermingsrecht, terwijl ik een “ja tenzij” benadering voorsta. Dit onderscheid is van principieel belang voor de uitleg van de reikwijdte van art. 10 EVRM Pro en de vraag of ook de bron hierdoor beschermd wordt. Of dit nu daadwerkelijk een verschil in uitkomst tot gevolg heeft is in onderhavige zaak de vraag. Het bronbeschermingsrecht is immers ten aanzien van de journalist niet absoluut en dat lijkt mij ook niet het geval als het gaat om de bron zelf. Art. 10 EVRM Pro kan niet zomaar een rechtvaardiging bieden voor het plegen van strafbare feiten, zoals het schenden van een geheimhoudingsplicht of het openbaren van staatsgeheimen.

37. Met andere woorden, in geval van openbaarmaking van vertrouwelijke informatie door een ambtenaar moet in het kader van art. 10 lid 2 EVRM Pro een afweging van maatschappelijke belangen worden gemaakt. Enerzijds het zwaarwegende belang van ‘the duty of discretion’ van de ambtenaar om vertrouwelijke - in de onderhavige zaak zelfs staatsgeheime - informatie niet te openbaren en anderzijds de aard van de concrete informatie in kwestie, het publieke belang om daarvan kennis te nemen, de motieven van de betrokken ambtenaar bij openbaarmaking en de andere mogelijkheden dan publicatie door de media die hem ten dienste stonden.^[28]

38. Daarbij komt in het onderhavige geval nog het argument dat voor de rechtbank aanleiding was tot bewijsuitsluiting over te gaan, namelijk dat het journalistieke bronbeschermingsrecht goeddeels illusoir zou worden indien het onrechtmatig verkregen bewijs wel tegen de bron zou mogen worden gebruikt. Naar mijn mening moet dit argument zeker bij de belangenafweging worden betrokken, maar is dit niet het enige belang dat gelet op de gelaagdheid van de toetsing aan art. 10 EVRM Pro op grond van de Straatsburgse jurisprudentie de doorslag geeft.

39. Ik vind de motivering van de rechtbank het bewijs ook ten opzichte van de bron uit te sluiten wat kort door de bocht, maar het oordeel van het hof dat een ambtenaar met geheimhoudingsplicht zich niet kan beroepen op art. 10 EVRM Pro ook. Desalniettemin acht ik de uitkomst van het oordeel van het hof in de onderhavige zaak, dat de inbreuk die is gemaakt op het bronbeschermingsrecht niet moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring of bewijsuitsluiting niet onbegrijpelijk. Hierbij speelt voor mij mee dat de plicht tot geheimhouding van staatsgeheime informatie met name voor medewerkers van de inlichtingen- en veiligheidsdienst gelet op de taak van deze organisatie en het vertrouwen dat daarin moet worden gesteld heel zwaar moet wegen en dat er wel heel wat aan de hand moet zijn om doorbreking van die plicht te rechtvaardigen. Bij de beoordeling daarvan kan gebruik worden gemaakt van de klokkenluiders-criteria zoals die door het EHRM in de zaak Guja zijn geformuleerd. Bij de door het EHRM bedoelde categorie van informatie “whose divulsion or publication corresponds to a strong public interest”, op een andere plaats aangeduid als “wrongdoing”, denk ik aan misstanden binnen de overheid zoals machtsmisbruik, corruptie of een doofpotcultuur, waardoor het publiek belang bij een correct functionerende overheid ernstig wordt geschaad. Van zodanige informatie is in onderhavige zaak geen sprake, al was het maar omdat niet valt in te zien dat de aard van de gelekte informatie over het optreden van de AIVD in de Irak-kwestie enkele jaren eerder, zou moeten worden aangemerkt als informatie van zo groot publiek belang in een democratische samenleving dat doorbreking van de geheimhoudingsplicht en openbaarmaking via de media was aangewezen. Zo er al sprake zou zijn geweest van een misstand bij de AIVD bij de advisering van de Nederlandse regering bij de aanvang van de Irak-oorlog, dan had deze aan de Commissie Davids kunnen worden gemeld die bezig was met een onderzoek naar de Irak-kwestie. Bij het verstrekken van informatie over de beveiliging van de Dalai Lama is het nog veel moeilijker in te zien wat het belang van het publiek was daarvan kennis te nemen.

40. Het motief van verdachte voormelde informatie aan de pers te verstrekken is duister gebleven. Ik begrijp dat dat ook komt doordat verdachte is blijven ontkennen dat zij de bewuste informatie heeft verstrekt. Maar ook los daarvan is niet aannemelijk geworden dat zij te goeder trouw en met het publieke belang voor ogen dacht de betreffende staatsgeheime informatie met een journalist te moeten delen en heeft het er alle schijn van dat verdachte niet uit publieke maar uit persoonlijke motieven heeft gehandeld. Het uit persoonlijke motieven meermalen opzettelijk lekken van staatsgeheimen, strafbaar gesteld in de titel ‘Misdrijven tegen de veiligheid van de staat’, terwijl verdachte uit hoofde van haar ambt als AIVD-medewerker bij uitstek was gehouden tot geheimhouding daarvan, moet mijns inziens zwaar wegen bij de beantwoording van de vraag of haar handelen bescherming verdient van art. 10 EVRM Pro.^[29]

41. Zwaarwegend is echter ook dat de AIVD jegens de journalisten onrechtmatig heeft opgetreden terwijl dit optreden in ieder geval voor een belangrijk deel gericht was op het achterhalen van de bron van de informatie. Daarbij speelt inderdaad de vraag of bewijsuitsluiting de rechtsstatelijke waarborg en krachtige stimulans zou moeten zijn om AIVD-ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden jegens journalisten, zoals in het middel wordt betoogd.^[30]Het is echter niet zo dat het optreden van de AIVD in deze zaak de AIVD
carte blancheheeft gegeven voor gelijksoortig optreden in de toekomst. Zoals het hof terecht heeft overwogen is de toetsing van het optreden van de AIVD de taak van de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) en blijkt uit onderhavige zaak dat deze het optreden van de AIVD heeft onderzocht en jegens de journalisten onrechtmatig heeft geacht, waardoor strafrechtelijke vervolging van deze journalisten is uitgebleven. Ook al is in de Telegraaf-zaak door het EHRM uitgemaakt dat een dergelijke toetsing achteraf onvoldoende waarborg is en dat er sprake zou moeten zijn van een rechterlijke toetsing vooraf, kan naar mijn oordeel niet gesteld worden, dat het journalistiek bronbeschermingsrecht “goeddeels illusoir” zou worden als het bewijs in onderhavige zaak niet zou worden uitgesloten, of dat de verdachten geen eerlijk proces hebben gekregen doordat het hof het bewijs dat is verkregen als gevolg van het tappen van journalisten toelaatbaar heeft geacht in de strafzaken tegen verdachte en [medeverdachte].

42. Dat de in strijd met art. 10 EVRM Pro verkregen tapgesprekken zijn gebruikt voor het bewijs, betekent niet zonder meer dat daardoor ook het recht op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM Pro is geschonden. Weliswaar heeft de verdediging geen inzicht gekregen in alle door de AIVD vergaarde informatie, ten aanzien van de taps die zich wel bij de stukken bevonden en die voor het bewijs zijn gebruikt heeft de verdediging voldoende gelegenheid gekregen deze te toetsen. Er is niet aangevoerd dat de gesprekken die voor het bewijs zijn gebruikt niet zouden hebben plaatsgevonden of niet juist zouden zijn weergegeven.

43. Wat er ook zij van het mijns inziens onjuiste uitgangspunt van het hof bij de toetsing aan art. 10 EVRM Pro, (het gebrek aan) precieze motivering van zijn oordeel in dit verband en van het feit dat het niet expliciet heeft gerespondeerd op een aantal door de verdediging aangevoerde omstandigheden, zijn oordeel dat in de onderhavige zaak tegen verdachte geen sprake is van schending van art. 6, 8 of 10 EVRM en dat ook overigens geen aanleiding bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM of bewijsuitsluiting is niet mijns inziens niet onjuist noch onbegrijpelijk.

44. Dit onderdeel van het middel is vergeefs voorgesteld.

45. Dan rest nog de bespreking van een drietal andere klachten die in de toelichting op het middel worden verwoord.

46. In de eerste plaats de omstandigheid dat het hof wel heeft verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2006,^[31]maar dat het ten onrechte heeft gesteld dat niet is ‘gebleken’ van de situatie dat het optreden van de AIVD een schending heeft opgeleverd van de aan verdachte toekomende fundamentele rechten die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Volgens de steller van het middel heeft het hof verdachte hierdoor in feite de bewijslast opgedragen terwijl het slechts een aannemelijkheidstoets betreft. Onder verwijzing naar alinea 88 van de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Jörg bij HR 1 februari 2005,^[32]wordt aangevoerd dat het bestreden arrest op dit punt getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

47. Wat deze klacht betreft houd ik het kort, omdat ik de bedoelde zinsnede waarop in het middel wordt gedoeld anders lees dan de steller van het middel. Deze staat immers niet op zichzelf, maar maakt onderdel uit van de overweging van het hof dat het handelen van de AIVD geen omstandigheid oplevert op basis waarvan het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard of op grond waarvan de resultaten van het AIVD-onderzoek niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Gezien deze context zie ik niet in dat het hof, alleen door het gebruik van het woord “gebleken” in plaats van “aannemelijk geworden”, een verkeerde maatstaf zou hebben gehanteerd of verdachte een onterechte bewijslast zou hebben opgedrongen. Deze klacht mist daarom naar mijn oordeel feitelijke grondslag.

48. Een andere klacht is, dat de overweging van het hof dat van gebruikmaking van door de AIVD vergaard materiaal nauwelijks sprake zal zijn, niet is te verenigen met de omstandigheid dat het hof een door de AIVD afgeluisterd telefoongesprek van 3 juni 2009 als bewijsmiddel heeft gebruikt en op basis van dat gesprek heeft vastgesteld dat Van der Graaf de volgende dag tegen haar collega Kuitert heeft gezegd zij de avond daarvoor vanuit de Nederlandse autoriteitenhoek was getipt.

49. Ook wat dit betreft lees ik het bestreden arrest anders dan de steller van het middel. Het hof heeft niet expliciet overwogen dat het, in geval van bewezenverklaring, géén gebruik zou maken van door de AIVD vergaard materiaal, maar heeft aangegeven dat daarvan “nauwelijks” sprake zal zijn. Het gebruik voor het bewijs van één door de AIVD afgeluisterd telefoongesprek, dat volgens het hof volop door de verdediging is kunnen worden getoetst, is te scharen onder het begrip “nauwelijks” en levert, mede gelet op de overige in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen, naar mijn oordeel geen tegenstrijdigheid op.

50. De derde klacht, die strikt genomen niet méér inhoudt dan dat het bestreden arrest van een onjuiste rechtsopvatting getuigt
omdathet hof een aantal door de verdediging aangevoerde omstandigheden niet expliciet heeft betrokken in de motivering van de verwerping van de verweren, stuit in beginsel af op de omstandigheid dat de motiveringsplichten van art. 358, derde lid, en 359, derde lid, Sv niet zo ver gaan dat bij de verwerping van een verweer op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[33]

51. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

52. Het
tweede middelklaagt dat het hof in onvoldoende mate de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot afwijking van een aantal uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging betreffende feit 2, waardoor de bewezenverklaring van dit feit onvoldoende is gemotiveerd.

53. Blijkens de relevante gedingstukken is door en/of namens verdachte ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat

- verdachte geen toegang had tot het dossier betreffende de beveiliging van de Dalai Lama en zij hieromtrent dus geen informatie kan hebben gelekt,

- bij verdachte geen informatie is aangetroffen betreffende de beveiliging van de Dalai Lama,

- onvoldoende onderzoek is gedaan naar andere personen binnen de AIVD of bij andere instanties die de betreffende informatie kunnen hebben gelekt en

- de betreffende informatie reeds uit openbaar toegankelijke bronnen bekend was en bovendien in het geheel niet als staatsgeheim kan worden gekwalificeerd.

54. Het hof heeft desalniettemin ten laste van verdachte onder feit 2 bewezen verklaard dat:

“zij in de periode van 15 mei 2009 tot en met 4 juni 2009 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of van zijn bondgenoten werd geboden opzettelijk openbaar heeft gemaakt, terwijl zij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een zodanige inlichting betrof, terwijl zij hierdoor een bijzondere ambtsplicht heeft geschonden,

door toen en daar tezamen en in vereniging met een ander informatie met betrekking tot de beveiliging van de dalai lama in verband met zijn bezoek aan Nederland, te verstrekken aan J.G. van der Graaf, journaliste van De Telegraaf, terwijl zij wisten of redelijkerwijs hadden moeten vermoeden dat die Van der Graaf en/of De Telegraaf een artikel zou(den) gaan publiceren/schrijven in De Telegraaf in verband met deze informatie waarna deze informatie, verwerkt in een artikel, op 4 juni 2009 in De Telegraaf is gepubliceerd, terwijl zij, verdachte, werkzaam was bij de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst en uit hoofde van die functie beschikte over die informatie en terwijl zij, verdachte, bij haar aanstelling op de hoogte was gesteld van haar verplichting tot geheimhouding van de gerubriceerde gegevens die te harer kennis zouden komen

zij in de periode van 15 mei 2009 tot en met 4 juni 2009 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen een inlichting die van een verboden plaats afkomstig was en tot de veiligheid van de staat in betrekking stond opzettelijk openbaar heeft gemaakt, terwijl zij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een zodanige inlichting betrof, terwijl zij hierdoor een bijzondere ambtsplicht heeft geschonden,

door toen en daar tezamen en in vereniging met een ander informatie met betrekking tot de beveiliging van de dalai lama in verband met zijn bezoek aan Nederland, afkomstig van een plaats die in gebruik was van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst, welke plaats als verboden plaats was aangewezen, te verstrekken aan J.G. van der Graaf, journaliste van De Telegraaf, terwijl zij wisten of redelijkerwijs hadden moeten vermoeden dat die Van der Graaf en/of De Telegraaf een artikel zou(den) gaan publiceren/schrijven in De Telegraaf in verband met deze informatie, waarna deze informatie, verwerkt in een artikel, op 4 juni 2009 in De Telegraaf is gepubliceerd, terwijl zij, verdachte, werkzaam was bij de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst en uit hoofde van die functie beschikte over die informatie en terwijl zij, verdachte, bij haar aanstelling op de hoogte was gesteld van haar verplichting tot geheimhouding van de gerubriceerde gegevens die te harer kennis zouden komen”.

55. Volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad dwingt alleen een ten overstaan van de rechter uitdrukkelijk naar voren gebracht standpunt dat duidelijk is, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie bij niet-aanvaarding tot een nadere motivering.^[34]

56. De in het middel verwoorde, voornamelijk feitelijke stellingen voldoen alle op zichzelf beschouwd niet aan dit criterium. Hoewel de raadsvrouw er blijkens haar pleitnotitie veel meer woorden aan heeft gespendeerd, kunnen deze stellingen in de kern worden samengevat als één bewijsverweer, namelijk dat verdachte de betreffende informatie, waarover zij geen beschikking had en die bovendien geen staatsgeheim betrof, niet naar de Telegraaf heeft gelekt. Dit bewijsverweer vindt voldoende weerlegging in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Daaruit kan namelijk worden afgeleid dat:

- verdachte wel degelijk toegang had tot het deel van de systemen van de AIVD waarin de informatie over de Dalai Lama werd verwerkt (bewijsmiddel 14),

- die informatie wel degelijk een staatsgeheim betrof (bewijsmiddel 12),

- Van der Graaf in de avond van 2 juni 2009 gedurende enkele uren bij verdachte en haar partner [medeverdachte] op bezoek is geweest (bewijsmiddel 5, 6 en 7),

- Van der Graaf de volgende ochtend aan haar collega Kuitert kenbaar heeft gemaakt dat zij de avond daarvoor vanuit de Nederlandse autoriteitenhoek was getipt dat dreigementen waren opgepikt omtrent het bezoek van de Dalai Lama aan Nederland (bewijsmiddel 8),

- een dag later, op 4 juni 2009, een Telegraaf-artikel van Van der Graaf en Kuitert is verschenen over het beveiligingsniveau van de Dalai Lama na bedreigingen aan diens adres (bewijsmiddel 9) en

- verdachte op 4 juni 2009 een Telegraaf heeft gekocht omdat daar “reden voor was” terwijl zij anders nooit een Telegraaf koopt.

57. De conclusie van het hof, zoals verwoord in de nadere bewijsmotivering, dat het verdachte en niemand anders was die de betreffende informatie heeft gelekt, heeft het niet onbegrijpelijk uit deze feiten en omstandigheden kunnen afleiden. Bovendien is de nadere bewijsoverweging omtrent het staatsgeheime karakter van de informatie niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De bewezenverklaring van feit 2 is daarmee naar de eis der wet met redenen omkleed en voor een nadere beschouwing van de in het middel verwoorde feitelijke stellingen is in cassatie geen plaats. Ten overvloede merk ik op dat het feit dat - ten tijde van haar aanhouding - bij verdachte geen informatie is aangetroffen betreffende de beveiliging van de Dalai Lama, niet betekent dat zij zodanige informatie ook niet eerder in bezit heeft gehad.

58. Het middel faalt.

59. Het
derde middelbevat de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat een proces-verbaal van de KLPD betreffende een observatie moet worden uitgesloten van het bewijs omdat de verdediging niet de mogelijkheid heeft gehad hiernaar onderzoek te verrichten.

60. Het middel ziet blijkens de toelichting op het volgende onderdeel van het op 31 januari 2013 voorgedragen pleidooi van de raadsvrouw:^[35]

“in het dossier bevindt zich slechts een door de KLPD op last van de AIVD uitgevoerde observatie, waarbij wordt verondersteld dat cliënte op enig moment in de woning moet zijn als mevrouw Van der Graaf daar kennelijk een afspraak heeft met [medeverdachte]. Cliënte wordt niet gezien, hoewel zij daar dan toch naar binnen [moet] zijn gegaan op enig moment komende vanaf haar werk.

Omtrent deze discrepantie werden vragen belet, laat staan of onthuld werd of meer inlichtingen middelen zijn ingezet.

De vergaande conclusie, die in het ambtsbericht van 11 juni verbonden werd aan deze waarneming blijkt te zijn, dat cliënte daar een afspraak zou hebben gehad met Van der Graaf en zelfs staatsgeheime informatie zou hebben overhandigd.

Het dossier geeft hier geen materiaal ter ondersteuning, maar zo stel je gewoon een ambtsbericht samen met het openbaar ministerie op.

Dit materiaal dient dan ook te worden uitgesloten van het bewijs als een niet toetsbaar overeenkomstig het ondervragingsrecht ex art. 6 evrm Pro.”

61. Nogmaals: volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad dwingt alleen een ten overstaan van de rechter uitdrukkelijk naar voren gebracht standpunt dat duidelijk is,
door argumenten geschraagden voorzien van een ondubbelzinnige conclusie bij niet-aanvaarding tot een nadere motivering.

62. Het hof heeft in afwijking van het pleidooi het betreffende proces-verbaal van observeren als bewijsmiddel vijf tot het bewijs gebezigd. Uit het feit dat het hof daaraan geen expliciete nadere motivering heeft gewijd, leid ik af dat het hof bovenstaand onderdeel van de pleitnotitie niet heeft aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Weliswaar heeft de raadsvrouw een ondubbelzinnige conclusie geponeerd, namelijk dat de resultaten van een op de woning van verdachte uitgevoerde observatie moeten worden uitgesloten van het bewijs. Maar de onderbouwing van deze zeker stellige conclusie houdt in essentie niet méér in dan “zo stel je gewoon een ambtsbericht samen met het openbaar ministerie op”. Dat dit ambtsbericht daarom in strijd zou zijn met het ondervragingsrecht ex art. 6 EVRM Pro wordt verder niet onderbouwd.

63. Voor zover in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan op de omstandigheid dat de observatie op journaliste Van der Graaf heeft plaatsgevonden zonder voorafgaande rechterlijke toets zodat ook om deze reden een inbreuk is gemaakt op het journalistiek bronbeschermingsrecht, miskent het dat deze omstandigheid in feitelijke aanleg niet ten overstaan van het hof is aangedragen en niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd.

64. Het middel faalt.

65. Het
vierde middelklaagt dat de bewezenverklaring van feit 3 onvoldoende met redenen is omkleed omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat verdachte een geheim opzettelijk heeft geschonden, althans dat het hof een daaromtrent gevoerd verweer onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

66. Uit de lijvige pleitnotitie van de raadsvrouw waarin veel verweren door elkaar lopen leid ik met betrekking tot dit middel af, dat de raadsvrouw kennelijk onder meer heeft bedoeld naar voren te brengen dat de interne conceptnotitie over het project Kwetsbaarheidsanalyse spionage (KWAS) (nog) niet als (staats)geheim was gerubriceerd. Bovendien was het document volgens de raadsvrouw intern breed verspreid onder alle betrokkenen bij het project en was het, in ieder geval ten dele, reeds vóór de ten laste gelegde periode door toedoen van de AIVD zelf bekend geworden binnen verschillende externe overheids- en private instanties. Tekenend daarbij is de verklaring van een AIVD-medewerker dat de werkwijze om tijdens het uitoefenen van de opgedragen taak (delen van) staatsgeheimen aan niet streng gescreende derden bekend te maken vanaf het begin was “ingebouwd in de architectuur van KWAS”. Hierdoor was de inhoud van het betreffende document al vanaf het najaar van 2008 in detail bekend bij honderden personen binnen en buiten de AIVD, terwijl geen enkel onderzoek is verricht naar eventuele verdergaande bekendmaking van de informatie door anderen dan verdachte.

67. Het hof heeft echter ten laste van verdachte onder feit 3 bewezen verklaard dat:

“zij in de periode van 4 juni 2009 tot en met 8 juni 2009 in Nederland, een geheim waarvan zij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat zij uit hoofde van haar ambt verplicht was dit te bewaren, opzettelijk heeft geschonden,

door toen en daar informatie uit een Stg. CONFIDENTIEEL gerubriceerde conceptnotitie die betrekking had op een AIVD project, geheten Kwetsbaarheidsanalyse Spionage (KWAS), te verstrekken aan [medeverdachte], terwijl zij, verdachte, werkzaam bij de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst en uit hoofde van die functie beschikte over (informatie uit) dat document en terwijl zij, verdachte, bij haar aanstelling op de hoogte was gesteld van haar verplichting tot geheimhouding van de gerubriceerde gegevens die te harer kennis zouden komen”.

68. De aanvulling op het verkort arrest bevat de volgende relevante bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van verhoor verdachte (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…) als de op 18 juni 2009 afgelegde verklaring van de verdachte:

Ik woon aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. Ik woon daar samen met mijn partner [medeverdachte]. Ik werk sinds 1 oktober 1997 bij de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst.

14. Een proces-verbaal van verhoor getuige (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…) als de op 19 november 2009 afgelegde verklaring van ‘AIVD 03’:

(…) [verdachte] heeft op 4 juni 2009 het KWAS-document van haar computer naar het printsysteem gestuurd. Vervolgens heeft zij bij een printer de opdracht gegeven om het document daadwerkelijk te printen.

15. Een proces-verbaal van bevindingen audio visueel materiaal d.d. 22 juni 2009 van de Rijksrecherche (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…) als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Door mij werd onderzoek verricht naar audio materiaal betreffende een tapgesprek dat door de verdachten werd gevoerd op 8 juni 2009 te 11.36 uur.

Het aan het gesprek verbonden telefoonnummer betreft het nummer (…) in gebruik bij [medeverdachte] (…).

[medeverdachte] belt uit met [betrokkene].

[medeverdachte]: Mijn vriendin [verdachte] gaat nu een project trekken op CI gebied en uhm, vooral met uhm, die cyberbedreigers die jij afgelopen vrijdag hebt genoemd.
[betrokkene]: ja.
[medeverdachte]: Die komen natuurlijk nadrukkelijk in beeld en uhm, het gaat erom, om, om een uhm, een nationale kwetsbaarheidsanalyse op dat gebied te maken.

[medeverdachte]: ’T is uhm, samenwerking met BZK.

[medeverdachte]: Het heet uhm, KWAS, Kwetsbaarheidsanalyse Spionage.
[betrokkene]: Ja, ja, oké.
[medeverdachte]: Het gaat erom, om vooral binnen de vitale uhm, sectoren, er zijn er vijf benoemd geloof ik
[betrokkene]: Ja.
[medeverdachte]: Vijf echt vitale uhm, uhm, onderdelen van, van, van het maatschappelijk leven zeg maar.
[betrokkene]: Ja.
[medeverdachte]: En ook bedrijven daarin, uhm, ja in hoeverre die kwetsbaar c.q. robuust zijn tegen uhm, tegen allerlei aanvallen.
[betrokkene]: Ja, oké.
[medeverdachte]: Dus ook op cybergebied.
[betrokkene], Ja, nou ja, als [verdachte] nog een keertje wil praten, ik vind het altijd wel leuk om …
[medeverdachte]: te sparren, ik zal het voorzichtig eens uhm, eens brengen uhm, want zij uhm, gaat het vanaf 22 juni trekken.
[betrokkene]: Ja.
[medeverdachte]: En, uhm, ja die analyse moet er 1 november liggen.

16. Een proces-verbaal van verhoor (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…) als de op 19 juni 2009 afgelegde verklaring van [betrokkene]:

Ik ben sinds 1999 directeur van [A] B.V. Ik ken [medeverdachte]. Ik weet dat de partner van [medeverdachte] bij de AIVD werkt. Als u zegt dat ik op 8 juni 2008 (het hof leest: 2009) telefonisch met hem heb gesproken dan zou dat kunnen kloppen. U vraagt mij of [medeverdachte] tegen mij iets heeft gezegd over het project Kwetsbaarheidsanalyse Spionage (KWAS). Nu u het zegt herinner ik mij dat hij daarover iets heeft gezegd.

17. Een geschrift, zijnde een als bijlage bij het ambtsbericht van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst d.d. 28 augustus 2009 gevoegde conceptnotitie d.d. 4 juni 2009. Het houdt onder meer in (…):

Stg. CONFIDENTIEEL

Kwetsbaarheidsanalyse Spionage (KWAS)KWAS is een project dat samen met BZK ondernomen wordt en heeft als doel het identificeren van kernbelangen en kwetsbaarheden t.a.v. spionage op een select aantal terreinen / overheidssectoren.

Voor een aantal sectoren wordt onderzocht of er kernbelangen aanwijsbaar zijn waarvan, geredeneerd vanuit CI-perspectief, aantasting van de nationale veiligheid dreigt. Na identificatie van de kernbelangen wordt in een vervolgstap de kwetsbaarheid van deze kernbelangen onderzocht.

BetrokkenenDe AIVD voert KWAS uit met [naam gezwart] per 22 juni als projectleider. (…)

Uitvoering en planningAls eindresultaat van het gehele project worden, op 1 november 2009, twee rapporten opgeleverd.

18. Een geschrift, zijnde een als bijlage bij een brief van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst d.d. 27 april 2010 gevoegde verklaring met betrekking tot de geheimhoudingsplicht, ondertekend door de verdachte op 1 oktober 1997. Het houdt onder meer in (…):

Ondergetekende,

Naam: [verdachte]
geboortedatum: [geboortedatum] 1969
geboorteplaats: [geboorteplaats]

Verklaart hierbij:

- dat zij op de hoogte is gesteld van haar verplichtingen tot geheimhouding van de gerubriceerde gegevens, die te harer kennis komen;
- dat zij die gegevens niet aan niet gerechtigden zal onthullen.”

69. Het hof heeft daarnaast het volgende overwogen:

“Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat [medeverdachte], de partner van de verdachte, op 8 juni 2009 telefonisch met [betrokkene], directeur van [A] B.V., heeft gesproken over een project van de AIVD dat de verdachte zou gaan leiden, te weten het project KwetsbaarheidsAnalyse Spionage (hierna: KWAS-project). Hieruit leidt het hof af dat de verdachte op enigerlei wijze informatie over het KWAS-project aan [medeverdachte] heeft verstrekt. Die informatie – dat wil zeggen de informatie die [medeverdachte] aan [betrokkene] heeft verstrekt – lijkt naar het oordeel van het hof bezwaarlijk te kunnen worden aangemerkt als staatsgeheime informatie. Het betreft echter wel informatie die in een als Stg. confidentieel gerubriceerd document is vervat en ten aanzien waarvan mitsdien de in de tenlastelegging bedoelde geheimhoudingsplicht geldt.”

70. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte ten tijde van haar aanstelling bij de (voorloper van de) AIVD een verklaring heeft ondertekend, inhoudende dat zij op de hoogte is gesteld van de plicht tot geheimhouding van zogenoemde gerubriceerde gegevens en dat zij die gegevens niet aan niet-gerechtigden zou onthullen. Uit de omstandigheden dat verdachte de conceptnotitie over KWAS op 4 juni 2009 heeft geprint en haar partner enkele dagen later tijdens een telefoongesprek vrij gedetailleerd over dit project heeft gesproken, heeft het hof niet onbegrijpelijk kunnen afleiden dat verdachte die informatie over het KWAS-project aan [medeverdachte] heeft verstrekt.

71. De overweging van het hof dat de verstrekte informatie bezwaarlijk kan worden aangemerkt als staatsgeheim vertroebelt de situatie enigszins, aangezien voor de ten laste gelegde overtreding van art. 272 Sr Pro niet is vereist dat het geheim dat de verdachte uit hoofde van zijn ambt kent en moet bewaren een staatsgeheim betreft. Voldoende is dat het een gegeven betreft dat is bestemd om niet bekend te worden behalve daar waar het door bevoegden wordt medegedeeld.^[36]In het oordeel van het hof ligt besloten dat aan dit criterium is voldaan en dat van een discutabele status van het document geen sprake was, nu de betreffende informatie was vervat in een als confidentieel, met andere woorden vertrouwelijk gerubriceerd document en verdachte daarom uit hoofde van haar ambt verplicht was het geheim te houden voor niet-bevoegde derden. HetDit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

72. De stelling van de verdediging dat de informatie over KWAS al bij “honderden” externen bekend was, lijkt volledig uit de lucht gegrepen. Wat hiervan ook zij, het kennelijke feit dat geen onderzoek is verricht naar anderen dan verdachte als de bron van [medeverdachtes] kennis over KWAS is reeds irrelevant, omdat het hof uit de gegeven feiten en omstandigheden heeft kunnen oordelen dat het verdachte - en dus niet één van die “honderden” anderen - moet zijn geweest die haar partner heeft verteld over KWAS. De omstandigheid dat onderdelen van de notitie door de AIVD zelf, in het kader van de uitoefening van de opgedragen taak, bekend waren gemaakt bij geselecteerde niet-gescreende derden, brengt vanzelfsprekend niet mee dat verdachte het confidentieel gerubriceerde document zomaar met Jan en alleman mocht bespreken. Ten slotte wijs ik erop dat ook in het geval de informatie niet alleen bij de geheimhouder maar ook bij andere instanties bekend is, nog steeds sprake kan zijn van schending van een geheim.^[37]

73. De bewezenverklaring van feit 3 is naar de eis der wet met redenen omkleed. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

74. Het middel faalt.

75. Het
vijfde middelklaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het cassatieberoep is op 27 februari 2013 ingesteld en de stukken van het geding zijn pas op 8 november 2013 door de Hoge Raad ontvangen.

76. De door de steller van het middel vermelde gegevens zijn juist. Dit brengt mee dat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn met twaalf dagen is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.

77. Bovendien zijn nu al meer dan zestien maanden verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep en kan de overschrijding van de inzendtermijn dus niet meer door een voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd. Dit moet leiden tot strafvermindering.

78. De eerste vier middelen falen. De middelen twee, drie en vier kunnen naar mijn oordeel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen. Het vijfde middel is terecht voorgesteld.

79. Ambtshalve heb ik geen andere grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

80. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad over schending journalistiek bronbescherming en staatsgeheim in strafzaak AIVD-medewerker

Conclusie

Voetnoten