ECLI:NL:PHR:2014:1846

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 22 september 2014 inzake:

Nr. Hoge Raad 14/00343

[X1] B.V. en

Nrs. Gerechtshof: 12/01171 en 12/01172

Nrs. Rechtbank: AWB 12/405 en 12/423

[X2]
B.V.

Derde Kamer A

tegen

Vennootschapsbelasting 2007/2008

Staatssecretaris van Financiën

envice versa

Inhoudsopgave

Overzicht

De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 – 2.27 De feiten

2.28 – 2.32 Rechtbank Haarlem 19 november 2012

2.33 – 2.42 Hof Amsterdam 5 december 2013

3. Het geding in cassatie

A. Cassatieberoep Staatssecretaris (3.2 – 3.3)

B. Cassatieberoep belanghebbenden (3.4 – 3.11)

4. Grondslaguitholling door renteaftrek en art. 10a Wet Vpb

A. Wettekst en achtergrond (4.1 – 4.8)

B. Jurisprudentie over gevallen van vóór invoering van art. 10a Wet Vpb (4.8 – 4.12)

C. De tegenbewijsregeling en de herziening van art. 10a Wet Vpb in 2007

4.13 – 4.15 Verdeling van de bewijslast

4.16 – 4.17 Dubbele zakelijkheidstoets

4.18 – 4.28a “In overwegende mate zakelijke overwegingen”

D. Jurisprudentie over gevallen van ná de invoering van art. 10a Wet Vpb (4.29 – 4.32)

5. Analyse

5.1 Bewijslast- en risico

5.2 – 5.5 Dubbele zakelijkheidstoets

5.6 – 5.10 De maatstaf voor de beoordeling van het bewijs van zakelijkheid van de schuld

6. Beoordeling van de middelen

A. Cassatieberoep belanghebbenden

6.1 Middel I (zakelijkheid van de acquisitie impliceert zakelijkheid van de schuld)

6.2 – 6.8 Middel II (verkeerde maatstaf voor zakelijikheid)

6.9 – 6.14 Middel III (onbegrijpelijk (bewijs)oordeel)

B. Cassatieberoep Staatssecretaris (onzakelijke omleiding op Mauritius) (6.15 – 6.23)

7. Conclusie

1.Overzicht

1.1

[X1] BV ([X1] BV; belanghebbende 1) en haar moedervennootschap [X2] BV ([X2] BV; belanghebbende 2) zijn onderdeel van de [A]-groep, een Zuid-Afrikaans mediaconcern. Tophoudster is [A] (Zuid-Afrika), die alle aandelen houdt in [B] (Zuid-Afrika), die alle aandelen houdt in belanghebbende 2 (Nederland) en in [C] (Mauritius). [C] houdt alle aandelen in [D] (Mauritius). Belanghebbende 2 houdt naast haar deelneming in belanghebbende 1 ook deelnemingen in Europa, Zuidoost-Azië, Afrika en Zuid-Amerika.

1.2

In 2007 heeft [A] USD 1 miljard opgehaald met een aandelenemissie. Met goedkeuring van de South African Reserve Bank (SARB), is daarvan USD 581,4 miljoen rechtstreeks overgemaakt naar belanghebbende 2. Deze overmaking is boekhoudkundig en contractueel als volgt verwerkt: [A] heeft het geld uitgeleend aan [B], die het als kapitaal heeft gestort in [C], die het renteloos heeft uitgeleend aan [D], die het rentedragend heeft dooruitgeleend aan de belanghebbenden.

1.3

Eveneens in 2007 hebben de belanghebbenden vijf belangen gekocht van derden, gefinancierd met de renteloze leningen verstrekt door [D], die de daarvoor benodigde middelen heeft verkregen deels uit de boven genoemde emissieopbrengst en deels uit eigen inkomsten van [C] (een dividenduitkering door de Chinese vennootschap [K] aan [C] en aflossingen en rente op groepsleningen).

1.4

De Inspecteur heeft de door de belanghebbenden op deze schulden aan [D] betaalde rente en daarop geleden valutaverliezen niet in aftrek toegelaten op grond van art. 10a Wet Vpb. In geschil is de vraag of dat terecht is.

1.5

In confesso is dat (i) bij [D] geen of nauwelijks belasting wordt geheven over de rente, en (ii) de acquisities zakelijk waren. De Rechtbank heeft overwogen dat art. 10a(3)(a) Wet Vpb dan verlangt dat de belanghebbenden aannemelijk maken dat (ook) aan de met de acquisities verband houdende schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen (dubbele zakelijkheidstoets). De Rechtbank achtte aannemelijk dat [A]’ groepsfinancieringsstructuur in overwegende mate is ingegeven door Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties, valutarisico’s en Zuid-Afrikaanse CFC-wetgeving. Niet aannemelijk achtte zij dat de emissieopbrengst op voorhand bestemd was voor de vijf acquisities die de belanghebbenden hebben uitgevoerd.

1.6

Het Hof daarentegen achtte het door de belanghebbenden bijgebrachte bewijs van overwegend zakelijke motieven voor de gekozen schuldfinanciering onvoldoende. Weliswaar bestonden ook niet-fiscale overwegingen voor de gevolgde financieringsroute (ontkomen aan deviezenrestricties en vermijding van valutarisico’s), maar het Hof achtte die van onvoldoende betekenis in verhouding tot het nagestreefde fiscale voordeel om ‘overwegend’ zakelijke redenen voor de gekozen route aan te nemen, nu diezelfde niet-fiscale voordelen ook beschikbaar waren ‘via Nederland’. Hij achtte onaannemelijk dat de SARB een route ‘via Nederland’ in plaats van ‘via Mauritius’ niet zou hebben goedgekeurd, en dat de gekozen route berustte op een vrije keuze. Hij achtte niet aannemelijk dat de emissieopbrengst niet (deels) bestemd was voor acquisities die via Nederland zouden worden gehouden, ofwel de daadwerkelijke acquisities, ofwel een in onderhandeling zijnde, maar uiteindelijk niet-doorgegane acquisitie in Argentinië. Het Hof heeft de belanghebbenden daarom in het ongelijk gesteld, althans voor zover de leningen verstrekt zijn uit de emissieopbrengst.

1.7

Voor zover [C] de gelden echter (via [D]) heeft verstrekt uit eigen inkomsten, achtte het Hof het vereiste zakelijkheidsbewijs wél geleverd, nu die gelden niet waren verworven met het oog op acquisities door de belanghebbenden.

1.8

Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld. De belanghebbenden stellen dat het Hof (i) gegeven de zakelijkheid van de acquisities ook de zakelijkheid van de samenhangende schulden gegeven had moeten achten, gezien HR BNB 2005/169, nu een reële financieringsbehoefte bestond en belastingplichtigen vrij kunnen kiezen tussen eigen en vreemd vermogen; (ii) (subsidiair) een verkeerde maatstaf heeft gebruikt voor beoordeling van de zakelijkheid van overwegingen die ten grondslag liggen aan schulden, en (iii) ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd niet aannemelijk gemaakt heeft geacht dat aan de schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen.

1.9

De Staatssecretaris bestrijdt bij zelfstandig cassatieberoep ’s Hofs oordeel dat de schulden als zakelijk kunnen gelden voor zover gefinancierd uit [C]’ eigen inkomsten, nu (i) er niets zakelijks kan zijn aan de omleiding langs [D], dat geen personeel en geen bankrekening heeft en geen bedrijfseconomische functie vervult, en (ii) de rechtstreekse concerncrediteur ([D])
allemiddelen wel degelijk heeft aangetrokken met het oog op acquisities door de belanghebbenden.

1.1

Ad belanghebbendes middel (i) (zakelijkheid is gegeven) meen ik dat uit de tekst en de parlementaire behandeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb volgt dat voor alle in art. 10a(1) Wet Vpb besmet verklaarde transacties geldt dat zowel de rechtshandeling als de financieringsschuld door de belanghebbenden in overwegende mate verklaard moeten worden uit niet-fiscale overwegingen, óók bij een zakelijke externe acquisitie en óók bij een ‘reële financieringsbehoefte’, wat daar overigens van zij. Door de invoering van art. 10a Wet Vpb in 1996 en diens herziening in 2007 is HR BNB 2005/169 (betreffende een belastingjaar vóór 1996) in zoverre achterhaald.

1.11

Ad belanghebbendes middel (ii) (zakelijkheidsmaatstaf): rechtskundig onjuist acht ik de door de belanghebbenden bepleite maatstaf – bij een zakelijke externe acquisitie – dat de financiering slechts onzakelijk wordt omgeleid als de door de Nederlandse acquéreur ingeleende concernmiddelen eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse concerndeel. De wetgever heeft duidelijk meer dan alleen dergelijke kasrondjes willen bestrijden. Onjuist acht ik ook de subsidiair door hen bepleite maatstaf – bij een zakelijke externe acquisitie – dat de schuld slechts onzakelijk is als het concern het aangetrokken eigen vermogen had bestemd tot kapitaalstorting in de Nederlandse acquéreur, maar het onzakelijk heeft omgeleid. Een dergelijke beperkende maatstaf kan niet worden gebaseerd op de tekst of de parlementaire behandeling van art. 10a Wet Vpb en brengt mijns inziens de strekking van art. 10a Wet Vpb ernstig in gevaar (tegengaan dat door renteaftrek op concernleningen die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen zijn aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold).

1.12

Wél juist acht ik het betoog dat de wettelijke maatstaf meebrengt dat de belang-hebbenden aannemelijk moeten maken dat geen overwegend verband bestaat tussen de omleiding langs een
tax havenvan binnen concern aanwezig eigen vermogen en de acquisities die uit die als vreemd vermogen aan de Nederlandse acquéreur verstrekte middelen zijn gefinancierd. Ik meen echter dat het Hof mede op basis van de parlementaire geschiedenis rechtskundig correct en feitelijk voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat de door [D] aan hen verstrekte middelen door het concern niet verworven zijn met het oog op acquisities door de belanghebbenden, althans voor wat betreft de financiering uit de emissieopbrengst.

1.13

Ad belanghebbendes middel (iii) (onjuist of onbegrijpelijk bewijsoordeel, c.q. verlating van de rechtsstrijd): het Hof heeft erkend dat ook niet-fiscale voordelen verbonden waren aan de gekozen route, maar dat zij in verhouding tot het grote te behalen fiscale voordeel niet overwegend waren, onder meer omdat die niet-fiscale voordelen evenzeer beschikbaar waren via Nederland. Dat oordeel geeft, gezien de tekst en de geschiedenis van art. 10 Wet Pro Vpb, geen blijk van een onjuiste maatstaf en acht ik voor het overige feitelijk en – gezien de vastgestelde feiten – niet onvoldoende gemotiveerd. Voor het overige faalt dit middel mijns inziens in al zijn onderdelen ofwel wegens verkeerde lezing van de Hofuitspraak, ofwel omdat motiveringsklachten worden geformuleerd die er aan voorbijgaan dat de bewijslast en het bewijsrisico bij de belanghebbenden liggen, ofwel wegens gebrek aan belang, ofwel omdat het voldoende gemotiveerde feitelijke (bewijs)oordelen bestrijdt.

1.14

Ad het cassatiemiddel van de Staatssecretaris: het Hof heeft beoordeeld of (het niet-Nederlandse deel van)
het concernde uiteindelijk aan de belanghebbenden uitgeleende middelen heeft verworven met het oog op de acquisities. Ik meen dat de beoordeling niet op concernniveau, maar op het niveau van de crediteursniveau moet plaatsvinden, op twee gronden (i): wordt het verwervingsdoel niet op direct concerncrediteursniveau beoordeeld, dan ontstaat in strijd met de verklaarde ratio van art. 10a Wet Vpb ruimte om op concernniveau zonder specifieke bestemming verworven eigen vermogen – zoals ingehouden winst – via
tax havensom te zetten in vreemd vermogen uitgeleend aan Nederlandse concernvennootschappen, met willekeurige, niet-bedrijfseconomisch geïndiceerde bedrijfslasten tot gevolg, die de Nederlandse belastinggrondslag uithollen; (ii) de op dit punt eenduidige formulering van het antwoord van de Minister aan de Eerste Kamer op een vraag dienaangaande. Ik meen daarom dat het middel van de Staatssecretaris doel treft: het Hof had moeten onderzoeken of zich op het niveau van [D] (de rechtstreekse crediteur) een onzakelijke omleiding voordeed. Een onzakelijke omweg doet zich mijns inziens niet voor als het belastingniveau bij [C] over ontvangen rente niet hoger is dat het belastingniveau bij [D].

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

[X1] B.V. ([X1] BV; belanghebbende 1) en haar moedervennootschap [X2] B.V. ([X2] BV; belanghebbende 2) zijn onderdeel van de [A]-groep, een Zuid-Afrikaans mediaconcern.

2.2

Tophoudster van de groep is de in Zuid-Afrika gevestigde [A] Ltd, die alle aandelen houdt in de eveneens in Zuid-Afrika gevestigde [B] Ltd, die op haar beurt alle aandelen houdt in belanghebbende 2 (Nederland) en in [C] Ltd (Mauritius). [C] Ltd houdt alle aandelen in [D] Ltd (Mauritius). Belanghebbende 2 houdt naast de aandelen in belanghebbende 1 (Nederland) ook deelnemingen in de rest van Europa, Zuidoost-Azië, Afrika en Zuid-Amerika.

2.3

Vereenvoudigd (met weglating van de werkmaatschappijen) ziet de geschetste groepsstructuur er als volgt uit:

2.4

De werkzaamheden van belanghebbende 2 zijn door de Rechtbank (overgenomen door het Hof) als volgt omschreven:

“2.5. Eiseres 2 [belanghebbende 2; PJW] is een houdstermaatschappij met deelnemingen in Nederland, de rest van Europa, Zuidoost-Azië en Afrika. Aan het einde van het boekjaar 2007/2008 had eiseres 2 negentien deelnemingen.

2.6.

Eiseres 2 is wereldwijd hoofdkantoor van de [E]-groep en regionaal hoofdkantoor voor de internetactiviteiten van de [E]-groep binnen Europa. Eiseres 2 is onder meer verantwoordelijk voor strategisch management, dagelijks bestuur, ondersteunende functies van de [E]-groep, de group head of tax, de treasurer en finance management. Eiseres 2 beheert de 'cash pool' van het [A]-concern. Eiseres 2 neemt financiële beslissingen, trekt indien nodig externe financiering aan, onderhandelt over kredietvoorwaarden, levert managementdiensten aan de groep en verricht overnames.”

2.5

De werkzaamheden van belanghebbende 1 zijn door de Rechtbank (overgenomen door het Hof) als volgt omschreven:

“2.7. Eiseres 1 is de houdstermaatschappij van de technologiedivisie. Zij is werkzaam op het terrein van ontwikkeling, ontwerp, verkoop van 'conditional access' (toegang tot televisieprogramma's) en encryptietechnologie (beveiliging van dataverkeer).”

2.6

De functie van [D] is, aldus de Rechtbank (overgenomen door het Hof):

“2.8. [D] Ltd is de interne financieringsmaatschappij van de [E]-groep. [D] Ltd wordt op Mauritius als zogenoemde GBC2 company aangemerkt, hetgeen betekent dat ontvangen rentes op leningen aan eiseressen niet of nauwelijks worden belast. [D] Ltd is geen actieve financieringsmaatschappij in de zin van artikel 2a van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971.

2.9.

De activiteiten van [D] Ltd werden in het onderhavige boekjaar uitgevoerd door één manager op Mauritius. Deze manager krijgt ondersteuning van de group finance manager van de [E]-groep in Nederland.”

2.7

In maart 2007 heeft [A] USD 1 miljard opgehaald met een aandelenemissie waarvan – na goedkeuring door de South African Reserve Bank (SARB) – USD 581,4 miljoen rechtstreeks is overgemaakt naar belanghebbende 2. De SARB-goedkeuring voor overboeking naar een niet-Zuid-Afrikaanse vennootschap gold slechts voor dit deel van de emissieopbrengst, gestort door buiten Zuid-Afrika gevestigde beleggers. De emissie is door [A] bij persbericht van 27 februari 2007 onder meer als volgt toegelicht:

"[A] Launches Capital Raising For Expansion.

[A] today launched a capital raising by way of a private placement to institutional investors of new [A] N shares.

(...) Commenting on the proposed transaction, [L], Chief Executive Officer of [A], said: "The capital raising will strengthen our ability to participate as a strategic partner in media companies across the emerging markets".

(...) Within the emerging markets, [A] focuses on investment opportunities in its core platforms of pay-television, internet, mobile and print media. In furtherance of this strategy, [A] has already invested in substantial media assets across emerging markets.

(...) In addition to these investments, [A] is currently pursuing several others, some of which may be material, although no binding agreements have been entered into at this stage.

(...) Proceeds from the Capital Raising will be used in the execution of [A]'s international investment strategy and to replenish internal resources utilised for the purposes of [A]'s acquisition of Russian internet portal [M], Brazilian magazine publisher [N] and Chinese sports publisher [O]."

2.8

Boekhoudkundig en contractueel is de geldstroom naar de belanghebbenden als volgt verwerkt: [A] heeft het geld uitgeleend aan [B], die het als kapitaal heeft gestort in [C], die het rentevrij heeft uitgeleend aan [D], die het rentedragend heeft uitgeleend aan de belanghebbenden.

2.9

Belanghebbende 2 heeft in 2007, al dan niet via een dochter, drie belangen van derden gekocht, nl. (weergave Rechtbank, overgenomen door het Hof):

“2.11. (…). i. een 100%-belang in [F] plc voor GBP 954.400.000. Hiervoor is op 18 maart 2008 een bedrag van € 422.882.516 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit de opbrengst van de aandelenuitgifte;

ii. een 96,56%-belang in [G] SA voor USD 160.000.000. Hiervoor is op 18 december 2007 een bedrag van € 107.572.146 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit de opbrengst van de aandelenuitgifte;

iii. een 37½%-belang in [H] GmbH voor € 10.000.000. Hiervoor is op 26 juni 2007 een bedrag van € 10.000.000 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit een dividenduitkering van een Chinese vennootschap (aanduiding door het Hof: [K]; PJW) aan [C] Ltd.”

2.1

Belanghebbende 1 heeft in 2007 twee belangen aangekocht van derden:

“2.12. (…). i. een belang in [I] SAS voor € 10.000.000. Hiervoor is op 14 juni 2007 een bedrag van € 10.000.000 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit inkomsten van [C] Ltd;

ii. een belang in [J] Inc. voor USD 72.500.000. Hiervoor is op 1 december 2007 een bedrag van USD 72.500.000 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit de opbrengst van de aandelenuitgifte.”

2.11

Deze vijf externe acquisities zijn dus (uiteindelijk) gefinancierd met (i) (een deel van) [A]’ emissieopbrengst, (ii) een dividenduitkering door de Chinese vennootschap [K] aan [C] (uitgeleend aan [D]) en (iii) andere eigen inkomsten van [C] (aflossingen en rente op groepsleningen; uitgeleend aan [D]).

2.12

De belanghebbenden hebben een memo van 16 juli 2012 overgelegd over de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties (
exchange control restrictions) in het algemeen en over de betekenis daarvan voor [A]’ investeringen, opgesteld door prof. [GG] van het Zuid-Afrikaanse advocatenkantoor [HH] Inc. en van de universiteit van Kaapstad. Het is gericht aan belanghebbende 2 en vermeldt:^[1]

"(…) The main purpose of South Africa's exchange control restrictions is to:

(…) ensure the timeous repatriation of foreign currency acquired by residents of South Africa into the South African banking system, whether through transactions of a current or capital nature; and

(…) to prevent the loss of foreign currency resources through the transfer abroad of real or financial capital assets (i.e. goods or money) held in South Africa."

2.13

Het memo vermeldt voorts dat de deviezenwetgeving wordt uitgevoerd door de SARB. Investeringen door Zuid-Afrikaanse vennootschappen in niet in Zuid-Afrika gevestigde deelnemingen moeten vooraf door de SARB worden goedgekeurd. Het memo zegt over het tijdsbestek gemoeid met die goedkeuring:

"1.60. During the period under discussion, obtaining approval from the SARB for foreign investments took anything from 6-8 weeks for processing. If (...) SARB had queries or required additional information or a meeting to discuss the application, further delays would be

experienced."

2.14

Over additionele investeringen in bestaande (goedgekeurde) buitenlandse deelnemingen zegt het memo:

"1.55. (...) South African companies which had existing approved subsidiaries abroad were allowed to expand such activities abroad without prior SARB approval, provided that such expansion was financed by foreign borrowings (with no recourse to or guarantee from South Africa) or by the employment of profits earned by that subsidiary, subject to the expansion being in the same line of business and the conditions attaching to the relevant approval in place permitting such expansion. The local parent company was required to place their proposed plans for the expansion of the investment on record with the SARB at an early stage. It was further stated that the retention of any balance of the profits earned would (...) have to be negotiated with SARB at the time of the normal annual report back.”

2.15

Volgens het memo was het vanwege deze deviezenrestricties gebruikelijk om – na toestemming van de SARB – vermogen verkregen van buiten Zuid-Afrika gevestigde inves-teerders te concentreren in
offshoreholding- en financieringsvehikels, zodat dat vermogen zonder gedoe aan niet-Zuid-Afrikaanse groepsvennootschappen verstrekt kon worden:

“1.56. Therefore, as a general comment, in our experience it was common practice for South African multi-national companies to set up and maintain offshore investment holding companies and central offshore treasury companies, so that such funds (i.e. foreign earned income or foreign borrowings) could be retained offshore in accordance with the principles set out above. If an offshore investment opportunity then arose, such funds could be deployed by the relevant group company or treasury company (assuming that the conditions attached to the relevant SARB approvals for the structure pertinently permitted this) without having to embark on the onerous and time consuming approval process with the SARB, which would involve compiling a detailed application setting out the information set out above and submitting same to SARB for approval. We are even aware that the SARB encouraged South African multinationals to set up offshore investment vehicles for these purposes."

2.16

Ook investeringen door
offshore holding companiesin lidstaten van de South African Development Community (SADC) zijn onderworpen aan de deviezenrestricties:

"1.53 (...) (T)he SARB (...) in principle, rejected applications where the offshore company had investments back in the CMA [Common Market Area; PJW] (so-called 'loop' structures, which were and still are contrary to the Treasury's policy (...))."

2.17

Op 9 februari 2007 heeft [A] SARB-goedkeuring verkregen om de met een aandelenemissie op te halen middelen, voor zover opgehaald van buitenlandse investeerders, aan te houden in de desbetreffende buitenlandse valuta met het oog op
offshoreovernames. Het memo vermeldt:

"2.5. In an attempt to raise funding, the [A] Group approached SARB during 2007 to obtain approval for a proposed private placement, involving non-residents. (...)

2.6.

In particular, as a result of the private placement, [A] became entitled to foreign currency. (...)

2.7.

On 9 February 2007, [A] obtained approval from SARB to place approximately 70 million [A] N shares through a partially underwritten accelerated equity offering. In particular, [A], inter alia, received approval from the SARB to retain the capital raised in the foreign market in foreign currency for a period of nine months from the date of the (...) "Private Placement Approval". (…).

(...).

2.9.2.

It was provided that, should Ministerial approval not be granted in respect of [A]' envisaged offshore minority investments during 2007, all capital raised offshore (in terms of the private placement) had to be repatriated to South Africa.”

2.18

Volgens het memo heeft [A] de SARB op 12 juli 2007, 20 september 2007 en 24 januari 2008 verzocht goedkeuring te geven aan de voorgenomen acquisities in Polen, de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk, en werd die goedkeuring voor het einde van de (verlengde) termijn verkregen:

“2.18. It is understood that, during 2007, [A] submitted three applications for Ministerial approval for certain minority investments as was contemplated in the Private Placement Approval.

2.19.

We understand that upon initial application, all the minority applications submitted by [A] were rejected.

(...) 2.21. Representatives of [A] (...) subsequently attended a meeting with representatives from SARB on 19 June 2007, where certain aspects pertaining to the rejection of the minority applications were discussed.

2.22.

In particular, [A] indicated that it proposed to make further offshore investments and that specific applications would be submitted to SARB in respect thereof. Some of the envisaged investments were mentioned by name, for example the [G] Poland investment. At the meeting, the representatives of [A] requested an extension for the period during which the funds raised offshore by way of the private placement could be retained abroad to allow [A] to prepare and submit the relevant applications to SARB. An extension was granted by SARB until 31 March 2008.

(...) 2.24. We understand that [A] subsequently, on 12 July 2007, 20 September 2007 and 24 January 2008 respectively, submitted separate detailed applications to the SARB in respect of investments which they sought to make in Poland, the United States of America and the United Kingdom respectively, which were to be funded by way of the private placement funds retained abroad (and in relation to the [F] investment, partially by such funds and partially by way of a revolving credit facility ("RCF")).

2.25.

These applications met with SARB's approval and the SARB formally approved these applications, which were subject to the conditions which are typically imposed in respect of such approvals. These processes were completed before the expiry of the extended period approved by the SARB for the retention of the private placement funds offshore on 31 March 2008.

2.26.

The following acquisitions were formally approved by SARB in writing:

2.26.1.

The acquisition of a 55% equity interest in [G] Poland for an amount of US $ 165,000,000 (funded by way of the private placement funds);

2.26.2.

The acquisition of a 100% interest in [J] Incorporated, United States of America via [X1] BV for an amount of US$ 75,000,000 (funded by way of the private placement funds); and.

2.26.3.

The acquisition of a 100% equity interest in [F] Plc for an amount of GBP 980 million (funded partially by way of the private placement funds and partially by the RCF)."

2.19

Het memo vermeldt dat belanghebbende 2 en [C] functioneren als
offshoreinvesteringsmaatschappijen voor de [A]-groep en dat, nu de voorgenomen investeringen onder belanghebbende 2 zouden komen te hangen, de emissieopbrengst met SARB-goedkeuring rechtstreeks aan belanghebbende 2 is overgemaakt, maar contractueel en boekhoudkundig via de financieringsmaatschappij van de groep, [D]. Over deze financiering zegt het memo:

"2.15. As mentioned above, the funding raised from offshore shareholders by way of the private placement was paid directly to [X2] BV under the SARB approval. However, in this context, it is relevant to make reference to the various contractual arrangements, reflecting the

flow of the funds, since [A] was legally entitled to the funds raised by way of the private placement:

2.15.1.

[A] advanced the relevant amount to [B] on loan account;

2.15.2.

[B], in turn, capitalised [C] Limited ("[C]") with the relevant amount against the issuance of shares;

2.15.3.

[C], in turn, advanced the funds to [D] (Mauritius) Limited ('[D]") as an interest free loan;

2.15.4.

[D], in turn, advanced the funds to [X2] BV on interest-bearing loan account; and

2.15.5.

[X2] BV then utilised the loan proceeds to acquire the various investments (...)

2.16.

To place the above arrangement in perspective, it is necessary to make reference to the offshore structure of the [A] Group. We understand that the [A] Group has two central offshore investment holding companies, namely [X2] BV and [C]. [C] is the entity designated to hold the [A] Group's investments in Mauritius, India and China. [X2] BV, in turn, is designated to hold the [A] Group's PayTV operations in Africa (excluding South Africa), its technology and print business in Brazil and the Netherlands and its internet assets located in, inter alia, Russia and Europe.

2.17.

Therefore, since the proposed investments, for which funding was raised by way of the private placement, fell within the category of investments which were traditionally held by [X2] BV, it was necessary for the funding to be provided to [X2] BV, namely the entity designated to make the said investments. This was done via the group treasury company, [D] Mauritius. In particular, as stated above, many South African multinationals pooled offshore cash in a central offshore treasury company, so that the said treasury company could lend the funds where it was required in the offshore group (...)."

2.2

Volgens het memo was uitkering van de middelen door [C] als dividend aan [B] door de deviezenrestricties niet uitvoerbaar omdat geen sprake was van eigen ‘profits earned offshore’ van [C]. De investeringen zouden alsdan niet goedgekeurd worden door de SARB zoals bedoeld in 2.143:

"2.32. In considering alternative methods through which the [A] Group could have transferred the funds raised by way of the private placement to [X2] BV to make the relevant investments (...) (i.e. as opposed to the route as detailed in paragraph 2.15 above), it is noted that should [C] have declared a dividend to [B] (utilising the said funds), this dividend, since it did not relate to profits earned offshore, would not have fallen under the relaxation stipulated in 1.50.4 above (in terms of which dividends declared from profits earned offshore may be retained offshore). This aspect was confirmed with a senior SARB official who advised that the particular funds, being "approved funds" should be distinguished from profits earned offshore. Therefore, [C] would, in our view, not have been entitled to retain such dividend offshore and use same for any purpose (i.e. transfer the said funds to [X2] BV).”

2.21

Uitkering van de middelen door [C] als dividend aan [B] gevolgd door storting door [B] in belanghebbende 2 zou volgens het memo koersrisico’s hebben gecreëerd. Wel had [B] goedkeuring aan de SARB kunnen vragen voor rechtstreekse overmaking van [C] naar belanghebbende 2, waardoor omrekening naar de rand en daarmee koersrisico’s zouden zijn voorkomen:

“2.33. As a further alternative, [C] could have declared and paid a dividend to [B] and [B], in turn, could have capitalised [X2] BV. Whilst this arrangement should technically have been possible, it may have exposed [B] to currency exchange risk, since the funds would have been required to be converted to Rand when it was repatriated to South Africa and then it would again have been converted to the relevant foreign currency when it was remitted from South Africa to [X2] BV for purposes of making the specific investments once approval had been obtained from the SARB for the investments. However, [B] could have applied to SARB for prior approval to not remit the dividend to South Africa, but to transfer such funds directly to [X2] BV.”

2.22

Het memo acht evenmin toegestaan uitlening door [C] (Mauritius is onderdeel van de SADC) aan [B], gevolgd door storting in belanghebbende 2, zulks vanwege de verboden
loop-structuur genoemd in het citaat in 2.16:

“2.34. Furthermore, if [C] had advanced a loan to [B] which, [B], in turn, used to capitalise [X2] BV, this would, in our view, have created an impermissible "loop" structure (...).”

2.23

Een verslag van een presentatie tijdens een teleconferentie van de
Board of Directorsvan de [E]-groep op 9 februari 2007 over een voorgenomen investering in de Argentijnse
[AA]vermeldt onder meer:

"The purpose of the presentation was to seek the board's formal approval to enter into negotiations to acquire an interest in [AA]. (...) The comprehensive due diligence was almost complete. The overall impression was positive. (...) The Argentinean shareholders stated that they would welcome a strategic investment and would be prepared to top up [X2]'s investment to 28% via new and secondary equity. (...) Payment would be guaranteed by [BB] (...) to US$ 600 million for a 21% stake. (...) The board authorised management to proceed to negotiate an agreement as outlined, which agreement would be subject to the board approving the price and valuation at a later date.”

2.24

De notulen van een bijeenkomst van de
Board of Directorsvan de [E]-groep op 20 juli 2007 in [Z] vermelden over de acquisitie van [G]:

"[DD] advised that approval would be sought from the board at this meeting to pursue the acquisition of [G] (...). After (...) discussion, the board authorised management to proceed to tender for 100%) of the equity share capital in [G] (...) for a maximum consideration implying a blended equity value of US$ 155 million (...).”

2.25

De notulen van een bijeenkomst van de
Board of Directorsvan de [E]-groep op 9 november 2007 in [Z] vermelden over de acquisitie van [F]:

"An overview of [F] (project [CC]) was presented. (...) A non-binding offer had been sent to the [F] board to tender for 100% of the share capital of [F] at a valuation of approximately US$ 2 billion. (...) [EE] presented an outline of the proposed funding arrangements. It was expected that the acquisition of some US$ 2 billion would be funded, approximately 25% from internal cash resources and 75% from external resources.”

2.26

De notulen van de teleconferentie van de
Board of Directorsvan de [E]-groep van 14 december 2007 vermelden over deze acquisitie voorts:

"A detailed board memorandum regarding an opportunity to acquire up to 100% of the share capital in "[CC]" had been circulated prior to the meeting. (...) The commercial, technical, financial and legal due diligence had been completed. (...) Approval had been received from the South African Reserve Bank (SARB) for the transaction. The transaction was still subject to the approval of the Polish competition authorities. (...) The investment of GBP 946 million would be covered initially by approximately GBP 250 million in cash plus a [BB] bridge loan of some GBP 700 million (...). The bridge funding would be guaranteed by [A] with the SARB's approval. (...) Subject to the approval of the [A] board of directors, the board approved the transaction (...).”

2.27

Op 18 december 2010 heeft de Inspecteur de verliezen van de belanghebbenden over het jaar 2007/2008 bij beschikking vastgesteld. Hij heeft de op hun schulden aan [D] betaalde rente en de daarop geleden valutaverliezen niet in aftrek toegelaten op grond van art. 10a Wet Vpb. Bij belanghebbende 1 leidde dat tot een correctie ad USD 9.807.571 en bij belanghebbende 2 tot een correctie ad € 3.589.237. De belanghebbenden zijn daartegen in bezwaar en na afwijzing daarvan in beroep gekomen.

Rechtbank Haarlem 19 november 2012^[2]

2.28

De belanghebbenden stelden voor de Rechtbank dat (i) nu de acquisities zakelijk zijn, zonder meer aan de tegenbewijsregeling ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb is voldaan en subsidiair (ii) aan de schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. Niet in geschil was en is dat de acquisities zakelijk zijn, dat de schulden verband houden met een rechtshandeling als bedoeld in art. 10a(1)(c) Wet Vpb, en dat in Mauritius over de rente geen of nauwelijks belasting wordt geheven, zodat als geschil slechts resteerde of de belanghebbenden bewezen hebben, in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, dat aan de schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen.

2.29

Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis^[3]heeft de Rechtbank overwogen dat ook aan de met de (zakelijke) acquisitie verband houdende schuld zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen. Zij heeft de bewijslast te dier zake bij de belanghebbenden gelegd en hen geslaagd geacht in het bewijs dat de financieringsstructuur van de [A]-groep in overwegende mate is ingegeven door de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties. Zij overwoog daartoe als volgt:

“4.5. Eiseressen [de belanghebbenden; PJW] hebben aannemelijk gemaakt dat de financieringsstructuur waarbij gebruik wordt gemaakt van [C] Ltd en [D] Ltd historisch zo gegroeid is en dat deze structuur met name haar oorzaak vindt in de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties, de wisselkoersschommelingen van de Zuid-Afrikaanse rand, de Zuid-Afrikaanse Controlled Foreign Companies (CFC-)wetgeving en het fiscale regime op Mauritius. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat [D] Ltd historisch bezien de centrale financieringsmaatschappij van het concern is van waaruit de acquisities van het concern worden gefinancierd en dat eiseres 2 fungeert als beheerder van de zogenoemde cash pool van het concern. Alle uit Zuid-Afrika afkomstige financiële middelen van de [E]-groep worden aldus, indien daartoe goedkeuring is ontvangen van de Zuid-Afrikaanse Centrale Bank (SARB), doorgaans in ruil voor aandelen ingebracht in [C] Ltd, geconcentreerd bij [D] Ltd en vervolgens doorgesluisd naar eiseres 2 als beheerder van de cash pool totdat er een specifiek doel voor deze middelen is bepaald. Eiseres 2 is verantwoordelijk voor het management van de cash pool omdat zij in Nederland over een goed gekwalificeerd team beschikt op het gebied van management en financiën. [D] Ltd is de interne financieringsvennootschap gebleven voor alle financiële middelen die uit Zuid-Afrika en van andere [E]-groepsondernemingen afkomstig waren. Aangezien Mauritius deel uitmaakt van de Southern African Development Community (SADC) wordt hiermee voorkomen dat bepaalde investeringen onder de deviezenbeperking vallen, namelijk met betrekking tot zogenoemde SADC-loopconstructies. Het naast elkaar bestaan van eiseres 2 en [D] Ltd biedt eveneens de mogelijkheid om de risico's van de Zuid- Afrikaanse CFC-wetgeving te beheersen, in die zin dat de passieve inkomsten/verliezen, inclusief rentebaten/-lasten en valutawinsten/-verliezen, tussen de CFC's buiten beschouwing worden gelaten voor de toerekening van die belastbare winstresultaten aan Zuid-Afrika.”

2.3

De Rechtbank wees op de MvA aan de Eerste Kamer bij de Wet werken aan winst,^[4]waarin is bevestigd dat het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs is geleverd als de concerncrediteur het voor de lening aan de Nederlandse concernvennootschap gebruikte eigen vermogen ‘niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen’ (zie het citaat in 4.21 hieronder). Zij achtte aannemelijk dat de emissieopbrengst niet geoormerkt was voor acquisities door de belanghebbenden omdat ten tijde van de emissie nog niet bekend was welke overnames zouden gaan plaatsvinden:

“4.6. Voorts hebben eiseressen aannemelijk gemaakt dat op het moment dat de aandelenuitgifte en de stortingen plaatsvonden nog niet bekend was welke overnames het [A]-concern zou gaan plegen. Zo vonden de aandelenuitgifte en stortingen in de op Mauritius gevestigde vennootschappen plaats in maart 2007. Op dat moment waren vergevorderde acquisitiebesprekingen gaande met een Argentijnse vennootschap. Gezien de vestigingsplaats van die vennootschap was de kans groot dat [C] Ltd de overnemende vennootschap zou zijn en dat deze acquisitie het budget van de overnamekas van het concern grotendeels zou opslokken, zo hebben eiseressen uiteengezet. Pas in juli 2007 bleek dat de gesprekken op niets uitliepen. Verweerder heeft deze stellingen van eiseressen niet dan wel onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank deze stellingen volgt. [C] Ltd heeft uiteindelijk een deel van de kapitaalstorting aangewend voor eigen investeringen in India, Afrika en China, zo volgt uit de gedingstukken. Derhalve bleef voldoende geld beschikbaar voor de onderhavige acquisities, die uiteindelijk plaatsvonden aan het einde van 2007/begin van 2008. Met eiseressen leidt de rechtbank hieruit af dat ten tijde van het doen van de storting in [C] Ltd het zeer onzeker was of en tot welk bedrag andere acquisities - zoals de onderhavige - uit de aangevulde overnamekas zouden kunnen worden gefinancierd. De omstandigheid dat gesprekken met betrekking tot de onderhavige acquisities reeds eind 2006 en begin 2007 waren aangevangen, brengt hierin geen verandering. Niet gezegd kan worden dat de gelden uit de overnamekas op voorhand bestemd waren voor acquisities door eiseressen.”

2.31

Van een nodeloze boekhoudkundige omleiding via Mauritius was volgens de Rechtbank geen sprake, nu de belanghebbenden niet op voorhand over de middelen beschikten voor de acquisities en er voor de leningen geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van de [A]-groep. Dat het wellicht zakelijker was geweest als [A] de emissieopbrengst in de belanghebbenden had gestort, achtte de Rechtbank niet relevant: dat ook andere routes zakelijk zouden kunnen zijn geweest, neemt de overwegende zakelijkheid van de gekozen route niet weg. De Rechtbank achtte de belanghebbende geslaagd in het bewijs dat door de Inspecteur aangedragen andere routes extra administratieve lasten en onzekerheden en mogelijk vertraging meebrachten.

2.32

De Rechtbank heeft de beroepen van de belanghebbenden daarom gegrond verklaard en het verlies van belanghebbende 1 vastgesteld op USD 17.079.283 (USD 7.272.712 + 9.807.571) en dat van belanghebbende 2 op € 37.247.240.

Hof Amsterdam 5 december 2013^[5]

2.33

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld, nu de belanghebbenden zijns inziens niet bewezen hebben dat aan de voor de acquisities aangegane schulden overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag lagen, omdat (i) het gebruikte eigen vermogen door de groep is verkregen met het oog op acquisities door de belanghebbenden, (ii) dat eigen vermogen boekhoudkundig en contractueel kunstmatig is omgeleid langs een vrijgestelde Mauritiaanse brievenbus zonder bankrekening (onzakelijke omleiding) en (iii) reële andere routes beschikbaar waren die geen omvangrijke rentelasten bij de belanghebbenden zouden hebben opgeroepen (onzakelijke rentelast).

2.34

De belanghebbenden betoogden dat (i) nu de acquisities zakelijk waren en een reële financieringsbehoefte bestond, de zakelijkheid van de schulden daarmee was gegeven, gezien HR BNB 2005/169,^[6](ii) de keuze voor vreemd vermogen ook overigens zakelijk was, nu de belanghebbenden ten tijde van de acquisities niet over voldoende middelen beschikten en belastingplichtigen bij een reële financieringsbehoefte vrij kunnen kiezen tussen eigen en vreemd vermogen, (iii) geen sprake was van een onzakelijke omleiding en (iv) niet relevant is of ook een andere financieringsroute kon worden gekozen.

2.35

Het Hof heeft aanvullend/afwijkend nog de volgende feiten vastgesteld:

“4.6.2.1. Het Hof beschouwt het als vaststaand dat de emissie-opbrengst, zoals ook blijkt uit het (…) aangehaalde persbericht, bestemd was voor het financieren van de verwerving van strategische belangen in media-ondernemingen in opkomende markten.

4.6.2.2. Belanghebbenden hebben gesteld dat ten tijde van de emissie nog onzeker was hoeveel gelden benodigd zouden zijn voor acquisities door belanghebbenden, dat er tientallen potentiële targets in beeld waren, dat het acquisitieproces wat betreft de (potentiële) targets [F], [G] en [J] op dat moment nog slechts in de verkennende fase verkeerde en het de verwachting was dat de 'oorlogskas' met name zou worden gebruikt voor de acquisitie van [AA] waarmee een bedrag van omstreeks USD 500 miljoen gemoeid zou zijn. Het Hof is van oordeel dat belanghebbenden deze stellingen tegenover het onvoldoende gemotiveerde verweer van de inspecteur aannemelijk hebben gemaakt. Het Hof vindt voor dat oordeel steun in het memo van [GG] en de notulen van de vergaderingen van de Board, (…).

4.6.3.1. Belanghebbenden hebben gesteld dat "de kans groot was" dat de aandelen in [AA] - bij een geslaagde acquisitie - door [C] Ltd zou zijn verworven. De inspecteur heeft die stelling gemotiveerd betwist onder andere door erop te wijzen dat de [E]-groep haar betaalde-tv activiteiten en haar Zuid-Amerikaanse belangen onder belanghebbende sub 1 placht onder te brengen. Belanghebbenden hebben dit tegengesproken, maar voor hun eigen stellingen geen concreet bewijs bijgebracht, hoewel dat op hun weg heeft gelegen. Het Hof merkt in dit verband nog op dat de in 2.3.5.2 vermelde notulen geen aanwijzing bevatten omtrent de plaats waar [AA] in de groepsstructuur zou worden ondergebracht, en dat het feitenrelaas in het memo van [GG], met name onder 2.17, veeleer erop duidt dat de met het naar Nederland overgeboekte bedrag van USD 581,4 miljoen te financieren investeringen zouden geschieden door [X2] BV.

4.6.3.2. Vast staat dat deelnemingen in (Oost-)Europa en Zuid-Amerika via de Nederlandse concerntak werden gehouden. De inspecteur heeft onbetwist gesteld dat de deelnemingen in [M] en [N] (ter zake waarvan een herfinanciering zou plaatsvinden) via Nederland werden gehouden. Vast staat voorts dat het voor de acquisitie van [AA] benodigde bedrag van ongeveer USD 500 miljoen geput had kunnen worden uit het naar Nederland overgeboekte gedeelte van de emissie-opbrengst. Vast staat tenslotte dat pas na het afstuiten van de acquisitie van [AA] afrondende besluitvorming ter zake van de verwerving (door Nederland) van [F], [G] en [J] heeft plaatsgevonden, en dat daarvoor het volledige naar Nederland overgemaakte bedrag is gebezigd.

4.6.3.3. Gelet op het voorgaande moet het naar 's Hofs oordeel voor aannemelijk worden gehouden dat de aandelen in [AA] - na eventuele verwerving - 'onder Nederland' zouden worden gehangen. Het Hof acht ook overigens aannemelijk, gelet op de omvang van de emissie en van het naar [X2] BV overgemaakte bedrag, gelet op het persbericht en gelet op het feitenrelaas in het memo van [GG], dat de [E]-groep het naar Nederland overgeboekte gedeelte van de emissie-opbrengst bestemd had voor acquisities die "via Nederland" zouden worden gehouden.

4.6.3.4. De stelling van belanghebbenden dat een aanzienlijk deel van de emissie-opbrengst uiteindelijk is aangewend voor acquisities door [C] Ltd in India, China en diverse landen in Afrika, doet aan het voorgaande niet af. Het Hof leidt uit de bedragen die gemoeid zijn geweest met de acquisities [F], [G] en [J] af dat de acquisities van [C] Ltd niet kunnen zijn geput uit het gedeelte van USD 581,4 miljoen dat naar Nederland is overgeboekt/uitgeleend. Het Hof houdt het ervoor dat de acquisities door [C] Ltd zijn geput uit het gedeelte van de emissie-opbrengst dat niet naar Nederland is overgeboekt/uitgeleend.

4.6.5.

Vast staat dat [D] Ltd in het onderhavige jaar geen personeel in dienst had. Belanghebbenden hebben gesteld, samengevat weergegeven, dat [FF] vanuit een dienstverband met andere tot de [A]/[E]-groep behorende, op Mauritius gevestigde vennootschappen (ook) in het onderhavige jaar diensten voor [D] Ltd verrichtte. De inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat deze diensten - voor zover al verricht - méér hebben omvat dan ondersteunende diensten van administratieve aard, zoals het verwerken van journaalposten en het communiceren van de stand van de vorderingen van [D] Ltd op belanghebbenden. Mede gelet op de omstandigheid dat [D] Ltd niet over een eigen bankrekening beschikte, volgt het Hof op dit punt de inspecteur.”

2.36

Ook het Hof heeft de stelling verworpen dat de schuld automatisch zakelijk is als de acquisitie zakelijk is. Hij achtte HR BNB 2005/169 niet (meer) relevant sinds op 1 januari 2007 ook de financiering van externe acquisities expliciet onder art. 10a Wet Vpb is gebracht en hij zag daarvan bevestiging in HR BNB 2013/137:

“Nu de Hoge Raad in rov. 4.2.2 van het arrest BNB 2013/137 in algemene zin heeft overwogen dat met het tweede lid van artikel 10a van de Wet "wordt beoogd tegen te gaan dat door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd", ziet het Hof bovendien in dit arrest veeleer een bevestiging van de juistheid van het oordeel dat de "dubbele" zakelijkheidstoets van het derde lid, onderdeel a, van de Wet naar tekst en strekking betrekking heeft op alle in het tweede lid genoemde rechtshandelingen.”

2.37

Anders dan de Rechtbank, achtte het Hof achtte de belanghebbenden niet geslaagd in het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb van hen verlangde bewijs van overwegende zakelijkheid van de schulden. Hij erkende dat het houden en financieren van concernvennootschappen via Mauritius naast fiscale voordelen ook andere voordelen heeft, maar achtte die niet-fiscale voordelen van onvoldoende betekenis en niet exclusief verbonden aan de Mauritius-route:

“4.7.1. Het Hof brengt in herinnering dat de ratio van de dubbele zakelijkheidstoets erin is gelegen tegen te gaan dat door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd (zie BNB 2013/137, r.o. 4.4.2.2).

4.7.2. (…).

Door de contractueel/boekhoudkundige verwerking van het aangetrokken eigen vermogen als (uiteindelijk) een rentedragende lening van [D] Ltd. aan belanghebbenden, is in Nederland een zeer aanzienlijke rentelast op vreemd vermogen gecreëerd die de Nederlandse belastinggrondslag uitholt terwijl de corresponderende rentebaten in Mauritius niet of nauwelijks worden belast.

4.7.5.1. Het Hof kan belanghebbenden volgen in hun stelling dat voor een Zuid-Afrikaanse groep als de [E]-groep, naast fiscale voordelen, ook overigens zakelijke voordelen zijn verbonden aan het oprichten en in standhouden van een buitenlandse concerntak "via Mauritius", zoals het ontkomen aan wettelijke deviezenrestricties en het beperken van valutarisico's. Mede gelet op hetgeen is vermeld onder 2.16 van het memo van [GG] valt evenwel niet in te zien dat deze (andere dan fiscale) zakelijke voordelen in beginsel niet evenzeer van toepassing (zouden) zijn op de instandhouding van een buitenlandse concerntak "via Nederland".

4.7.5.2. Weliswaar heeft het (juridisch) aanhouden van een overnamekas door een op Mauritius gevestigde vennootschap bepaalde voordelen met betrekking tot kapitaalinvesteringen binnen het gebied van de SADC, (…), maar het Hof acht die omstandigheid te zeer bijkomstig om als zwaarwegende reden te kunnen gelden voor de onderbrenging van (ook) het naar Nederland overgeboekte gedeelte van de emissieopbrengst in deze overnamekas. Niet aannemelijk is geworden dat de desbetreffende gelden bestemd waren voor investeringen in het SADC-gebied (het memo van [GG] wijst veeleer op het tegendeel) en het staat vast dat de naar Nederland overgeboekte gelden daarvoor niet zijn gebruikt. Uit niets - met name ook niet uit het memo van [GG] - blijkt dat de SARB aan haar te dezen relevante goedkeuringen de voorwaarde heeft verbonden dat de gelden (juridisch) "op Mauritius" moesten worden ondergebracht.

4.7.5.3. Voor zover belanghebbenden zich beroepen op "historische redenen" voor het (contractueel/boekhoudkundig) onderbrengen van de onderhavige gelden "op Mauritius" vindt het Hof die redenen evenmin voldoende zwaarwegend, en zulks te minder nu de vennootschappen [C] Ltd en [D] Ltd eerst in de jaren 2006-2007 vanuit de British Virgin Islands naar Mauritius zijn verplaatst.

4.7.5.4. Gelet op de strekking van de deviezenwetgeving en de bewoording van de door de SARB verleende goedkeuringen, als vermeld onder 2.3.1 en 2.3.4.6, acht het Hof het niet aannemelijk dat een overeenkomstige goedkeuring desgevraagd niet eveneens zou zijn verleend voor het geval [B] Ltd de (door haar van [A] Ltd geleende) emissieopbrengst tot het aan buitenlandse intekenaars op de emissie toe te rekenen bedrag van USD 581,4 miljoen rechtstreeks als kapitaal in belanghebbende sub 2 zou hebben ingebracht dan wel wanneer [A] Ltd die emissie-opbrengst (via een kapitaalstorting in [B] Ltd) zou hebben ingebracht.

Het memo van [GG] gaat op deze mogelijkheid niet in en bevat naar 's Hofs oordeel ook overigens (nagenoeg) niets dat in een andere richting wijst. Het Hof neemt bij dit oordeel - voorts - in aanmerking dat dit deel van de emissie-opbrengst, kennelijk zonder enig bezwaar van de SARB, rechtstreeks is overgemaakt op de Nederlandse bankrekening van belanghebbende sub 2. Het Hof houdt het er dan ook voor dat de door de [A]/[E] gekozen financieringswijze van de door belanghebbenden verrichte acquisities op een vrije keuze berustte.”

2.38

Het Hof achtte – kennelijk zijns inziens ten overvloede – evenmin aannemelijk gemaakt dat er overwegende bezwaren bestonden tegen het boekhoudkundig terugsluizen van het geld naar [B] en vervolgens inbrengen in belanghebbende 2:

“4.7.6.1. Voor zover al van belang na het in 4.7.5.4 gegeven oordeel, zal het Hof nog ingaan op de stelling van belanghebbenden dat overwegende zakelijke bezwaren bestonden tegen het - alsnog - als kapitaal in belanghebbende sub 2 inbrengen van de voor de investeringen in [F], [G] en [J] benodigde middelen, die na de emissie immers door [B] Ltd als kapitaal in [C] Ltd waren ingebracht.

4.7.6.2. De inspecteur heeft in dit verband gesteld dat "Zowel uit de feitelijke stukken in het dossier als uit het memo van professor [GG] (...) het beeld naar voren [komt] dat de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties een ruime werking hebben, maar dat een multinational daar doorgaans prima [mee] uit de voeten kan" (conclusie van dupliek in eerste aanleg, blz. 3) en dat "niet valt in te zien waarom [de] autoriteiten een rechtstreekse (meer zakelijke) juridische en boekhoudkundige route zouden hebben willen tegenhouden" (hogerberoepschrift, blz. 12).

4.7.6.3. Belanghebbenden verdedigen op basis van (met name de onderdelen 1.53 en 2.34 van) het memo van [GG] een tegengesteld oordeel. Het betoog van belanghebbenden houdt in de kern in dat door het alsnog storten (via [B] Ltd) van kapitaal in belanghebbende sub 2, sprake zou zijn van een verboden SADC-loop. Hierin kan het Hof belanghebbenden niet volgen. Waar vaststaat dat ook bij een herfinanciering als hier bedoeld sprake blijft van de aanwending van (bij de emissie) uit het buitenland aangetrokken gelden die op een Nederlandse bankrekening stonden en die zijn gebezigd voor buitenlandse investeringen waarvoor de SARB goedkeuring had verleend, is zonder nadere onderbouwing – welke ontbreekt – niet aannemelijk te achten dat goedkeuring aan een dergelijke herfinanciering zou zijn onthouden op de enkele grond dat de gelden aanvankelijk –onverplicht – op Mauritius (een SADC-land) zijn ingebracht.

4.7.6.4. Het argument van belanghebbenden dat storting van kapitaal door [C] Ltd in belanghebbende sub 2 tot het ongewenste gevolg zou leiden dat belanghebbende sub 2 daardoor twee aandeelhouders zou krijgen kan - wat daar overigens van zij - het Hof evenmin overtuigen, omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom [C] Ltd het in haar ingebrachte kapitaal niet aan [B] Ltd (de enige aandeelhouder van belanghebbende sub 2) had kunnen terugbetalen, waarna laatstgenoemde het in belanghebbende sub 2 had kunnen storten; op deze voor de hand liggende mogelijkheid is in het het memo van [GG] niet ingegaan.

4.7.6.5. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat er zwaarwegende juridische en/of praktische bezwaren aanwezig waren om een herfinanciering als hier bedoeld te implementeren.”

2.39

Het Hof achtte de belanghebbenden daarom, gezien de grote fiscale voordelen van de vrijelijk door hen gekozen en gehandhaafde financieringsroute, niet geslaagd in het ex art. 10(3)(a) Wet Vpb te leveren bewijs dat aan de schulden overwegend de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties of andere niet-fiscale overwegingen ten grondslag lagen, althans niet voor zover die schulden gefinancierd zijn uit de emissieopbrengst.

2.4

Het Hof is vervolgens separaat ingegaan op belanghebbendes beroep op de in 4.21 geciteerde uitlating in de MvA aan de Eerste Kamer bij de Wet werken aan winst:

“4.8.3 Naar 's Hofs oordeel kan aan de uitlating niet de betekenis worden toegekend die belanghebbenden daaraan willen geven. Voorop staat dat de uitlating is gedaan door de Staatssecretaris in zijn hoedanigheid van medewetgever, en niet in zijn verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de belastingwetten door de Belastingdienst. Reeds daarom kan de uitlating niet de grondslag vormen voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel (…). Wel kan de uitlating een rol spelen als bron van interpretatie van artikel 10a van de Wet. In dat kader acht het Hof het van belang dat de uitlating geen (specifieke) steun vindt in de tekst van de wet of in de ratio van artikel 10a, en geen uitleg van de tegenbewijsregeling in algemene zin betreft, doch slechts het oog heeft op een bepaalde categorie van voor die regeling relevante gevallen. Dit maakt naar ’s Hofs oordeel dat de uitlating moet worden begrepen in de ruimere context van de tekst en strekking van de tegenbewijsregeling, zoals die overigens uit de wetsgeschiedenis naar voren komt. In dit verband is tevens van belang dat de woorden "met het oog op" voor een ruimere lezing vatbaar zijn dan belanghebbenden voorstaan. In voormelde context bezien, verstaat het Hof de bedoeling van de wetgever aldus dat in gevallen waarin acquisities door een belastingplichtige worden gefinancierd met een (concern)lening uit binnen het concern aanwezig eigen vermogen, die financieringswijze voor de toepassing van de tegenbewijsregeling geacht wordt in overwegende mate op zakelijke overwegingen te berusten indien (de belastingplichtige aannemelijk maakt dat) het desbetreffende eigen vermogen niet is verworven met het oog op een (mogelijke – en later gerealiseerd) acquisitie door de belastingplichtige. De lezing van belanghebbenden, die erop neerkomt dat in de categorie van gevallen waarop de uitlating het oog heeft slechts dan niet aan het tegenbewijs wordt voldaan indien een onmiddellijk en uitsluitend verband is aan te wijzen tussen de verwerving van het eigen vermogen door het concern en de (specifieke) acquisitie(s) door de belastingplichtige, voert naar ’s Hofs oordeel te ver af van de tekst en de strekking van de tegenbewijsregeling.”

2.41

Alleen voor zover de leningen aan de belanghebbenden gefinancierd zijn uit eigen inkomsten van [C] (Chinese dividenden en rente en aflossingen op groepsleningen), achtte het Hof de belanghebbenden op grond van de geciteerde uitlating ontheven van het vereiste tegenbewijs, nu die middelen niet zijn aangetrokken met het oog op acquisities door de belanghebbenden:

“4.8.5 Met betrekking tot de overige financieringsbronnen acht het Hof het, mede gelet op het in 4.6.4 vermelde (feitelijke) uitgangspunt van een niet-controlerend belang van [C] Ltd in [K], voldoende aannemelijk dat de dividenden, respectievelijk bedragen aan rente en aflossing als eigen vermogen van de op Mauritius gevestigde concernvennootschappen zijn opgekomen zonder dat sprake was van een oogmerk om deze middelen te verwerven met het oog op het doen van acquisities door belanghebbenden. In zoverre vormt de uitlating een “vrijhaven” voor de aftrek van met die dividenden/rente en aflossing verband houdende rente en valutaverliezen en kunnen belanghebbenden geacht worden het vereiste tegenbewijs te hebben geleverd.”

2.42

Het Hof heeft op die gronden geoordeeld dat:

“4.9. (…) de inspecteur de aftrek ter zake van rente en valutaverliezen mocht corrigeren met een bedrag van € 3.086.809 (belanghebbende sub 1) respectievelijk USD 6.881.258 (belanghebbende sub 2).”

3.Het geding in cassatie

3.1

Zowel de belanghebbenden als de Staatssecretaris van Financiën hebben tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben verweer gevoerd. De Staatssecretaris heeft gerepliceerd; de belanghebbenden hebben gedupliceerd. De belanghebbenden hebben voorts hun cassatieberoep op uw zitting van 4 september 2014 mondeling doen toelichten door [...], advocaat te [...] en [...], advocaat te [...]; de Staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door [...] en [...], advocaten te [...].

A.
Cassatieberoep Staatssecretaris

3.2

De Staatssecretaris stelt één middel voor: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat een deel van de schulden zakelijk is op grond van de MvA in de Eerste Kamer (zie 4.21 hieronder). Het in die MvA EK bedoelde geval kan volgens de Staatssecretaris niet dienen als
safe havenvoor de belanghebbenden. De omleiding (van
allemiddelen) langs [D] is hoe dan ook onzakelijk, nu die vennootschap geen personeel, geen bankrekening en geen bedrijfseconomische functie heeft, en dier enige activiteit bestond uit het (laten) verwerken van journaalposten en het communiceren van de stand van de vorderingen van [D] op belanghebbenden. De Staatssecretaris verwijst naar een brief van de Minister van Financiën aan de Eerste Kamer,^[7]die opmerkt (zie 4.22 hieronder):

"(…) dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een “taxhaven” en deze het daarvoor bestemde eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom."

Zijns inziens kon het Hof niet voorbijgaan aan de onzakelijke tussenschakel [D].

3.3

De belanghebbenden menen daartegenover dat ‘s Hofs uitleg van de in 4.21 geciteerde MvA EK juist is, nu vaststaat dat [C] haar eigen inkomsten niet met het oog op belanghebbendes acquisities heeft verkregen. Huns inziens

“(…) is er slechts bij gekunstelde transacties grond om de onzakelijkheid van een schuld aan te nemen, zeker gelet op de financieringsvrijheid die een belastingplichtige toekomt. Het ligt niet in de rede om gekunsteldheid aan te nemen indien de crediteur van de schuld de aan de belastingplichtige geleende gelden niet met het oog op de acquisities heeft verkregen, omdat er in dat geval geen sprake is van een samenstel van rechtshandelingen.”

De omvang van [D]’s activiteiten achten zij niet van belang:

“2.6 (…). Weliswaar heeft het Hof vastgesteld dat de activiteiten van [D] Ltd. beperkt zijn, maar dit doet niet af aan de daadwerkelijke bedrijfseconomische functie die zij heeft, namelijk het mitigeren van de gevolgen van de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties en het beperken van valutarisico's. (…).”

De door de Staatssecretaris geciteerde brief aan de Eerste Kamer heeft volgens hen geen betekenis voor uw interpretatie van art. 10a Wet Vpb, nu op het moment van schrijven van die brief (7 december 2006) het wetgevende proces al was voltooid (de Wet werken aan winst is van 30 november 2006; inwerkingtreding 1 januari 2007). Zij betogen voorts:

“3.2 (…). Noch aan het door partijen aangedragen feitenbestand, noch aan hetgeen Rechtbank en Hof hebben vastgesteld, kan een aanwijzing worden ontleend voor de juistheid van de stelling dat de geldlening van [C] Ltd. aan [D] Ltd. is aangegaan uit onzakelijke overwegingen, zodat deze stelling feitelijke grondslag ontbeert. Reeds daarom kan in cassatie niet met vrucht worden geklaagd dat het Hof er aan voorbij is gegaan dat [C] Ltd. eigen vermogen heeft doorgeleend aan [D] Ltd.”

B.
Cassatieberoep belanghebbenden

3.4

De belanghebbenden stellen drie cassatiemiddelen voor, die ik als volgt samenvat:

(i) schending van art. 10a Wet Vpb, doordat het Hof de zakelijkheid van een schuld tot financiering van een zakelijke externe acquisitie niet gegeven acht;

(ii) schending van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, doordat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en ten onrechte heeft geoordeeld dat als acquisities worden gefinancierd met een (concern)Iening uit binnen het concern aanwezig eigen vermogen, zulks slechts dan geacht wordt in overwegende mate zakelijk te zijn indien (de belastingplichtige aannemelijk maakt dat) dat eigen vermogen niet is verworven met het oog op een mogelijke acquisitie door de belastingplichtige;

(iii) schending van art. 10a Wet Vpb en art. 8:77 Awb Pro, doordat het Hof ten onrechte dan wel op niet-begrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat de belanghebbenden niet zijn geslaagd in het bewijs dat aan de leningen gefinancierd uit de emissieopbrengst in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen.

3.5

Ad middel (i) stellen de belanghebbenden dat de zakelijkheidseis in art. 10a(3)(a) Wet Vpb een codificatie is van uw op
fraus legisgebaseerde jurisprudentie over belastingontwijkende concernfinancieringen. Uit HR BNB 2005/169 volgt dat bij een zakelijke externe acquisitie ook de zakelijkheid van de daartoe aangegane schuld is gegeven. Dat arrest is ook na invoering van art. 10a Wet Vpb relevant gebleven omdat de codificatie materieel slechts een bewijslastverschuiving inhield naar de belastingplichtige, die aan die bewijslast voldoet als de gefinancierde rechtshandeling een zakelijke externe acquisitie is. Had de wetgever willen afwijken van HR BNB 2005/169, dan had hij de tegenbewijsregeling daaraan moeten aanpassen. HR BNB 2005/169 onderscheidt zich van HR BNB 1996/4 en het door de Staatssecretaris ingeroepen arrest HR BNB 2013/137, doordat het in HR BNB 2005/169 om een externe acquisitie ging en daarmee om een reële financieringsbehoefte.

3.6

De Staatssecretaris stelt bij verweer ad (i) dat de dubbele zakelijkheidstoets in art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet gebaseerd is op doel en strekking van de Wet Vpb in het algemeen (waar uw rechtspraak op zag), maar specifiek is voor de eigen strekking van art. 10a Wet Vpb. De wetgever hoefde niet expliciet op te nemen dat ook bij externe acquisities moet worden bewezen dat de financiering overwegend zakelijk is; die eis geldt voor alle in art. 10a(1) Wet Vpb genoemde rechtshandelingen. Nu belanghebbendes financieringswijze berustte op een vrije keuze, brengen doel en strekking van art. 10a Wet Vpb (voorkoming van uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door renteaftrek op een concernlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan) mee dat getoetst wordt welke redenen aan die financieringswijze ten grondslag liggen.

3.7

De belanghebbenden stellen ad middel (ii) dat ’s Hofs onzakelijkheidsmaatstaf onjuist is, nu niet valt in te zien dat schulden zakelijk zijn indien direct wordt doorgeleend (PJW: ik neem aan: door [A] of [B] aan de belanghebbenden), maar onzakelijk zouden zijn als eerst gestort wordt in een groepslichaam (PJW: ik neem aan: [C]) en vervolgens wordt doorgeleend (PJW: ik neem aan: aan de belanghebbenden, hoewel feitelijk is doorgeleend aan [D]). Bij een externe acquisitie is de daartoe aangegane schuld slechts onzakelijk als de benodigde middelen als eigen vermogen bij de belastingplichtige beschikbaar waren en op gekunstelde wijze aan haar zijn onttrokken en aan haar zijn teruggeleend. De belanghebbenden wijzen op de parlementaire geschiedenis^[8](zie 4.20 hieronder) die als voorbeeld noemt het geval waarin een Nederlandse tussenhoudster voldoende middelen heeft om een acquisitie te financieren maar die middelen eerst als dividend uitkeert en vervolgens terugleent. Nu de belanghebbenden een reële financieringsbehoefte hadden, zijn hun schulden niet gekunsteld.

Subsidiair betogen zij dat zij ook het vereiste tegenbewijs geleverd hebben als een strengere maatstaf moet worden aangelegd, nl. dat onzakelijkheid zich voordoet als een financieringsomleiding verband houdt met de acquisitie, bijvoorbeeld als eigen vermogen binnen het concern bestemd was tot kapitaalstorting in de belanghebbenden, maar via een
tax havenaan hen is uitgeleend. Van zulke ‘oormerking’ is in casu geen sprake: ten tijde van de emissie was onzeker of en hoeveel middelen benodigd zouden zijn voor acquisities door de belanghebbenden; het acquisitieproces bevond zich in de verkennende fase en de verwachting was reëel dat de overnamekas zou worden gebruikt voor een andere acquisitie, in Argentinië. Dat het tegenbewijs dan is geleverd, volgt uit de MvA EK:^[9]de buitenlandse concernvennootschap heeft het voor de lening aan de Nederlandse belastingplichtige gebruikte eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie verworven. Het Hof heeft die MvA EK onjuist uitgelegd, door te oordelen dat slechts dan geen sprake is van een onzakelijke omleiding als het eigen vermogen door de concerncrediteur niet is verkregen met het oog op
enigeacquisitie door de belanghebbenden. Aftrek kan alleen worden geweigerd als een
rechtstreeksindividueel verband bestaat tussen de afzondering van het eigen vermogen en een concrete acquisitie.

3.8

Ad middel (ii) verweert de Staatssecretaris zich als volgt: de belastingplichtige draagt de bewijslast dat aan de schuld zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De daarvoor door de belanghebbenden voorgestelde maatstaf is in strijd met de wettekst en met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb. Het door de belanghebbenden aangehaalde voorbeeld uit de MvA EK ziet niet op belanghebbendes geval. Vaststaat dat de emissieopbrengst bestemd was voor financiering van aankoop van strategische belangen in mediaondernemingen in opkomende markten. [D] heeft bovendien niet zelf eigen vermogen verkregen, maar renteloos ingeleend van [C].

3.9

Ad middel (iii) stellen de belanghebbenden dat het Hof (a) een onjuiste maatstaf heeft toegepast bij de vraag of aan de gekozen financieringsstructuur zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, (b) buiten de rechtsstrijd is getreden omdat het voorbijgegaan is aan niet weersproken feitelijke stellingen van de belanghebbenden met betrekking tot de toerekening van de financieringsbronnen aan de acquisities en (c) zich heeft gebaseerd op overwegingen die in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn. Ad (iii)(a) stellen zij dat de juiste maatstaf is of de schuld ook zou zijn aangegaan als de fiscale motieven niet zouden bestaan. Door te oordelen dat de financieringswijze onzakelijk is omdat ook een andere financieringsstructuur, via Nederland, denkbaar was, heeft het Hof een onjuiste toets aangelegd. Ad (iii)(b) stellen de belanghebbenden dat ’s Hofs overwegingen over de bestemming van de middelen onjuist zijn:

“3.3.5. In r.o. 4.6.3.4 overweegt het Hof dat de acquisities van [C] niet kunnen zijn geput uit het gedeelte van USD 581,4 miljoen dat naar Nederland is overgeboekt, en dat de acquisities zijn geput uit het gedeelte van de emissie-opbrengst dat niet naar Nederland is overgeboekt. Met dit oordeel treedt het Hof buiten de rechtsstrijd, omdat door belanghebbenden is gesteld (zie het tiendagenstuk aan de rechtbank van 31 augustus 2012, op p. 3), en niet door de Inspecteur is weersproken, dat van de totale kapitaalstorting van USD 581,4 miljoen een bedrag van USD 149 miljoen is aangewend door [C] (zie punt 0).

3.3.6.

Het Hof preciseert de vaststelling in r.o. 2.10 van de Rechtbank (inhoudende dat een bedrag van USD 1.000.000.000 is betaald aan [X2], waarbij dit boekhoudkundig is verwerkt als een storting via [C] en [D], gevolgd door een lening aan [X2]), in de zin dat een bedrag van USD 581,4 miljoen is overgemaakt naar een bankrekening van [X2]. Hiermee in overeenstemming wordt in r.o. 4.6.3.4 een onderscheid gemaakt tussen een deel van de emissie-opbrengst dat wel en een deel dat niet naar Nederland is overgeboekt/uitgeleend. Vervolgens houdt het Hof het ervoor dat de koopsommen voor de acquisities van [C] zouden zijn geput uit het gedeelte van de emissie-opbrengst dat niet naar Nederland is overgeboekt/uitgeleend. Dit laatste is in strijd met de niet weersproken stelling van belanghebbende dat van de totale kapitaalstorting van USD 581,4 een bedrag van USD 149 miljoen is aangewend door [C] Ltd. Er is geen enkele aanwijzing uit het door partijen bijgebrachte feitenbestand voor de opvatting dat het naar Nederland overgeboekte bedrag slechts gebruikt is voor de Nederlandse acquisities.

3.3.7.

Het oordeel in r.o. 4.6.3.4 is voorts onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, in het licht van het oordeel dat geen renteaftrek mogelijk is terzake van de leningen met hoofdsommen van EUR 422.882.516, EUR 107.572.146 en USD 72.500.000 (r.o. 2.11 en 2.12 van de uitspraak van de Rechtbank), die tezamen - naar van algemene bekendheid mag worden verondersteld - meer bedragen dan het bedrag van USD 581,4 miljoen. Indien het Hof een onderscheid maakt tussen een deel van de storting dat wel, en een deel van de storting dat niet naar Nederland is overgeboekt/uitgeleend, dan is de gedachte kennelijk dat het naar Nederland overgeboekte deel bestemd was voor Nederlandse acquisities, en het restant niet voor Nederlandse acquisities was bestemd. Maar zo beschouwd is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom alle renteaftrek terzake van de leningen met hoofdsommen van EUR 422.882.516, EUR 107.572.146 en USD 72.500.000 wordt geweigerd, dus ook over het bedrag dat uitgaat boven USD 581,4 miljoen.”

3.1

Ad (iii)(c) achten zij voorts onbegrijpelijk ‘s Hofs oordeel dat de voordelen van het aanhouden van de overnamekas in Mauritius ‘te zeer bijkomstig’ zouden zijn (r.o. 4.7.5.2). Onbegrijpelijk achten zij ook het oordeel dat onaannemelijk zou zijn dat de SARB wegens een verboden SADC-
loopgoedkeuring zou onthouden aan een kapitaalstorting alsnog in belanghebbende 2. Ook onbegrijpelijk achten zij:

“3.3.13. (…) de overweging in r.o. 4.7.6.4 dat niet valt in te zien waarom [C] [[C]; PJW] het in haar ingebrachte kapitaal niet aan [B] had kunnen terugbetalen waarna laatstgenoemde het in [E] [belanghebbende 2; PJW] had kunnen storten, en dat op deze mogelijkheid niet is ingegaan in het memo van [GG]. In dat memo wordt op deze mogelijkheid nu juist wel ingegaan, nl. in punt 2.33 (weliswaar wordt daar gesproken van een dividend en niet van een terugbetaling maar niet valt in te zien dat dit een wezenlijk verschil is). Aldaar wordt uiteengezet dat deze weg zou leiden tot valutarisico's en/of extra formaliteiten.”

3.11

De Staatssecretaris stelt bij verweer tegen middel (iii) dat niet van belang is of de financieringsstructuur zakelijk is, maar slechts of aan de litigieuze
schuldenoverwegend zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De bewijslast ligt bij de belanghebbenden; niet bij de Inspecteur of het Hof. ‘s Hofs maatstaf is niet onjuist of onbegrijpelijk. Het Hof heeft erkend dat ook deviezenrestricties en valutarisico’s een rol zullen hebben gespeeld, maar heeft niet aannemelijk geacht dat zij in overwegende mate ten grondslag lagen aan de schulden. Belanghebbendes maatstaf zou ertoe leiden dat concerns met topholding in een land met deviezenrestricties en volatiele valuta een vrijbrief zouden hebben om middelen boekhoudkundig om te leiden langs een lichaam zonder bedrijfseconomische functie in een
tax haven.

Het Hof is volgens de Staatssecretaris niet buiten de rechtsstrijd getreden; de belanghebbenden gaan uit van onjuiste feiten: de omvang van de besmette leningen van [D] Ltd aan de belanghebbenden is immers niet in geschil. De belanghebbenden proberen het Hof een bewijslast op te leggen. Dat de hoofdsommen van de schulden uitgaan boven de USD 581,4 miljoen, neemt niet weg dat de belanghebbenden niet voldaan hebben aan de last te bewijzen dat aan de schulden zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Van het aanhouden van een overnamekas in Mauritius is volgens de Staatssecretaris feitelijk geen sprake, nu [D] niet over een bankrekening beschikt. Het oordeel van het Hof over de SADC-
loopis niet onbegrijpelijk en verweven met oordelen van feitelijke aard, die in cassatie niet toetsbaar zijn.

Ook overigens acht de Staatssecretaris middel (iii) niet ter zake, nu de middelen
de factoop de Nederlandse bankrekening van belanghebbende 2 stonden; een uitkering door [C] aan [B] gevolgd door storting in belanghebbende 2 zou dat niet veranderen. Nu dividenduitkering of kapitaalterugbetaling door [D] aan [B], gevolgd door storting in belanghebbende 2, slechts uit journaalposten zou bestaan, brengen zij ook geen additionele valutarisico’s mee.

4.Grondslaguitholling door renteaftrek en art. 10a Wet Vpb

A.
Wettekst en achtergrond

4.1

Art. 10a(1) Wet Vpb verklaart in beginsel onaftrekbaar rente en valutaverlies op een schuld aan een verbonden lichaam die verband houdt met één van de in die bepaling genoemde (‘besmette’) rechtshandelingen, waaronder (sub c) acquisitie of uitbreiding van een belang. De bepaling luidt, voor zover van belang (tekst 2007):

“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:

a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;

b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;

c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.

2. Van een verband als bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling kan ook sprake zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling.

3. Het eerste lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan. Een naar de winst geheven belasting is naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.

4.-6. (…).”

Bij Wet van 20 december 2007,
Stb.2007, 563, is aan lid 3(b) toegevoegd de mogelijkheid dat de inspecteur ondanks het bestaan van een redelijke heffing elders aannemelijk maakt dat zakelijke overwegingen bij het aangaan van de schuld niet overwogen.

4.2

Vóór de invoering van de Wet werken aan winst op 1 januari 2007 viel de verwerving van een belang in een niet-gelieerd lichaam (‘externe acquisitie’) niet onder de besmette rechtshandelingen in art. 10a Wet Vpb. Lid 2 en 3 van die bepaling luidden vóór 1 januari 2007 als volgt:

“2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen: (…)

b. een verwerving van – daaronder begrepen storting op – aandelen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of (…).

3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.”

4.3

Deze wijziging bij de Wet werken aan winst in 2007 is als volgt toegelicht:^[10]

“Teneinde een vereenvoudiging en systematisering van de rente-aftrekbeperkingen te bereiken worden tevens de bepalingen inzake overnameholdingconstructies van artikel 15ad te geïntegreerd in artikel 10a. Dit is vormgegeven door de bepalingen die betrekking hebben op overnameholdings te laten vervallen en artikel 10a uit te breiden met externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan functioneren. Daardoor ontstaat een uniforme tegenbewijsregeling voor rentelasten in verband met interne en externe acquisities. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan kritiek op de bepalingen inzake overnameholdings, meer specifiek op het feit dat deze geen tegenbewijs voor compenserende heffing kennen. Aan de andere kant leidt het ertoe dat voor overnameholdings de temporisering van de renteaftrek wordt vervangen door het schrappen van de renteaftrek.”

4.4

Het in 1996 ingevoerde art. 10a Wet Vpb heeft met name ten doel te voorkomen dat binnen een internationale groep aanwezig eigen vermogen zonder bedrijfseconomische reden aan een Nederlandse belastingplichtige als vreemd vermogen werd verstrekt, waardoor de Nederlandse belastinggrondslag willekeurig zou worden uitgehold:^[11]

“Het tweede [thans eerste; PJW] lid sluit van de aftrek uit rente van een geldlening verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon voor zover die geldlening verband houdt met een of meer van de bij de onderdelen a tot en met c opgesomde rechtshandelingen. In al deze situaties gaat het om vanuit de groep van verbonden lichamen bezien, eigen vermogen dat naar een Nederlands lichaam uit die groep wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Hoewel ik het uitgangspunt handhaaf dat het de ondernemer vrij staat de door hem wenselijk geachte kapitalisatie te kiezen, meen ik toch dat die vrijheid met betrekking tot de fiscaliteit niet zover mag gaan dat daardoor willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastingrondslag zou kunnen worden geërodeerd.”

4.5

Art. 10a Wet Vpb bracht gevallen die tot dan toe met
fraus legiswerden bestreden onder een wettelijke regeling. Uw tot 1996 te dier zake gewezen jurisprudentie was leidraad bij de formulering van art. 10a Wet Vpb. De wetgever wilde met codificatie onder meer onduidelijkheid en rechtsonzekerheid wegnemen:^[12]

“Indien de jurisprudentie van de Hoge Raad op het terrein van fraus legis wordt bezien, blijkt dat in bepaalde gevallen waarin rente ten laste werd gebracht van Nederlandse winst is geoordeeld dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd zou zijn met doel en strekking van de wet. Een belangrijk element hierbij is dat tegenover de vermindering van de belastbare winst in Nederland, bij de ontvanger geen heffing over de rente staat die, wat grondslag en tarief betreft, als een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is aan te merken. Naar mijn oordeel is het van belang ter wille van de duidelijkheid en de rechtszekerheid de jurisprudentie op dit terrein in wetgeving neer te leggen. Het wettelijk kader zoals zich dat thans voordoet, maakt het noodzakelijk de bestaande wetgeving aan te passen om een dreigende aantasting van de Nederlandse grondslag te voorkomen. In de toelichting op Artikel I, onderdeel B, [zie 4.6 hieronder; PJW] wordt daar nader op ingegaan. De in dit verband voorgestelde bepaling strekt ertoe onder bepaalde omstandigheden de aftrek van betaalde rente te weigeren. De belastingplichtige kan evenwel aannemelijk maken dat er geen reden voor deze weigering is. Twee factoren worden in de beoordeling betrokken: de crediteuren van de lening waarop de rente wordt betaald en de rechtshandeling waarmee de lening verband houdt. (…).”

4.6

De artikelsgewijze toelichting waarnaar het voorgaande citaat verwijst, luidt:^[13]

“Het aan artikel 10a ten grondslag liggende uitgangspunt is van tweeërlei aard. In de eerste plaats is ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband in wetgeving opgenomen. Van een kasrondje in de eenvoudigste vorm is in deze context sprake indien een vennootschap eigen vermogen in een verbonden lichaam stort, dit vermogen terugleent en daardoor een renteverplichting aan het verbonden lichaam krijgt. Bij verhanging van een in Nederland gevestigd verbonden lichaam binnen een concern, gaat het in deze context om de situatie dat geen wijziging in het uiteindelijke belang en de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam optreedt terwijl met het oog op de verhanging een lening is aangegaan. De situaties die door artikel 10a worden bestreken, worden thans in de uitvoeringspraktijk door de belastingdienst bestreden met fraus legis. (…).”

4.7

De Nota naar aanleiding van het Verslag herhaalde dat uw
fraus-legisjurisprudentie richtsnoer was bij de formulering van de renteaftrekbeperking:^[14]

“Bij de beperking van de rente-aftrek die is opgenomen in het voorgestelde artikel 10a is de jurisprudentie op het punt van de rente-aftrek als richtsnoer genomen. Het gaat daarbij om situaties waarin de Hoge Raad met toepassing van het leerstuk van fraus legis heeft beslist dat de aftrek van rente in strijd zou komen met doel en strekking van de wet. Door op dit terrein met wettelijke regels te komen, wordt belastingplichtigen duidelijkheid en zekerheid geboden.”

4.8

Dat uw
fraus-legisjurisprudentie uitgangspunt was bij de formulering van art. 10a Wet Vpb nam echter niet weg dat de bepaling op sommige punten verder ging dan uw jurisprudentie:^[15]

“Bij de totstandkoming van artikel 10a, is de jurisprudentie als richtsnoer genomen. Uitgangspunt is het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag. Deze uitholling doet zich met name voor, zoals de leden van de GPV-fractie opmerken, wanneer een belastingplichtige een constructie kiest waarbij rentestromen worden gecreëerd naar landen of mogendheden waar deze rente slechts beperkt wordt belast. Echter, ook wanneer rentestromen op gang worden gebracht teneinde openstaande verliezen of soortgelijke aanspraken te kunnen verrekenen, kan er sprake zijn van een uitholling van de belastinggrondslag. In die zin gaat het voorgestelde artikel 10a op een aantal punten verder dan de huidige jurisprudentie.”

B.
Jurisprudentie over gevallen van vóór invoering van art. 10a Wet Vpb

4.9

HR BNB 1996/4^[16]betrof rente verschuldigd door een vennootschap (de belanghebbende) aan haar aandeelhouder, een niet-vennootschapsbelastingplichtige vereniging. De vereniging had bij de oprichting van de belanghebbende in het kader van een reorganisatie de aandelen volgestort met aandelen A BV, zulks onder creditering van de meerwaarde van die aandelen A boven pari. De vereniging verkreeg aldus een vordering op de belanghebbende. Die schuldverhouding werd door de inspecteur met een beroep op
fraus legisgenegeerd, zodat de aftrek bij de belanghebbende verviel van de bij de vereniging niet-belaste rente. Het hof had geoordeeld dat, nu de rechtshandelingen tezamen bezien als zakelijk konden worden beschouwd (reorganisatie), de hiermee verband houdende schuld niet geacht kon worden de belastingheffing te verijdelen. U oordeelde anders:

“3.2.4. (…). De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. Ook een naar bedrijfseconomische maatstaven normale verhouding tussen eigen en vreemd vermogen brengt niet zonder meer mee dat met betrekking tot de verschuldigde rente geen sprake kan zijn van een willekeurige verijdeling van de heffing.”

Ook indien een herstructurering als geheel bezien zakelijk is, kan
fraus legisdus worden toegepast op niet-zakelijke stappen binnen die herstructurering: de zakelijkheid van het uiteindelijke doel van een samenstel van (rechts)handelingen leidt niet automatisch tot zakelijkheid van alle (rechts)handelingen binnen het samenstel, met name niet automatisch tot zakelijkheid van de financieringswijze ervan.

4.1

HR BNB 2005/169^[17]betrof een Nederlandse holding die (renteloos) leende bij haar Ierse grootmoeder ter financiering van een externe acquisitie. Grootmoeder had het benodigde geld nagenoeg geheel aangetrokken door een emissie. De Nederlandse holding trok (notionele) rente op de schuld af die bij haar Ierse grootmoeder niet in de heffing werd betrokken. Met een beroep op
fraus legis(de zaak stamde immers van vóór 1996) weigerde de inspecteur de renteaftrek omdat binnen het concern zonder noodzaak – er was immers genoeg eigen vermogen – een schuldverhouding en rentelasten waren gecreëerd, leidend tot willekeurige en voortdurende verijdeling van vennootschapsbelastingheffing. Het hof had het beroep op
fraus legisverworpen omdat niet aannemelijk was geworden dat het concern (vóór de emissie) over voldoende vrij eigen vermogen beschikte. U oordeelde dat als een belastingplichtige een extern belang acquireert en tot financiering daarvan een schuld aangaat, de zakelijkheid van die schuld een gegeven is:

“3.1. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen, dat voor de verwezenlijking van belanghebbendes in beginsel zakelijk gefundeerde doeleinden niet noodzakelijk is dat belanghebbende binnen concernverband met vreemd vermogen wordt uitgerust ter financiering van de acquisitie. Het Hof heeft overwogen dat voor de beoordeling van dat standpunt en voorts voor het antwoord op de, naar het kennelijke oordeel van het Hof, daarbij behorende vraag of sprake is van 'willekeurige en voortdurende verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting', van wezenlijk belang is of het X-concern de beschikking had over vrij vermogen om de acquisitie te financieren. Het Hof heeft vervolgens aannemelijk geacht dat de acquisitie niet zou kunnen plaatsvinden indien door het concern geen additioneel vermogen zou worden aangetrokken. Daarvan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat voor de tussen X-2 Plc en belanghebbende aangegane financieringsrelatie een zakelijk motief aanwezig was en dat de vormgeving van die financieringsrelatie, afgezien van de fiscale voordelen, alleszins verdedigbaar was, zodat voor toepassing van het leerstuk van fraus legis in het onderwerpelijke geval geen grond is, en belanghebbende terecht renteaftrek heeft geclaimd.

3.2.

Indien, zoals in het onderhavige geval, een concern door middel van een Nederlandse (holding-)vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding-)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, is het zakelijk karakter van die schuld gegeven, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concern-vennootschap. Noch de omstandigheid dat het concern waartoe belanghebbende behoort voor de uit de onderhavige verwerving voortvloeiende financieringsbehoefte kon kiezen voor het daartoe aanwenden of aantrekken van eigen vermogen, zodat financiering met vreemd vermogen in die zin niet noodzakelijk was, noch de omstandigheid dat de fictieve rente in Ierland bij X-2 Plc niet als zodanig in de heffing is betrokken, wettigt elk op zichzelf of in combinatie de gevolgtrekking dat met de keuze welke in het onderhavige geval is gemaakt, is gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet. 's Hofs oordeel dat voor toepassing van een correctie op grond van het leerstuk van fraus legis geen plaats is, wordt derhalve, (…) vergeefs bestreden.”

Uit de passage (mijn
curs.) ‘het daartoe
aanwenden of aantrekkenvan eigen vermogen’ leid ik af dat u afstand nam van het oordeel van het Hof dat
fraus legis(wél) toegepast had moeten worden als zonder emissie al voldoende vrij eigen vermogen binnen het concern voorhanden was geweest voor de overname: het gegeven dat ook vrij eigen vermogen beschikbaar was, deed niet ter zake.

4.11

Van der Geld annoteerde in BNB 2005/169 dat dit arrest afstand neemt van de opvatting dat aan de financiering afzonderlijk zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen: toetsing van individuele rechtshandelingen aan
fraus legisis niet aan de orde als het zakelijke karakter van het eindresultaat evident is. Hieruit blijkt zijns inziens duidelijk dat het toen inmiddels ingevoerde art. 10a Wet Vpb méér is dan slechts codificatie van uw
fraus-legisjurisprudentie inzake concernfinanciering:

“2. (…). De Hoge Raad verwerpt uitdrukkelijk een aparte toets voor de financiering van een zakelijke acquisitie. Als de acquisitie onomstreden zakelijk is (zoals in casu), dan is de financiering dat ook. (…). In mijn noten bij
BNB2000/111c* (…) en (…)
BNB2003/183c* (…) had ik al eerder geconcludeerd dat aparte toetsing van individuele rechtshandelingen (zoals de financieringsbeslissing) aan fraus legis of richtige heffing niet aan de orde is c.q. mag komen als het zakelijk karakter van het eindresultaat evident is. De Hoge Raad heeft deze opvatting nu nog eens expliciet bevestigd. Daarmee logenstraft ons hoogste rechtscollege ook de tijdens de parlementaire behandeling van de antiwinstdrainage-wetgeving ontstane indruk dat deze wetgeving voor wat de renteaftrekbeperkingen in art. 10a, en 15, vierde en vijfde lid (nu inmiddels art. 15ad) Wet Vpb 1969 betreft, afgezien van een evidente correctie van HR 10 maart 1993, nr. 28 139,
BNB1993/196* en het PLC-arrest (HR 20 september 1995, nr. 29 737,
BNB1996/5c*), slechts een codificatie van de rechtspraak zou betreffen (zie o.a. Kamerstuk 24 696, nr. 8, blz 19). Het ging deels mede om een codificatie van omstreden standpunten van de fiscus. Eén van die omstreden standpunten was dat sommige transacties zo gekunsteld werden geacht dat zij nimmer tot renteaftrek konden leiden. Dat zijn de transacties opgenomen in het eerste lid van art. 10a Wet Vpb 1969. (…).”

4.12

Kok en De Vries betoogden, wijzende op HR BNB 1996/4 (zie 4.9 hierboven), dat HR BNB 2005/169 niet impliceert dat een zakelijke rechtshandeling steeds leidt tot zakelijkheid van de schuld tot financiering ervan:^[18]

“Men mag naar onze mening het oordeel van de Hoge Raad in dit arrest niet veralgemeniseren of verabsoluteren tot het volgende statement: bij een zakelijke rechtshandeling is de zakelijkheid van de (schuld)financiering (automatisch) gegeven. In het zogeheten Bovagarrest
BNB1996/4c*^[19]was sprake van een zakelijke interne “verhanging”. De Hoge Raad oordeelde echter in die casus dat het zakelijke doel niet in de weg stond aan de toepassing van fraus legis.”^[20]

C.
De tegenbewijsregeling en de herziening van art. 10a Wet Vpb in 2007

Verdeling van de bewijslast

4.13

Art. 10a(3) Wet Vpb bevat een tegenbewijsregeling. Eén van de mogelijkheden van tegenbewijs voor de belastingplichtige is (sub a) aannemelijk maken dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; alsdan zijn renten en valutaverliezen toch aftrekbaar.

4.14

Vóór 1996 lag de bewijslast bij de inspecteur, die bij een beroep op
fraus legisaannemelijk moest maken dat de schuld was ingegeven door fiscale motieven. Na invoering van art. 10a Wet Vpb moet de belastingplichtige overwegende zakelijke redenen voor de schuld aannemelijk maken, aldus de MvT:^[21]

“De bepalingen opgenomen in het tweede en derde lid hebben gevolgen voor de verdeling van de bewijslast tussen de belastingplichtige en de inspecteur. In de huidige situatie (zonder de wettelijke regeling van artikel 10a) kan de belastingplichtige in eerste instantie volstaan met de bewijslevering dat een overeenkomst van geldlening is aangegaan; de inspecteur dient vervolgens de feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat er sprake is van een fraus legis-situatie. De belastingplichtige kan vervolgens weer aannemelijk maken dat er geen sprake is van fraus legis, bijvoorbeeld omdat ook niet-fiscale motieven in overwegende mate een rol hebben gespeeld bij het aangaan van de rechtshandelingen. Een consequentie van het voorgestelde artikel 10a, tweede lid, is dat de hoofdregel wordt dat de rente die verschuldigd is ter zake van een lening als bedoeld in dat lid niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Het is aan belastingplichtige om vervolgens aannemelijk te maken dat er sprake is van een uitzondering op de hoofdregel zoals verwoord in het derde lid, zodat de rente wel in aftrek kan worden gebracht.”

4.15

Met de omkering van de bewijslast werd beoogd de positie van de inspecteur te versterken en de uitvoeringslasten te verminderen, aldus de NV:^[22]

“(…) de leden van de GPV-fractie (…) vragen zich af waarom niet is gekozen voor de weg dat de rente aftrekbaar is, tenzij de inspecteur aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. De leden vragen zich voorts af of het leggen van de bewijslast bij de belastingplichtige in dit soort situaties uiteindelijk wel minder beleidslasten oplevert dan in de omgekeerde situatie. Mijn reactie hierop is dat onder de huidige wetgeving de inspecteur aannemelijk moet maken dat de belastingbesparing het overwegende motief is geweest. Juist om zijn positie bij het bestrijden van de renteaftrek te versterken, is in het wetsvoorstel de bewijslast omgekeerd. Naar verwachting zal dit er eveneens toe leiden dat de lasten in de uitvoering minder groot worden.”

Dubbele zakelijkheidstoets

4.16

Zowel aan de rechtshandeling als aan de schuldfinanciering ervan moeten overwegende zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, óók in geval van een zakelijke externe acquisitie. Dit volgt uit de parlementaire behandeling van de herziening van art. 10a Wet Vpb bij de Wet werken aan winst, die ingaat op de verhouding tussen HR BNB 2005/169 (zie 4.10) en de zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb. De Nota naar aanleiding van het Verslag merkt expliciet op dat HR BNB 2005/169 niet meebrengt dat schuldfinanciering van een zakelijke acquisitie per definitie zakelijk is. De zakelijkheid van de schuld moet afzonderlijk worden getoetst:^[23]

“De leden van de fractie van de VVD merken op dat de Hoge Raad in (…) BNB 2005/169, heeft geoordeeld dat indien een concern door middel van een Nederlandse (holding-) vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, het zakelijke karakter van die schuld gegeven is, ook indien dit een renteloze schuld is aan een andere concernvennootschap. Zij vragen hoe dit arrest zich verhoudt tot de zakelijkheidstoets van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb. bij een externe verwerving van een belang in een dochtervennootschap.

De door deze leden bedoelde – ongewijzigde – zakelijkheidstoets van artikel 10a houdt in dat de belastingplichtige de mogelijkheid wordt geboden aannemelijk te maken dat aan de schuld en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Is die rechtshandeling een externe acquisitie, dan is allereerst van belang of deze acquisitie zakelijk is geïndiceerd. Onzakelijk is bijvoorbeeld de acquisitie van een lichaam in een normaal belastend land, dat haar middelen stort als kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven, die daarmee een lening aan een Nederlandse groepsmaatschappij financiert. In dat geval dient de acquisitie geen zakelijk doel, maar maakt deze deel uit van een op belastingbesparing gerichte constructie. Is de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk, dan is de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste. In het genoemde arrest, gewezen voor de toepassing van fraus legis, werd een schuld ter financiering van een externe acquisitie als zakelijk aangemerkt. Dat betekent niet dat voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, elke financiering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is.”

4.17

Ook Marres meent dat de zakelijkheid van de rechtshandeling niet automatisch leidt tot zakelijkheid van de schuld:^[24]

“Indien de rechtshandeling waar de schuld verband mee houdt al niet zakelijk is, dan is de schuld, mijns inziens, evenmin zakelijk. (Dat is overigens al niet meer relevant, omdat de tegenbewijsregeling van art. 10a, derde lid, onderdeel a, een dubbele zakelijkheidstoets eist; zie par. 5.12.4.) Indien de rechtshandeling wel zakelijk is, dan hoeft de schuld dat nog niet te zijn. De Hoge Raad leek die opvatting wel toegedaan, gelet op zijn oordeel in HR 17 december 2004,
BNB2005/169 dat bij een externe acquisitie de zakelijkheid van de schuld gegeven is – maar de wet vereist een afzonderlijke toets van de zakelijkheid van de schuld.”^[25]

“In overwegende mate zakelijke overwegingen”

4.18

De MvA bij het in 1996 ingevoerde art. 10a Wet Vpb licht toe dat fiscale overwegingen niet zakelijk zijn:^[26]

“(…). Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de motieven worden fiscale overwegingen buiten beschouwing gelaten. Een verschil in behandeling wanneer twee vennootschappen dezelfde rechtshandeling verrichten, terwijl de rechtshandeling bij de ene belastingplichtige wel is ingegeven door (in overwegende mate) zakelijke motieven en bij de andere belastingplichtige niet, strookt met de opzet van de regeling. Net zoals bij de fraus legis jurisprudentie, is de regeling er niet op gericht om transacties welke niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan. (…).”

4.19

De zakelijkheid van motieven wordt beoordeeld in het licht van het doel dat met de rechtshandeling c.q. de lening wordt beoogd:^[27]

“Voor alle duidelijkheid wil ik twee aspecten onderscheiden. In de eerste plaats de zakelijkheid van de geldlening en in de tweede plaats de zakelijke motieven die aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling ten grondslag liggen. De zakelijkheid van de geldlening komt aan de orde bij de vraag of de verstrekte gelden fiscaal als een lening of als kapitaal moeten worden aangemerkt. Hierbij speelt artikel 7 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 een rol. Ingeval de verstrekte gelden niet als een lening worden aangemerkt, is de rente op grond van deze bepaling niet aftrekbaar. Zijn de verstrekte gelden wel als een lening aan te merken dan komt het voorgestelde artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan de orde. Of de rente aftrekbaar is, hangt dan onder meer af van de vraag of aan de lening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zakelijke motieven ten grondslag liggen. Bij de beoordeling van de vraag of de verstrekte gelden fiscaal als een lening kunnen worden aangemerkt spelen vooral de voorwaarden waaronder de lening is aangegaan, zoals het aflossingsschema e.d., een rol (zakelijkheid van de geldlening). De zakelijke motieven van artikel 10a zijn van geheel andere orde. Hierbij gaat het om het doel dat met de rechtshandeling en de lening wordt beoogd. Het zal duidelijk zijn dat ook wanneer de zakelijkheid van de geldlening vaststaat, het mogelijk is dat de motieven voor het aangaan van de rechtshandeling en de daarmee verband houdende lening niet zakelijk zijn, bij voorbeeld het tot stand brengen van een kasrondje.”

4.2

Bij de herziening van art. 10a Wet Vpb gaf de Minister het volgende voorbeeld van een onzakelijke financiering:^[28]

“Een sprekend voorbeeld van een onzakelijke financiering doet zich voor in de volgende situatie. Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen.”

4.21

In de MvA aan de Eerste Kamer bij de behandeling van de Wet werken aan winst antwoordde de Minister als volgt op vragen over de werking van de tegenbewijsregeling ex art. 10a(3)(a) bij een externe acquisitie:^[29]

“De leden van de CDA-fractie vragen of kan worden bevestigd dat in gevallen waarin een concern over voldoende eigen vermogen in het buitenland beschikt en daaruit een geldlening verstrekt aan een Nederlandse vennootschap voor een externe acquisitie die op zichzelf bezien zakelijk is, wordt voldaan aan het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, mits in verband met deze geldlening geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern. Het kunnen leveren van het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, is alleen van belang als niet voldaan kan worden aan het tegenbewijs van onderdeel b. Dat wil zeggen dat het in principe gaat om situaties waarin de vennootschap die de geldlening verstrekt in een taxhaven is gevestigd. De vraag kan zonder meer bevestigend worden beantwoord voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen.”

4.22

In een brief aan de Eerste Kamer^[30]schreef de Minister als reactie op een artikel van Strik^[31]het volgende over de toepassing van art. 10a(3)(a) Wet Vpb bij een externe acquisitie:

“De heer Strik meent dat onvoldoende duidelijkheid bestaat over de zakelijkheidstoets bij geldleningen die verband houden met externe acquisities. Ter verduidelijking kan worden opgemerkt dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een «taxhaven» en deze het daarvoor aangewende eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom. Daarvan kan ook sprake zijn als het door de maatschappij in de taxhaven verkregen eigen vermogen uiteindelijk door de groep extern is ingeleend.”

Deze brief is gedateerd 7 december 2006. De wijziging van art. 10a Wet Vpb ingevolge de Wet werken aan winst was reeds op door de Eerste Kamer goedgekeurd.^[32]Deze brief is dus geen onderdeel van de parlementaire behandeling van die bepaling.

4.23

In een herzien Besluit van 2013^[33]heeft de Staatssecretaris een nieuw onderdeel opgenomen met twee voorbeelden van “onzakelijke omleidingen” van financiering waarin zijns inziens niet aan de tegenbewijsregeling wordt voldaan:

“4.2.3. Onzakelijke omleiding; overname is (uiteindelijk) gefinancierd met externe schuld

(…). Aan deze zakelijkheidstoets wordt niet voldaan als sprake is van een zogenoemde onzakelijke omleiding. In de parlementaire behandeling is het volgende voorbeeld gegeven: [zie het in 4.22 opgenomen citaat; PJW]. Het begrip onzakelijke omleiding is naar mijn mening ruimer dan enkel het hiervoor genoemde voorbeeld van het storten van gelden in een taxhaven. In dat voorbeeld wordt een mismatch gecreëerd door tegenover de rentelast in Nederland een onbelaste bate te zetten. Ook situaties die via andere structuren materieel hetzelfde trachten te bereiken kunnen onder het begrip onzakelijke omleiding vallen. Hierbij kan worden gedacht aan het creëren van een mismatch door gebruik te maken van het verschil in fiscale kwalificatie van een rechtsvorm (hybride rechtsvormen: transparant/niet-transparant) dan wel financieringsvorm (hybride financieringsvormen: vreemd vermogen/eigen vermogen). Hierna zijn twee voorbeelden vermeld.

Voorbeelden van onzakelijke omleiding

a. Een buitenlands concern leent geld van de bank voor de acquisitie van een Nederlandse vennootschap. De gelden worden ingeleend door een buitenlands lichaam dat de gelden doorleent aan een Nederlandse coöperatie BA of WA. De Nederlandse coöperatie stort de gelden, binnen fiscale eenheid, in een overnamehoudster die de doelvennootschap koopt. Leden van de coöperatie zijn twee Britse groepsmaatschappijen. Omdat een coöperatie BA of WA in het Verenigd Koninkrijk als fiscaal transparant wordt aangemerkt, komt de door de coöperatie verschuldigde rente twee keer in aftrek. Eén keer in Nederland bij de coöperatie en één keer in het Verenigd Koninkrijk bij de leden van de coöperatie. De routing via de coöperatie is daarmee (potentieel) een onzakelijke omleiding. Er wordt materieel hetzelfde bereikt als in het voorbeeld in de hierboven geciteerde wetsgeschiedenis. Bovenstaande conclusie geldt zelfs als alle leningen parallel zijn, zie punt 4.2.2 hiervoor.

b. Een Nederlandse overnamehoudster heeft een lening voor een overname aangetrokken van een buitenlandse groepsvennootschap. Deze groepsvennootschap heeft de gelden aangetrokken door het uitgeven van CPEC’s (Convertible Preferred Equity Certificates). Laatstgenoemd instrument wordt fiscaal in het land van de uitgever als vreemd vermogen behandeld (dus met renteaftrek). In het land van de houder van de CPEC’s worden ze als eigen vermogen beschouwd; de baten uit de CPEC’s zijn voor de ontvanger onbelast. Ook in dit geval is sprake van een mismatch, en is (potentieel) sprake van een onzakelijke omleiding.”

Ik merk op dat, anders dan de Staatssecretaris sub 4.2.3 stelt, het in 4.22 hierboven geciteerde voorbeeld van een onzakelijke omleiding niet “in de parlementaire behandeling” van art. 10a Wet Vpb is gegeven, maar in antwoord op Kamervragen na afsluiting van die behandeling en pas na goedkeuring door de Eerste Kamer van de Wet werken aan winst.

4.24

Kok en De Vries menen dat geenszins vaststaat dat des Staatssecretaris’ voorbeelden van onzakelijke omleidingen door de wetgever worden onderschreven:^[34]

“(…), neemt de staatssecretaris in onderdeel 4.2.3 van het beleidsbesluit (…) ten aanzien van “double-dip-structuren” het standpunt in dat de parlementaire passages inzake de onzakelijke omleiding niet allesomvattend en aldus niet zonder meer doorslaggevend zijn. In het aldaar gegeven voorbeeld onder punt a worden dergelijke structuren namelijk gebrandmerkt als een voorbeeld van een onzakelijke omleiding. In navolging van onze conclusie in onderdeel 6 geldt naar onze mening dat de bewindsman wederom via een beleidsbesluit probeert zijn parlementaire uitlatingen als (mede)wetgever te neutraliseren casu quo bij te buigen. Wij zijn van mening dat dit een actie van de wetgever vergt en niet door de Staatssecretaris van Financiën in zijn kwaliteit van (wets)uitvoerder tot stand kan worden gebracht.”

4.25

Ook Elsweier en Van Strien menen dat de Staatssecretaris onzakelijke omleidingen ruimer ziet dan uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid. Zij vragen zich af of
double dipstructuren überhaupt bestreden kunnen worden met art. 10a Wet Vpb, nu daarbij niet noodzakelijkerwijs de
Nederlandsegrondslag wordt uitgehold:^[35]

“In het besluit vult de staatssecretaris het begrip onzakelijke omleiding ‘nader’ (lees ruimer) in.^[36]Ook situaties die via andere structuren materieel een vergelijkbaar resultaat proberen te bereiken (kort gezegd een
double dip), kunnen in de optiek van de staatssecretaris onder het begrip onzakelijke omleiding vallen. Hierbij denkt de staatssecretaris aan het creëren van een mismatch door gebruik te maken van het verschil in fiscale kwalificatie van een rechtsvorm (hybride rechtsvormen: transparant/niet-transparant) dan wel financieringsvorm (hybride financieringsvormen: vreemd vermogen/eigen vermogen).

(…). De door de staatssecretaris geformuleerde hoofdregel lijkt (…) te zijn: alle ‘double dips’ zijn in beginsel een onzakelijke omleiding. De vraag is evenwel of dit ook wel volgt uit de parlementaire geschiedenis en uit het doel en de strekking van de bepaling.^[37]

De staatssecretaris lijkt er namelijk een – op zijn zachtst gezegd – nogal ruime interpretatie op na te houden. Het is ons inziens nog geen uitgemaakte zaak dat de Hoge Raad hierin mee gaat.^[38]

Wij vragen ons namelijk af of het creëren van een double dip wel met art 10a zou moeten en kunnen worden bestreden. Als art. 10a geen probleem zou zijn (door toepassing van lid 3, onderdeel a) zonder de additionele aftrek in Engeland (in bovenstaand voorbeeld A van de staatssecretaris), is het op zichzelf wel merkwaardig dat het tegenbewijs – ter zake van een Nederlandse grondslagbewaarder^[39]

– niet (meer) geleverd kan worden indien er een additionele aftrek plaatsvindt
in het buitenland. Dit is extra opvallend nu het per 1 januari 2013 ingevoerde art. 13l^[40]

(in het bijzonder het zesde lid van deze bepaling) specifiek is gericht tegen double-dipstructuren, waarbij het overigens nog onduidelijk is of deze laatste bepaling ook ziet op double dips bovenin de structuur nu hier in de parlementaire geschiedenis geen gewag van wordt gemaakt.”

4.26

Uit de parlementaire geschiedenis volgt volgens Marres dat bij een zakelijke externe acquisitie waarvoor de benodigde middelen niet onzakelijk zijn omgeleid, ook de financieringsschuld zakelijk is:^[41]

“Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werken aan winst kan worden afgeleid dat de schuld in verband met een zakelijke externe acquisitie eveneens als zakelijk wordt aangemerkt, als de geleende gelden maar geen onzakelijke omweg hebben gemaakt. [zie het citaat in 4.21; PJW]. Met andere woorden: indien het vermogen geen onzakelijke omleiding heeft gemaakt, wordt de schuld zakelijk geacht; is er wel een onzakelijke omleiding, dan wordt de schuld niet zakelijk geacht, ongeacht of het vermogen aan het Nederlandse deel van het concern is onttrokken. Ter verduidelijking merkte de minister nog in een brief aan de Eerste Kamer op:^[42][zie 4.22; PJW]. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer had de minister al een ‘sprekend voorbeeld’ van een onzakelijke financiering gegeven:^[43][zie 4.20; PJW]. Mijns inziens is dit een wat ongelukkig voorbeeld, omdat dit feitencomplex al onder art. 10a, eerste lid, onderdeel a valt, en het dividend op zichzelf al onzakelijk is, maar de boodschap is helder: indien de gelden in verband met de acquisitie naar een laag-belaste crediteur worden geleid, om vervolgens aan de belastingplichtige [te] worden geleend, is er sprake van een onzakelijke schuld.”

4.27

Kok en De Vries^[44]menen dat, nu het voorbeeld van de onzakelijke omleiding als reactie op vragen van de Eerste Kamer tweemaal^[45]voorkomt in de parlementaire geschiedenis, daar niet licht aan voorbij kan worden gegaan. Zij duiden de term ‘niet aangetrokken met het oog op’ in de boven (4.21) geciteerde MvA EK als volgt:

“De passages maken duidelijk dat in de visie van de bewindsman sprake is van een onzakelijke omleiding indien zich het volgende samenstel van omstandigheden voordoet: (i) de geldverstrekker is gevestigd in een tax haven, terwijl (ii) eigen vermogen is ingebracht in de geldverstrekker door een groepsmaatschappij (iii) met het oog op de financiering van een art. 10a-transactie in Nederland.

Voor de rechtspraktijk komt het met name aan op de betekenis die in dit verband aan de parlementaire uitdrukking “met het oog op” moet worden toegekend. Het (theoretisch niet ondenkbare) standpunt dat bij in tax havens gevestigde concern(financierings)maatschappijen al het aanwezige eigen vermogen is ingebracht met het oog op (toekomstige) financieringsactiviteiten ten behoeve van eventuele toekomstige externe acquisities en om die reden de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 toepassing mist, achten wij onjuist. Een dergelijke benadering ontneemt aan de uitlatingen van de (mede) wetgever immers iedere betekenis, hetgeen onmogelijk de bedoeling kan zijn geweest. De woorden “met het oog op” impliceren naar onze mening een duidelijk (oorzakelijk) verband en wel in de volgende zin: op het moment waarop eigen vermogen wordt ingebracht in een concern(financierings)maatschappij, bestaan er duidelijk aanwijsbare casu quo concrete plannen om een lening te verstrekken aan een lichaam dat een externe acquisitie tot stand heeft gebracht^[46]dan wel binnen afzienbare tijd tot stand zal brengen. In deze benadering kunnen de belastingplichtigen dergelijke transacties in de volgende twee gevallen met een groepslening financieren zonder met de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 te worden geconfronteerd.

a. Het eigen vermogen dat door de concern(financierings) maatschappij wordt aangewend met het oog op de bedoelde financiering is geput uit eigen winsten van die concern(financierings)maatschappij, dat wil zeggen winsten die door dit lichaam zijn behaald met de eigen (financierings)activiteiten. Bewijsrechtelijk lijkt het ons overigens verstandig om de zelf behaalde winsten op een aparte rekening te administreren, terwijl een andere rekening wordt gebruikt voor al het eigen vermogen dat (in de loop der tijd) door de diverse groepsmaatschappij in het concern(financierings)lichaam is ingebracht.

b. Het vermogen is door groepsmaatschappijen als eigen vermogen in het concern(financierings)lichaam ingebracht, terwijl ten tijde van die inbreng nog geen duidelijke of concrete plannen bestonden om dit vermogen aan te wenden voor de financiering van externe acquisities.”

4.28

Boer en Bouwman interpreteren de voorbeelden gegeven tijdens de parlementaire behandeling als volgt:^[47]

“Vooral de brief van 7 december 2006 [4.22; PJW] is verhelderend. Daarin wordt opgemerkt dat in principe ook sprake is van een onzakelijke lening als de in de tax haven gevestigde groepsvennootschap het vermogen dat zij uitleent als eigen vermogen heeft verkregen van een buitenlandse groepsvennootschap. Daaraan wordt nog toegevoegd dat daarvan zelfs sprake kan zijn als het vermogen van de groepsvennootschap in de tax haven uiteindelijk van derden (extern) is ingeleend. In het laatste geval ontstaat voor de groep een voordeel omdat zij voor één en dezelfde rentestroom door het inschakelen van de tax haven groepsvennootschap – zonder nadere maatregelen – twee keer aftrek krijgt (een zogenaamde double dip). Ook dit wordt onredelijk geacht. Samengevat: van een niet-zakelijke lening lijkt sprake te kunnen zijn wanneer een tax haven groepsvennootschap in verband met een externe acquisitie die plaatsvindt in Nederland wordt voorzien van eigen vermogen dat zij vervolgens uitleent aan de Nederlandse overnemende groepsvennootschap.”

4.28a De term ‘in overwegende mate zakelijk’ komt ook voor in art. 14a en 14b Wet Vpb (fusie en splitsing). Volgens dier parlementaire behandeling, die naar art. 10a Wet Vpb verwijst, is daarvan sprake als de zakelijke overwegingen beslissend zijn voor de rechtshandeling:^[48]

“De leden van de PvdA-fractie, die ermee instemmen dat de voorgestelde faciliteiten slechts worden verleend als aan de splitsing of fusie in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, vragen om uitleg van de betekenis van 'in overwegende mate'. Mijn antwoord hierop is dat hiermee bedoeld wordt dat zakelijke overwegingen beslissend zijn voor de fusie c.q. de splitsing. In dit verband wijs ik op het eerste en derde lid van art. 10a van de Wet VPB, waar dezelfde terminologie wordt gehanteerd. De vraag wanneer sprake is van in overwegende mate zakelijke motieven kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord, maar zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden.”

D.
Jurisprudentie over gevallen van ná de invoering van art. 10a Wet Vpb

4.29

HR BNB 2013/137^[49]betrof een belanghebbende die deel uitmaakte van een Fins verpakkingsconcern. De belanghebbende, die in industriële verpakkingen deed, hield alle aandelen in de Belgische B NV, die alle aandelen hield in het Belgische coördinatiecentrum C NV. C NV had grote vorderingen op concernonderdelen in consumentenverpakkingen en op concernonderdelen in industriële verpakkingen. In 2000 wilde het concern de industriële tak afsplitsen door de aandelen in de belanghebbende te vervreemden. In dat kader cedeerde C NV in 2000 haar vorderingen op de consumententak aan de belanghebbende tegen schulderkenning die later is omgezet in een lening. Om de financiering van de overdracht van haar aandelen te vergemakkelijken, verkleinde de belanghebbende haar vermogen in 2001 door onder meer haar vorderingen op de consumententak als dividend uit te keren. In geschil was of de rente die de belanghebbende in 2001 was verschuldigd aan C NV in aftrek werd beperkt door art. 10a Wet Vpb, nu haar schuld aan C NV verband hield met haar winstuitdeling aan een verbonden lichaam. U oordeelde dat art. 10a Wet Vpb niet slechts geldt voor gevallen waarin anders/vroeger
fraus legishad kunnen worden toegepast:

“4.2.1. Voor zover het eerste middel zich tegen deze oordelen keert met het betoog dat artikel 10a, lid 2, (…) alleen geldt voor gevallen waarin zonder die bepaling het leerstuk van de wetsontduiking toepassing zou kunnen vinden, faalt het. Weliswaar is met de invoering van artikel 10a (…) beoogd een regeling te treffen die voordien gestalte had gekregen in de (…) winstdrainage-arresten, doch uit de tekst van de bepaling, noch uit de in de parlementaire behandeling daarop gegeven toelichting blijkt dat beoogd is uitsluitend gevallen te treffen die de inspecteur voordien op grond van de winstdrainage-arresten had kunnen bestrijden.”

U achtte juist ‘s hofs oordeel dat als een dividenduitkering zakelijk is (lichter maken van aandelen met het oog op vervreemding), dit nog niet betekent dat ook de daarmee verband houdende schuld in overwegende mate zakelijk is:

“4.2.3.1. (…). Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat een dividenduitkering strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die dividenduitkering. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. Voor zover het eerste middel zich tegen dit uitgangspunt van het Hof richt, faalt het derhalve.”

Nu de belanghebbende had gesteld dat de gekozen financieringswijze de enige mogelijkheid was en de betwisting daarvan door de inspecteur (die andere financieringswijzen had aangedragen) niet had weerlegd, achtte u niet onjuist ’s hofs oordeel dat de belanghebbende het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs niet had geleverd:

“4.2.3.2. Het eerste middel faalt ook voor het overige. Het oordeel van het Hof dat het aan belanghebbende was om aan te tonen dat de door de Inspecteur aangedragen mogelijkheden tot splitsing niet bestonden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Inspecteur heeft immers deze mogelijkheden aangedragen ter weerspreking van de stelling van belanghebbende dat de door haar gevolgde weg de enig mogelijke weg was om de nagestreefde zakelijke doelen te realiseren.

Het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet is geslaagd in de van haar verlangde weerlegging, kan, als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, in cassatie niet met vrucht worden bestreden.”

4.3

Marres (noot in BNB 2013/137) annoteert dat weliswaar een dubbele zakelijkheidstoets geldt, maar dat zich moeilijk een zakelijke acquisitie (waarbij een ‘reële financieringsbehoefte’ bestaat) laat denken waarbij de financiering niet zakelijk zou zijn. Dat laatste doet zich volgens hem slechts voor bij onzakelijke tussenschakels in de financiering:

“11. De Hoge Raad is van opvatting dat de omstandigheid dat een dividenduitkering is ingegeven door zakelijke motieven, niet wegneemt dat de wijze van financiering ervan onzakelijk kan zijn. Die opvatting is volstrekt in overeenstemming met de tekst van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969, die spreekt over de zakelijke motieven van zowel schuld als rechtshandeling. Er geldt dus een dubbele zakelijkheidstoets. Deze toets is kennelijk een codificatie van de verschillendewegenleer,^[50]zoals die door de Hoge Raad is toegepast, onder andere in HR 6 september 1995, nr. 27 927,
BNB1996/4c*.^[51]In dat arrest is met betrekking tot een interne verhanging geoordeeld dat de omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen in zijn geheel bezien zakelijk gemotiveerd is, niet wegneemt dat er in dat samenstel onnodige en onzakelijke rechtshandelingen kunnen zijn begrepen zodat het leerstuk van de wetsontduiking kan worden toegepast. Hoewel de verschillendewegenleer in mijn opvatting in abstracto juist is, en ook geldt in de context van winstdrainage, is zij in die context vaak lastig toe te passen. Als een bepaalde 10a-transactie zakelijk is, dan is er een reële financieringsbehoefte op het niveau van de belastingplichtige, en het is vaak moeilijk om in te zien waarom schuldfinanciering gekunstelder zou zijn dan financiering met eigen vermogen. Dat kan anders zijn als de schuldfinanciering overbodige tussenschakels heeft (bijvoorbeeld een uitdeling of storting binnen concern gevolgd door een lening aan de belastingplichtige; zie de “onzakelijke omweg” hierna [PJW: ‘hierna’ komt Marres echter niet terug op de onzakelijke omleiding].

12. Na het arrest HR 17 december 2004, nr. 39 080,
BNB2005/169c* leek het erop dat de verschillendewegenleer in de context van winstdrainage niet langer kon worden toegepast. Bij een externe acquisitie was volgens de Hoge Raad de zakelijkheid van de schuld gegeven. Toen in het wetsvoorstel Werken aan winst werd voorgesteld om ook rente in verband met externe acquisities onder het bereik van art. 10a Wet VPB 1969 te brengen, hetgeen ook is geschied,^[52]kwam de vraag op of deze uitbreiding wel effect had omdat – gelet op
BNB2005/169c* – per definitie aan de tegenbewijsregeling zou zijn voldaan. Volgens de minister wel: ten eerste omdat een externe acquisitie onzakelijk kan zijn, en ten tweede omdat een schuld in verband met een externe acquisitie onzakelijk kan zijn.^[53]Wel heeft hij bevestigd dat indien de externe acquisitie zakelijk was, aan de tegenbewijsregeling was voldaan “voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen”.^[54]Het blijft echter de vraag hoe effectief deze wetswijziging is, aangezien de zakelijkheidstoets van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 niet is gewijzigd, en die toets kennelijk juist een codificatie vormt van het motiefcriterium uit de winstdrainagejurisprudentie (zie punt 8). Het antwoord op die vraag hangt af van de reikwijdte van het arrest: is die beperkt tot dividenden, althans intraconcerntransacties, of sluit die ook externe acquisities in?

13. Ik heb eerder betoogd dat de financiering van een zakelijke interne 10a-handeling niet anders moet worden behandeld dan de financiering van een zakelijke externe acquisitie.^[55]In beide gevallen is er – bezien vanuit de belastingplichtige – sprake van een financieringsbehoefte. Het grote verschil tussen beide is dat een externe acquisitie tot een financieringsbehoefte vanuit het concern leidt. Maar men moet bedenken dat het bij de toepassing van art. 10a steeds om groepsleningen gaat. Het gaat dus in beide gevallen, ook bij de externe acquisitie, om vermogen dat al tot de groep behoorde (tenzij uiteindelijk extern is ingeleend, maar in dat geval kan in beginsel^[56]om die reden al een beroep worden gedaan op de tegenbewijsregeling). In beginsel gaat het dus zowel bij een zakelijke externe acquisitie als bij een zakelijke interne 10a-transactie om gevallen waarin er bij de belastingplichtige een financieringsbehoefte is, en de gelden reeds binnen de groep (of bij een verbonden natuurlijke persoon) beschikbaar zijn.”

Volgens deze auteur kan HR BNB 2005/169 ook na HR BNB 2013/137 nog relevant zijn, nl. bij andere handelingen dan (zakelijke) dividenduitkeringen, met name externe acquisities:

“14. Wat er ook van het voorgaande zij, dit arrest maakt duidelijk dat in ieder geval bij een dividenduitdeling de zakelijkheid van de schuld niet is gegeven. De resterende vraag is of hetzelfde geldt voor een externe acquisitie, of dat voor dat geval het arrest
BNB2005/169c* van belang blijft, namelijk voor de toepassing van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969. Mijns inziens zijn er goede argumenten voor de laatstgenoemde opvatting. Uit het onderhavige arrest kan niet worden afgeleid dat de leer van
BNB2005/169c* niet geldt voor art. 10a. De Hoge Raad overweegt immers (in r.o. 4.2.3.1, mijn cursivering): “
Bij een zodanige bestemmingvan de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen.” In casu was de bestemming een dividenduitkering die strekte ter verwezenlijking van een zakelijk doel. Het is dus niet gezegd dat deze overweging geldt voor alle transacties die strekken ter verwezenlijking van een zakelijk doel. De term “bestemming” duidt mijns inziens niet op het motief van de belastingplichtige maar – in de gegeven context – op de aanwending van de gelden. Zo beschouwd heeft de Hoge Raad zijn overwegingen beperkt tot dividenden en in het midden gelaten wat rechtens is voor andere gevallen die onder het bereik van art. 10a Wet VPB 1969 vallen.”

4.31

Ook de redactie van Vakstudie Nieuws acht het mogelijk dat HR BNB 2005/169 zijn belang heeft behouden na HR BNB 2013/137, als er (wél) een reële financieringsbehoefte bestaat bij de belanghebbende, maar zij acht het evenzeer mogelijk dat een onzakelijke omleiding bij alle in art. 10a Wet Vpb bedoelde rechtshandelingen wordt aangepakt:

“Het volgende punt dat belanghebbende opwerpt, is dat het hof de dubbele zakelijkheidstoets niet juist heeft toegepast. In dit verband onderkent de Hoge Raad drie subargumenten. Het eerste subargument is dat het feit dat er zakelijke overwegingen bestaan voor de dividenduitkering, impliceert dat er ook zakelijke overwegingen bestaan voor de lening. (…).

Het
eerste subargumentis gebaseerd op het arrest van HR (…)
BNB2005/169 (…). De Hoge Raad overwoog destijds dat, indien "een concern door middel van een Nederlandse (holding)vennootschap van derden de aandelen in een vennootschap overneemt en die (holding)vennootschap ter financiering daarvan een schuld aangaat, (…) het zakelijk karakter van die schuld [is] gegeven (…)". De Hoge Raad beslist nu in het onderhavige geval dat de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven kan zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen. De vraag is uiteraard of dit verschil in uitkomst is terug te voeren op de invoering van art. 10a Wet VPB 1969. Wij zouden menen dat dit niet het geval is, althans niet het geval behoeft te zijn. In de situatie van het arrest
BNB2005/169 was er vanuit belanghebbende evident sprake van een financieringsbehoefte. De koopprijs van de deelneming diende immers te worden voldaan. Dat ligt in het onderhavige geval toch wat genuanceerder, want voor het verkoopklaar maken behoeft niet per se financiering te worden opgenomen. Dit te meer, omdat het in het onderhavige geval met name ging om de overdracht van vorderingen gehouden door het coördinatiecentrum op andere concernonderdelen, waarbij het niet bepaald voor de hand ligt dat daarvoor nu door belanghebbende leningen moeten worden opgenomen bij datzelfde coördinatiecentrum. In dat verband heeft de inspecteur het alternatief genoemd van inkoop van eigen aandelen door het coördinatiecentrum. In dat licht lezen wij ook de overweging van de Hoge Raad dat financiering bij een
zodanige bestemming(de dividenduitkering) op een
zodanige wijzedoor fiscale motieven kan zijn ingegeven, dat geen sprake is van zakelijke overwegingen ten aanzien van de geldlening. Deze benadering van de Hoge Raad laat enerzijds mogelijk toe dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de verschillende types besmette rechtshandelingen van art. 10a Wet VPB 1969 en dat het arrest
BNB2005/169 zijn belang ook na invoering van art. 10a Wet VPB 1969 heeft behouden voor gevallen met een reële financieringsbehoefte. Deze benadering van de Hoge Raad laat anderzijds mogelijk ook toe om de zogenoemde onzakelijke omleiding welke in (en deels na) de wetgeschiedenis van de Wet werken aan winst aan de orde is gekomen, aan te pakken.”

4.32

Ook volgens Kok en De Vries brengt HR BNB 2013/137 niet noodzakelijkerwijs mee dat HR BNB 2005/169 achterhaald is en nu ook bij externe acquisities de financieringswijze separaat op zakelijkheid moet worden beoordeeld:^[57]

“Uit
BNB2013/137c*^[58]zou wellicht op het eerste gezicht kunnen worden afgeleid dat onder art. 10a Wet VPB 1969 ook bij externe acquisities een dubbele zakelijkheidstoets dient te worden aangelegd. Het arrest betrof echter geen externe acquisitie, maar een zakelijke dividenduitkering die met een schuld van een verbonden lichaam was gefinancierd. De Hoge Raad oordeelde: “Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat de omstandigheid dat een dividenduitkering strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die dividenduitkering. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen.”

Zoals zojuist opgemerkt, was in de berechte casus sprake van een (zakelijke) dividenduitkering en niet van een (zakelijke) externe acquisitie. Zou het oordeel van de Hoge Raad in
BNB2013/137c* alleen (zakelijke) dividenduitkeringen en vergelijkbare rechtshandelingen omvatten maar geen externe acquisities,^[59]dan is diens beslissing volledig in lijn met het onderscheid dat dit rechtscollege in het verleden heeft gemaakt tussen de financiering van externe acquisities (
BNB2005/169c*) en overige (zakelijke) transacties (
BNB1996/4c*). Echter, het enkele gegeven dat
BNB2013/137c* handelt over een dividenduitkering, hoeft niet — a contrario geredeneerd — te betekenen dat de Hoge Raad, in weerwil van de hierboven gegeven grammaticale, wetshistorische en wetssystematische argumenten, onder het huidige recht geen dubbele zakelijkheidstoets zal aanleggen bij (zakelijke) externe acquisities. Wij zijn in ieder geval van mening dat
BNB2005/169c* op basis van deze argumenten geen beslissende rol vervult bij de toepassing van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969.

Maar er is nog een reden waarom het belang van
BNB2013/137c* niet moet worden overschat. De belanghebbende heeft bij het hof niet het volgende standpunt ingenomen: omdat de dividenduitkering werd gefinancierd vanuit reeds in het concern aanwezig eigen vermogen, is geen sprake van een onzakelijke omleiding en moet om die reden de financieringwijze als zakelijk worden bestempeld.^[60]De (bestuurs)rechters hebben met andere woorden geen uitspraak kunnen doen over de houdbaarheid van deze argumentatie.”

5.Analyse

Bewijslast- en risico

5.1

Uit de tekst van art. 10a(3)(a) Wet Vpb en zijn boven weergegeven parlementaire behandeling volgt dat de belastingplichtige bij betwisting aannemelijk moet maken dat aan de schuld en aan de daarmee verband houdende, door lid 1 besmet verklaarde rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De bewijslast voor de zakelijkheid van de schuld en de rechtshandeling én het bewijsrisico bij (resterende) onduidelijkheid of twijfel liggen dus bij de belastingplichtige.

Dubbele zakelijkheidstoets

5.2

Uit de wettekst en zijn boven weergegeven parlementaire behandeling blijkt dat zowel de financieringsschuld als de gefinancierde rechtshandeling overwegend niet-fiscale motieven moeten dienen en dat dit geldt voor élke (schuld in verband met elke) in art. 10a genoemde rechtshandeling, dus ook voor de (schuld in verband met een) zakelijke externe acquisitie. Ter zake van een dergelijke acquisitie heeft de Minister op expliciete vragen uit de Tweede Kamer naar de verhouding tussen HR BNB 2005/169 en het in 2007 herziene art. 10a Wet Vpb expliciet geantwoord (zie het citaat in 4.16) dat (i) als de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk is, dan de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste is, en (ii) HR BNB 2005/169 niet betekent dat voor de toepassing van art. 10a(3)(a) elke schuldfinanciering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is. Deze parlementaire geschiedenis lijkt mij duidelijk, net als de wettekst waarbij zij hoort. Dat betekent mijns inziens dat sinds 2007 in beginsel geldt hetgeen het hof Arnhem in de zaak HR BNB 2005/169 (zo ongeveer) overwoog (zie 4.10), nl. dat als (het Nederlandse deel van; PJW) het concern over voldoende vrij eigen vermogen beschikt en desondanks de Nederlandse acquéreur bij een buitenlandse groepsvennootschap een lening aantrekt, de zakelijkheid van die schuld niet gegeven is (tenzij bij de buitenlandse groepsvennootschap voldoende geheven wordt en de inspecteur geen tegen-tegenbewijs levert), maar de belanghebbende – bij betwisting – een overwegend niet-fiscale verklaring zal moeten geven voor het oppotten van eigen vermogen en tegelijk aangaan van een lasten en risico’s oproepende schuld aan een
tax haven(er wordt bij de crediteur immers niet voldoende geheven^[61]). Dit uitgangspunt is echter verzacht door de in onderdeel 4.21 geciteerde MvA EK: aftrek is ook bij aanwezigheid van voldoende vrij eigen vermogen in Nederland ‘zonder meer’ mogelijk, mits (bij de buitenlandse concerncrediteur voldoende geheven wordt of) de middelen voor de lening door de buitenlandse concerncrediteur niet aangetrokken zijn met het oog op de acquisitie door de Nederlandse debiteur. In zoverre heeft de wetgever HR BNB 2005/169 (wél) bevestigd (zie de laatste alinea van onderdeel 4.10 hierboven): de aanwezigheid van voldoende vrij eigen vermogen binnen (het Nederlandse deel van) het concern is op zichzelf geen beletsel voor renteaftrek, ook niet als de crediteur in een
tax havenzit, mits die
tax-havencrediteur er maar niet met het oog op de acquisitie tussen is gezet; in zoverre is de keuze tussen eigen en vreemd vermogen inderdaad vrij gebleven.

5.3

Ook uit HR BNB 2013/137 (zie 4.29 hierboven) blijkt dat de zakelijkheid van een door art. 10a Wet Vpb als besmet aangewezen rechtshandeling (in dat geval een dividend-uitkering) geenszins ook zakelijkheid van de financieringsschuld impliceert, maar dat de zakelijkheid van de schuld separaat en op zichzelf moet worden aannemelijk gemaakt door de belastingplichtige. Ik zie, anders dan de literatuur (4.30 - 4.32 hierboven), geen aanleiding om dat arrest te beperken tot slechts één soort door art. 10a Wet Vpb besmet verklaarde rechtshandelingen (dividenduitkeringen), noch om aan dat arrest slechts betekenis toe te kennen voor de feitelijke omstandigheden van dat geval. De beperkende uitleg in de literatuur – en door de belanghebbenden – wordt gebaseerd op de term ‘bij een zodanige bestemming van de geleende gelden’ in r.o. 3.2.4.1, die ik hier voor het leesgemak herhaal:

Betoogd wordt dat u met ‘zodanige bestemming’ (slechts) doelde op ‘een dividenduitkering’. Ik meen echter dat ‘een zodanige bestemming’ slaat op ‘verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel’, dus dat met ‘een zodanige bestemming’ bedoeld is: een zakelijke bestemming. Dat strookt immers geheel met de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 10a Wet Vpb: een zakelijk doel – van welke in art. 10a Wet Vpb genoemde rechtshandeling dan ook – brengt
nietautomatisch mee dat de financieringswijze ook als zakelijk moet worden beschouwd. Overigens: ook als dat anders zou zijn, en u met ‘een zodanige bestemming’ doelde op de litigieuze zakelijke dividenduitkering, kan daarop mijns inziens niet gebaseerd worden dat de door de wetgever expliciet dubbel gewenste zakelijkheidstoets beperkt zou moeten worden tot dividenduitkeringen, c.q. tot andere rechtshandelingen dan zakelijke externe acquisities, die in 2007 juist expliciet onder het regime van art. 10a Wet Vpb zijn gebracht. Het door u berechte geval betrof nu eenmaal een dividenduitkering en niet enige andere rechtshandeling. Uit het feit dat het arrest niets zegt over schulden aan
tax havensin verband met zakelijke externe acquisities kan daarom mijns inziens slechts afgeleid worden dat het arrest niets zegt over schulden aan
tax havensin verband met zakelijke externe acquisities.

5.4

De boven (4.30 en 4.31) geciteerde literatuur oppert het criterium ‘reële financieringsbehoefte’, waarmee bedoeld wordt financieringsbehoefte die wordt opgeroepen doordat niet binnen concern, maar aan een echte derde betaald moet worden (de ongelieerde derde van wie een ongelieerd belang wordt overgenomen). Bij een dergelijke ‘reële financieringsbehoefte’ zou in beginsel het tegenbewijs geleverd zijn. Deze ‘behoefte’ fungeert dus als een soort rechtsvermoeden. Deze benadering wordt – opnieuw – op HR BNB 2005/169 gebaseerd. Met name Marres (zie 4.30) betoogt dat in beginsel steeds een ‘reële financieringsbehoefte’ bestaat bij een (zakelijke) externe acquisitie en dat de financiering (met een groepslening) van die zakelijke externe transactie dan ook zakelijk is, met als (enige) uitzondering het geval waarin de financiering binnen de groep onzakelijk is omgeleid (langs een
tax haven). Dit betoog is (kennelijk) gebaseerd op de in 4.21 geciteerde MvA EK: als de groepscrediteur in de
tax havende aan de Nederlandse belastingplichtige uit te lenen middelen niet heeft aangetrokken met het oog op de acquisitie door de Nederlandse belastingplichtige, is geen sprake van een onzakelijke financieringsomweg binnen het concern. Met dit betoog kan in beginsel ingestemd worden, gezien die MvA EK, maar het begrip ‘reële financieringsbehoefte’ speelt daarbij mijns inziens geen behulpzame rol. Indien de acquirerende groepsvennootschap ruim voldoende eigen vermogen heeft om de externe
target companyte kopen, maar dat eigen vermogen in kas houdt en in plaats daarvan rentedragend geld inleent bij een groepsvennootschap in een
tax haven, bestaat mijns inziens in beginsel geen behoefte, laat staan een reële, aan die schuldfinanciering, ook niet als het geld niet speciaal met het oog op de acquisities in de
tax havenis terechtgekomen. Met de stelling dat belastingplichtigen vrij zijn in hun keuze tussen eigen en vreemd vermogen (zie uw arresten HR BNB 2014/79^[62]en HR BNB 2014/80^[63]waarnaar de belanghebbende verwijst) is immers bij betwisting nog niet aannemelijk gemaakt dat een dergelijke financiering in overwegende mate berust op niet-fiscale overwegingen. Het is slechts de in 4.21 geciteerde MvA EK die op deze hoofdregel van bewijslastverdeling inbreuk maakt: de belastingplichtige kan – ook al bezit zij voldoende vrij eigen vermogen – op grond van die parlementaire geschiedenis volstaan met het bewijs dat de
tax-havengroepsvennootschap het aan de belastingplichtige uitgeleende geld niet heeft verkregen met het oog op de acquisitie. Men realisere zich echter dat deze
escapeeen uitzondering op (verzachting van) het systeem van de tegenbewijsregeling is.

5.5

Ik meen op grond van het bovenstaande dat bij geen van de door art. 10a Wet Vpb besmet verklaarde rechtshandelingen de financieringswijze automatisch zakelijk is als de rechtshandeling zakelijk is, ook niet bij een zakelijke externe acquisitie; ook niet bij een ‘reële financieringsbehoefte’, wat daar ook van zij. Er zal ook in die gevallen bij betwisting tegenbewijs geleverd moeten worden. Een andere opvatting strookt mijns inziens niet met de wettekst vanaf 2007 en diens parlementaire geschiedenis, en lijkt mij realisering van de duidelijke ratio van art. 10a Wet Vpb in gevaar te brengen (voorkomen dat willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen de Nederlandse belastingrondslag zou kunnen worden uitgehold; zie het citaat in 4.4). Dat tegenbewijs valt echter mee in de gevallen aangeduid in de MvA EK geciteerd in 4.21.

De maatstaf voor de beoordeling van het bewijs van zakelijkheid van de schuld

5.6

Dan de vraag welke de maatstaf is voor het te leveren tegenbewijs van zakelijkheid van de schuld. Die maatstaf moet gedestilleerd worden uit het hierboven (4.18 – 4.34) weergeven materiaal. Ik ben daar in 5.4 al enigszins op vooruit gelopen. Het wettelijke criterium is dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat aan de schuld ‘in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen’ (zie 4.1). De belastingplichtige moet bij betwisting dus twee dingen aannemelijk maken: (i) er zijn niet-fiscale (‘bedrijfseconomische’, aldus de wetgever) overwegingen voor de schuld en (ii) die overwegingen overwegen bovendien boven andere (i.e. fiscale) overwegingen. Ik meen dat dit betekent, mede gezien het in 4.18 – 4.34 weergegeven materiaal, dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat niet-fiscale overwegingen de belangrijkste zijn geweest voor de schuld; dat niet-fiscale beweegredenen daarvoor méér gewicht in de schaal hebben gelegd dan beweegredenen die verband houden met belastingvermindering. Uit de parlementaire geschiedenis (zie 4.4) en HR BNB 2013/137 (zie 4.29) blijkt dat het bij niet-fiscale beweegredenen gaat om ‘bedrijfseconomische redenen’ en dat aannemelijk moet worden dat fiscaal niet ‘willekeurig’ rentelasten worden opgeroepen in Nederland. Een belastingvermijdingseffect is dus niet prohibitief, maar mag als beweegreden niet meer dan (prettig) bijkomstig zijn; het mag niet doorslaggevend zijn. Gegeven de wettelijke bewijslast-verdeling, ligt (ook) het bewijsrisico bij de belastingplichtige: indien de inspecteur ofwel de zakelijkheid van de aangevoerde beweegredenen, ofwel de overwegendheid van die beweegredenen betwist en zulks niet reeds
prima faciekant en wal mist, zal de belanghebbende zowel (i) bedrijfseconomische beweegredenen als (ii) de overwegendheid daarvan aannemelijk moeten maken, waarbij onduidelijkheid en twijfel voor zijn risico blijven.

5.7

De belanghebbenden verdedigen (subsidiair) dat indien de eerder bedoelde ‘reële financieringsbehoefte’ bestaat, zoals in casu, de juiste maatstaf is of de geleende gelden voorafgaande aan de acquisitie reeds bij de belastingplichtige beschikbaar waren als eigen vermogen en op gekunstelde wijze zijn onttrokken en teruguitgeleend aan die belastingplichtige. Zij stellen dat andersoortige omleidingen binnen het concern (bedoeld zal zijn: langs een
tax haven, want als bij de concerncrediteur redelijk wordt geheven, is in beginsel tegenbewijs voorhanden ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb) vóórdat het geld aan de belastingplichtige wordt uitgeleend, de schuld van die belastingplichtige (aan de concerncrediteur in een
tax haven) niet onzakelijk maken. Ik zie geen steun in de tekst of de parlementaire behandeling van art. 10a(3) Wet Vpb voor deze zeer beperkende maatstaf, die ertoe zou leiden dat alleen kasrondjes getorpedeerd zouden kunnen worden. Het lijkt mij uit onderdeel 4 hierboven duidelijk dat de wetgever zich geenszins heeft willen beperken tot kasrondjes, maar alle willekeurige niet op bedrijfseconomische overwegingen berustende belastinggrondslagaantastingen door schulden in verband met aangewezen rechts-handelingen wilde bestrijden. Dat de Minister als ‘sprekend voorbeeld’ een kasrondje gaf (zie 4.20 hierboven), wil uiteraard niet zeggen dat er geen andere voorbeelden zijn. Een voorbeeld is per definitie slechts een voorbeeld en uit de term ‘sprekend’ volgt dat ook de Minister meende dat hij slechts een ‘geheid’ geval noemde en er ook minder ‘sprekende’ voorbeelden zijn. Zoals boven reeds opgemerkt, lijkt mij het criterium ‘reële financieringsbehoefte’ op dit punt
neither here nor there: het biedt mijns inziens geen vrijhaven, noch een relevant rechts- of bewijsvermoeden.

5.8

Wél ingestemd kan worden met het (meer subsidiaire) betoog van de belanghebbenden dat de wettelijke maatstaf in een geval als het hunne inhoudt dat door hen aannemelijk moet worden gemaakt dat geen overwegend verband bestaat tussen de (om)(ge)leiding (langs een
tax haven) van binnen het concern aanwezig eigen vermogen en de acquisitie die uit dat vermogen wordt gefinancierd na omzetting in (voor de belanghebbenden) vreemd vermogen. Als de gekozen intraconcern-financieringsroute langs een
tax haven(in de loop waarvan eigen vermogen uiterlijk in de laatste schakel vóór de belanghebbenden vreemd vermogen is geworden) in overwegende mate samenhangt met de acquisitie gefinancierd met vanuit die
tax havenverstrekt vreemd vermogen, doet zich het geval voor waarin niet-bedrijfseconomische redenen overwegen en fiscaal willekeurig lasten worden opgeroepen in Nederland. Het afzonderen van door het concern aangetrokken eigen vermogen in een
tax havenvan waaruit een lening aan de belastingplichtige in Nederland wordt verstrekt, is dan onnodig of gekunsteld uit een oogpunt van verwezenlijking van de voorgenomen acquisitie. Dat strookt met de in 4.21 hierboven geciteerde MvA EK inhoudende dat geen verder tegenbewijs vereist is als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de concerncrediteur in de
tax haven‘het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen.’

5.9

Onjuist acht ik echter het betoog van de belanghebbenden dat bij een zakelijke externe acquisitie slechts dan sprake zou zijn van een onzakelijke schuld als door het concern aangetrokken eigen vermogen reeds bij aantrekken bestemd was voor een kapitaalstorting in de beoogde Nederlandse acquéreur, maar in plaats daarvan is omgeleid (langs een
tax haven) en in vreemd vermogen is omgezet. Een dergelijke beperkende maatstaf kan niet gebaseerd worden op de tekst of de parlementaire behandeling van art. 10a Wet Vpb. Integendeel: die beperking zou mijns inziens realisering van doel en strekking van art. 10a Wet Vpb in gevaar brengen (tegengaan dat door renteaftrek op concernleningen die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen zijn aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold). Deze beperkende maatstaf zou tot gevolg hebben ofwel dat de Inspecteur de niet-kenbare bedoelingen van het concern ten tijde van de emissie moet bewijzen (hoewel de bewijslast op de belastingplichtige rust), ofwel dat de belastingplichtige reeds een
safe havenzou bereiken als zij aannemelijk maakt dat bij de verwerving van het eigen vermogen door het concern een kapitaalstorting in de Nederlandse acquéreur niet de bedoeling was. Uiteráárd was dat niet de bedoeling, lijkt mij; het was immers de bedoeling om de Nederlandse acquéreur
vreemdte financieren. Bovendien kan heel wel eigen vermogen door het concern verworven zijn
zonderspecifieke bedoeling, zoals bijvoorbeeld door het behalen en inhouden van winst.

5.1

Wel rijzen nog de – in casu litigieuze – vragen (i) hoe innig de acquisitie en de verwerving van vermogen moeten samenhangen om te kunnen spreken van ‘verwerving van eigen vermogen met het oog op de acquisitie’, (ii) naar welk moment die samenhang beoordeeld moet worden, en (iii) wat rechtens is als de directe concerncrediteur in de
tax havenhet benodigde geld niet als eigen vermogen, maar als renteloze concernlening heeft verkregen, terwijl
het concernhet geld (wél) als eigen vermogen heeft aangetrokken. Daarop ga ik in bij de behandeling van de middelen.

6.Beoordeling van de middelen

A.
Cassatieberoep belanghebbenden

Middel I (zakelijkheid acquisitie impliceert zakelijkheid schuld)

6.1

Uit de onderdelen 5.2 - 5.5 volgt dat ik middel I ongegrond acht. Bij geen van de door art. 10a(1) Wet Vpb besmet verklaarde rechtshandelingen is de financieringswijze automatisch overwegend zakelijk in de zin van lid 3 van die bepaling als de rechtshandeling zakelijk is, ook niet bij een zakelijke externe acquisitie; ook niet bij een ‘reële financieringsbehoefte’. HR BNB 2005/169 is in zoverre achterhaald door de invoering van art. 10a Wet Vpb in 1996 en diens herziening in 2007.

Middel II (verkeerde maatstaf)

6.2

Zoals uit onderdeel 5.6 en 5.7 hierboven volgt, acht ik ook middel II ongegrond voor zover het betoogt dat slechts sprake kan zijn van een onzakelijke omleiding als de door de Nederlandse acquéreur ingeleende concernmiddelen eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern.

6.3

De belanghebbende stelt subsidiair dat beoordeeld moet worden of samenhang bestaat tussen een omleiding van groeps-EV langs een
tax-havenconcernvennootschap en externe acquisities door de Nederlandse concernvennootschap gefinancierd met van die
tax-havenvennootschap ingeleend geld. Zoals boven (5.8 – 5.10) bleek, meen ik dat dat juist is, maar dat de vraag rijst welke mate van samenhang vereist is, en dat de ‘stortingsoogmerk’-samenhang die de belanghebbende eist, te eng is. Waar het om gaat, is de betekenis van de in 4.21 geciteerde MvA EK. Middel II bestrijdt ’s Hofs r.o. 4.8.3, waarin het Hof separaat ingaat op de betekenis van die MvA EK voor de uitleg van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Opgemerkt zij dat het Hof voorafgaand aan die overweging al tot het oordeel is gekomen dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat hun schulden aan [D] – voor zover gefinancierd uit de emissieopbrengst – in overwegende mate berustten op zakelijke overwegingen – zodat de financieringswijze berustte op een vrije keuze van het concern – onder meer omdat zij niet aannemelijk hebben gemaakt (i) dat er historische redenen zijn voor financiering via Mauritius, noch (ii) dat de SARB de vereiste goedkeuringen niet evenzeer zou hebben verleend als de financiering niet boekhoudkundig via Mauritius maar meteen (als storting) naar Nederland zou zijn gelopen of als geherfinancierd zou zijn van Mauritius terug naar Zuid-Afrika en vervolgens naar Nederland, noch (iii) dat het boekhoudkundig toerekenen van de rechtstreeks naar Nederland overgemaakte middelen aan [D] investeringen in SADC-gebied diende, noch (iv) gevaar bestond dat zich een door de SARB verboden SADC-
loopzou voordoen.

6.4

Het Hof (r.o. 4.8.3) plaatst de uitlating van de Minister in de MvA EK in de context van tekst en strekking van de tegenbewijsregeling in het algemeen en concludeert dat die uitlating een uitzondering maakt op de hoofdregel van de tegenbewijsregeling, zodat ’s Hofs reeds gegeven onzakelijkheidsoordeel heroverwogen moet worden in het licht van deze bewijslastverlichting, die meebrengt dat de belanghebbenden kunnen volstaan met aannemelijk maken dat het gebruikte eigen vermogen ‘niet is verworven met het oog op een (mogelijke – en later gerealiseerde) acquisitie door de belastingplichtige’. Het Hof noemt deze uitzondering op het systeem een ‘vrijhaven’ (r.o. 4.8.5). Zoals boven (5.4) bleek, lijkt mij dat een rechtskundig juiste analyse. Het Hof oordeelt ten slotte dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat de uit de emissieopbrengst aan hen verstrekte middelen niet zijn aangetrokken met het oog op hun acquisities.

6.5

Daartegen verzet zich middel II met het betoog dat een minder innig dan een onmiddellijk en exclusief verband tussen het aangetrokken eigen vermogen en de concrete individuele acquisitie onvoldoende is om aan te nemen dat het eigen vermogen is verworven ‘met het oog op’
dieindividuele acquisitie. De belanghebbenden wijzen op de onzekerheid die ten tijde van de emissie bestond over de vraag welke overnameonderhandelingen tot welk resultaat zouden leiden. De Staatssecretaris betoogt dat het tijdstip van daadwerkelijke acquisitie beslissend is en dat op dat moment het verband tussen het aantrekken van vermogen door [D] en de acquisities door de belanghebbenden vaststond.

6.6

Ik meen dat het Hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch zijn motiveringsplicht heeft geschonden, door te oordelen dat het concern eigen vermogen heeft verkregen ‘met het oog op’ acquisities door de belanghebbenden, nu (i) vaststaat dat USD 581 mio van de emissieopbrengst ad USD 1 mrd rechtstreeks naar belanghebbende 2 is overgemaakt, (ii) het Hof steun kon vinden in het emissieprospectus en zijn lezing ervan geenszins onbegrijpelijk is, en (iii) het Hof voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de onzekerheid over de vraag welke bij de emissie reeds lopende verkenningen c.q. onderhandelingen tot daadwerkelijke overname(n) door de belanghebbenden zouden leiden, van weinig belang is omdat (a) voldoende aannemelijk is, mede gezien het emissieprospectus en de gebruikelijke geografische onderbrenging van acquisities (die onder meer blijkt uit onderdeel 2.17 van het memo van [GG]), dat als de litigieuze vijf acquisities gerealiseerd zouden worden, zij via Nederland gehouden zouden worden en (b) de belanghebbenden onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat als de ten tijde van de emissie eveneens in onderhandeling zijnde overname van de Argentijnse [AA] (wél) doorgegaan zou zijn, als overnemer niet één van de belanghebbenden zou hebben gefungeerd, mede gezien de omstandigheid dat ook een Zuid-Amerikaans belang zoals dat in [N] SA via Nederland gehouden werd, en mede gezien onderdeel 2.17 van het genoemde memo. Het Hof heeft voldoende aannemelijk geoordeeld dat welke van de relevante onvoltooide onderhandelingen ook tot (een) overname(n) zou(den) leiden, de desbetreffende
target(s)onder de Nederlandse concerntak zou(den) komen te hangen. Dat oordeel is feitelijk en mijns inziens, gezien het bovenstaande, niet onbegrijpelijk. Daarmee is mijns inziens voldoende verband tussen de emissie en de vijf door de belanghebbenden gerealiseerde acquisities vastgesteld om de ‘vrijhaven’ geformuleerd in de MvA EK uit te schakelen. Daarmee faalt middel II.

6.7

De door de Staatssecretaris aan de orde gestelde vraag naar welk moment en op welk niveau (dat van de emitterende topholding of dat van de rechtstreekse concerncrediteur) beoordeeld moet worden of vermogen ‘met het oog op’ belanghebbendes acquisities is verworven, kan daarom mijns inziens bij de behandeling van belanghebbendes cassatieberoep in het midden blijven. Hun middelen falen reeds bij beschouwing op concernniveau en naar het emissietijdstip. Of de gelden (ook) op het niveau van de directe concerncrediteur zijn aangetrokken met het oog op die acquisities, is dan niet relevant, of, juister gezegd: dat is dan een gegeven als het om dezelfde middelen gaat.

6.8

De door de Staatssecretaris aan de orde gestelde vragen zijn wel relevant voor de behandeling van diens eigen cassatieberoep, nu de financiering van belanghebbendes schulden uit de eigen inkomsten van [C], die dus niet uit de emissieopbrengst stammen, volgens het Hof (wél) in de ‘vrijhaven’ van de MvA EK konden aanmeren.

Middel III (onbegrijpelijk (bewijs)oordeel)

6.9

Middel III betoogt sub (i) opnieuw dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd bij de toepassing van de tegenbewijsregeling. Zoals uit de boven weergegeven wettekst en parlementaire behandeling volgt, moet de belastingplichtige bij betwisting door de inspecteur aannemelijk maken (i) dat er niet-fiscale (‘bedrijfseconomische’, aldus de wetgever) overwegingen voor de schuld waren en (ii) dat die overwegingen bovendien in belang overwogen boven andere (i.e. fiscale) overwegingen (zie 5.6 hierboven).

6.1

Het Hof heeft geoordeeld dat er weliswaar niet-fiscale voordelen verbonden waren aan de Mauritius-route (r.o. 4.7.5.1), maar heeft niet aannemelijk geacht dat dezelfde niet-fiscale voordelen niet evenzeer verbonden zouden zijn geweest aan een Nederland-route (r.o. 4.7.5.4 en 4.7.6.3), noch dat de SARB daarvoor niet evenzeer toestemming zou hebben gegeven (r.o. 4.7.5.2, 4.7.5.4 en 4.7.6.3) en evenmin dat er zwaarwegende juridische en/of praktische bezwaren waren om vanuit Mauritius een herfinanciering terug via Zuid-Afrika naar Nederland te implementeren (r.o. 4.7.6.1 t/m 4.7.6.5). Deze oordelen houden in dat weliswaar aannemelijk is gemaakt dat er (ook) zakelijke overwegingen waren (omzeiling deviezenbeperkingen), maar niet dat zij in belang overwogen bij de beslissing om de schulden aan te gaan zoals zij met [D] zijn aangegaan. De belanghebbenden hebben volgens het Hof de feitelijk aangegane schulden onvoldoende verklaard met niet-fiscale overwegingen in het licht van (i) het zeer grote fiscale voordeel van een zeer grote aftrekbare rentelast in Nederland die stroomt naar een
captive tax-havenvennootschap die geen belasting betaalt en (ii) de beschikbaarheid van dezelfde niet-fiscale voordelen (omzeiling van deviezenbeperkingen) bij een route ‘via Nederland’ in plaats van ‘via Mauritius’. Het Hof heeft mijns inziens aldus de juiste, in 5.6 geformuleerde rechtskundige maatstaf toegepast. Bij pleidooi in cassatie heeft de belanghebbende erkend^[64]dat het voor (de omzeiling van) de Zuid-Afrikaanse deviezenbeperkingen niet uitmaakt of de financieringsroute via Mauritius of via Nederland loopt, op één punt na: bij investering of herinvestering in SADC-gebied is Mauritius gunstiger omdat het in SADC-gebied ligt en Nederland niet, zodat het verbod op SADC-
loops(her)investering vanuit Nederland in SADC-gebied zou treffen. Het Hof heeft echter niet aannemelijk geoordeeld dat de desbetreffende gelden bestemd waren voor investeringen in SADC-gebied (r.o. 4.7.5.2). Het Hof kon er daarbij aan voorbij gaan dat de belanghebbenden ergens gesteld hebben^[65]dat USD 47 mio in SADC-gebied is geïnvesteerd ‘gedeeltelijk uit de emissieopbrengst die aan [D] ter beschikking is gesteld’,^[66]nu uit de feitelijke vaststellingen niet blijkt dat die ‘emissieopbrengst die aan [D] ter beschikking is gesteld’ slechts het bedrag ad USD 581,4 mio omvatte van de emissieopbrengst ad USD 1 mrd dat rechtstreeks naar belanghebbende 2 is overgemaakt, en niet de gehele emissieopbrengst of een groter deel daarvan, terwijl ‘een gedeelte van USD 47 mio’ ruim gefinancierd kan worden uit de emissieopbrengst ad USD 1 mrd, ná aftrek van de acquisitiebedragen die de belanghebbenden uit die emissieopbrengst hebben besteed (€ 422.882.516, € 107.572.146, en USD 72.500.000). (Ook) voor het overige is ‘s Hofs oordeel feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten, de wettelijke bewijslast-verdeling en de strekking van art. 10a Wet Vpb. Gezien de wettelijke bewijslastverdeling en de stellingnamen van de fiscus, lag het op de weg van de belanghebbende de bronnen en doelen van de geldstromen feitelijk en kwantitaties op te helderen en zakelijk ter verklaren.

6.11

Onderdeel (ii) van middel III klaagt dat het Hof acquisities rekenkundig verkeerd heeft toegerekend aan financieringen, of andersom. Zoals boven (4.14 en 5.1) bleek, ligt de bewijslast en daarmee het bewijsrisico ter zake van onduidelijkheden en twijfel ter zake van de (details van de) financiering en van de verbanden tussen aangetrokken middelen en individuele rechtshandelingen bij de belanghebbenden. Het had op hun weg gelegen om in feitelijke instanties heldere en concludente toerekeningen voor het voetlicht te brengen om aan hun bewijslast te voldoen. Dat de som van € 422.882.516, € 107.572.146 en USD 72.500.000 meer bedraagt dan het rechtstreeks naar belanghebbende 2 overgemaakte bedrag ad USD 581,4 mio moge duidelijk zijn, maar is weinig relevant, nu (i) het Hof niet heeft geoordeeld dat de drie met die bedragen (mede) gefinancierde acquisities geheel uit dat bedrag ad USD 581,4 mio zouden zijn gefinancierd, maar slechts dat dat deel van de emissieopbrengst rechtstreeks naar belanghebbende 2 is overgemaakt, (ii) eveneens duidelijk is dat de som van € 422.882.516, € 107.572.146, USD 72.500.000 en de door de belanghebbenden in cassatie daarbij getelde USD 149 mio, afhankelijk van de koers van de dollar ten opzichte van de euro (USD 1,46 per euro of minder), heel wel minder kan bedragen dan het met de emissie opgehaalde bedrag ad USD 1 mrd, terwijl uit het dossier onduidelijk blijft wat er met het niet-rechtstreeks naar Nederland overgemaakte deel van de emissieopbrengst precies is gebeurd, en (iii) de Staatssecretaris mijns inziens terecht stelt dat de omvang van de besmette schulden in feitelijke instanties niet in geschil was. Niet het Hof moest bewijzen hoe welke bron van financiering rekenkundig precies gekoppeld zou moeten worden aan welke acquisitie; dat moesten de belanghebbenden doen als dat nodig was om overwegend niet-fiscale overwegingen voor de individuele schulden voor het voetlicht te brengen. Als zij dat nalaten, is dat hun bewijsrisico. Het Hof heeft, anders dan de belanghebbenden stellen, niet geoordeeld dat ‘de financieringsstructuur’ onzakelijk zou zijn; het heeft slechts geoordeeld dat de belanghebbenden niet hebben bewezen dat hun schulden in verband met de desbetreffende drie acquisities, waarvan de omvang niet in geschil is, in overwegende mate berusten op zakelijke overwegingen. Dat oordeel is, zoals gezegd, niet onbegrijpelijk.

6.12

Onderdeel (iii) van middel III bouwt voort op onderdeel (ii) en moet het lot daarvan dus delen. Voor zover het er niet op voortbouwt, zij herhaald dat een eventuele SADC-investering ad USD 47 mio heel wel gefinancierd kan zijn uit het deel van de emissieopbrengst dat niet in verband staat met de acquisities door de belanghebbenden. Ik meen voorts dat de Staatssecretaris terecht opmerkt dat het Hof niet als aannemelijk in het oog springend hoefde te beschouwen dat een overnamekas aangehouden wordt door een lichaam dat geen bankrekening heeft. Voor het overige meen ik dat de belanghebbenden ook hier de bewijslast en het bewijsrisico – die op hen rusten – op de rechter lijken te willen leggen. Het Hof is door hun stellingen niet overtuigd geraakt van de overwegendheid van de niet-fiscale overwegingen van het concern voor de gekozen schuldfinancieringswijze en heeft dat oordeel niet onvoldoende gemotiveerd.

6.13

Onderdeel (iii) van middel III faalt mijns inziens reeds bij gebrek aan belang: zelfs als de door het Hof geschetste weg (terugbetaling door [C] aan [B]) bezwaarlijk zou zijn geweest, zoals de belanghebbenden stellen, neemt dat niet weg dat het Hof óók heeft geoordeeld dat evenmin aannemelijk is gemaakt dat significante belemmeringen zouden hebben bestaan bij storting (meteen) vanuit Zuid-Afrika (vanuit [B]) in belanghebbende 2. Voor ‘s Hofs oordeel dat het bewijs van overwegend zakelijke overwegingen niet geleverd is, blijft dus evenzeer grond bestaan als terugbetaling door [C] aan [B] (wél) bezwaarlijk zou zijn geweest: ook in dat geval zou volgens ’s Hofs oordeel nog steeds niet aannemelijk zijn gemaakt dat de gekozen schulden nodig of meest aangewezen waren om andere dan fiscale redenen. De belanghebbende kan toegegeven worden dat het Hof in r.o. 4.7.7 ten onrechte spreekt van ‘dwingen’ als daarmee bedoeld zou zijn een maatstaf te geven voor de vraag of ‘in overwegende mate’ zakelijke overwegingen voorlagen, maar dat is niet wat het Hof bedoelt: het bedoelt slechts te zeggen dat de belanghebbenden ter zake van de financieringsroute van hun vijf acquisities een vrije keuze hadden (zie de laatste volzin van r.o. 4.7.7) tussen ‘via Mauritius’ en ‘via Nederland’ en dat zij niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij zich bij die vrije keuze overwegend hebben laten leiden door bedrijfseconomische, althans niet-fiscale overwegingen. Overigens heeft het Hof terecht vastgesteld dat het memo van [GG] niet ingaat op de voor de hand liggende mogelijkheid van terugbetaling van kapitaal door [C]. Anders dan de belanghebbenden stellen, lijkt mij wél verschil te bestaan tussen kapitaalterugbetaling en dividenduitkering door [C], nu volgens het memo (zie onderdeel 2.20 hierboven) de SARB bij een dividenduitkering moeilijk zou doen omdat geen sprake was van eigen
‘profits earned offshore’van [C]. Dat bezwaar is niet aan de orde bij een kapitaalterugbetaling, die per definitie niet uit
profitsstamt, zodat de herkomst ervan niet ter zake kan doen. Terecht merkt de Staatssecretaris op dat vaststaat dat USD 581 mio met SARB-toestemming van meet af aan in Nederland op de bank stond en niet in te zien valt dat dat bedrag bij boekhoudkundige kapitaalterugbetaling door [C] aan [B] daar niet gewoon in die valuta zou blijven staan, zodat het Hof er van uit kon gaan dat de belanghebbende met verwijzing naar het memo van [GG] niet aannemelijk heeft gemaakt dat terugbetaling gevolgd door storting in belanghebbende 2 (significante) valutarisico’s meegebracht zou hebben. ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat de SARB bezwaar zou hebben gehad tegen storting in belanghebbende 2, noch dat andere zwaarwegende bezwaren tegen een dergelijke financieringsroute bestonden, is voorts niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ook middel III faalt mijns inziens.

6.14

Ik merk ten overvloede op dat ook indien wél aannemelijk zou zijn geacht dat de overwegende verklaring voor de keuze voor de Mauritius-route lag in deviezenbeperkingen-omzeilingsmotieven, die motieven slechts geleiding langs (alleen) [C] zouden kunnen verklaren. Voor deviezenbeperkingenomzeiling volstaat immers één rechtspersoon op Mauritius. Vanuit deviezenbeperkingenomzeilingsoogpunt voegt de
verdere(om)geleiding
binnen Mauritius(langs [D]) niets toe, zodat die verdere omgeleiding een andere (overwegende) zakelijke verklaring van de kant van de belanghebbenden zou behoeven, nu de fiscus in feitelijke instantie heeft gesteld (zie 6.19 hieronder) dat (ook) de
extrastap van omgeleiding langs [D] onzakelijk was.

B.
Cassatieberoep Staatssecretaris (onzakelijke omleiding op Mauritius)

6.15

Het cassatieberoep van de Staatssecretaris betreft – bij ongegrondverklaring van belanghebbendes cassatieberoep – alleen de leningen gefinancierd uit de eigen inkomsten van [C] (ontvangen renten en aflossingen en Chinese dividenden). Het richt zich tegen ‘s Hofs oordeel dat het vereiste tegenbewijs is geleverd voor zover de leningen van [D] aan de belanghebbenden niet zijn verstrekt uit de emissieopbrengst maar uit deze eigen inkomsten van [C]. Zijn kernpunten zijn:

“Het Hof heeft (…) miskend dat elke aangetrokken financiering van [D] Ltd (ongeacht de herkomst van de gelden) geen zakelijke grondslag kan vormen van een schuld, omdat er geen zakelijke redenen kunnen zijn om een financieringsmaatschappij in te schakelen die geen bedrijfseconomische functie uitoefent. [D] Ltd is geen actief financieringslichaam (zie r.o. 2.8. van de rechtbank). Voorts had deze vennootschap geen personeel in dienst, beschikte niet over een eigen bankrekening, zodat de enige "activiteit" bestond uit het (laten) verwerken van journaalposten en het communiceren van de stand van de vorderingen van [D] Ltd op belanghebbenden (zie r.o. 4.6.5. van het Hof).

Voorts gaat het Hof voorbij aan het feit dat het bij [C] Ltd aanwezige eigen vermogen in de vorm van een renteloze lening is verstrekt aan [D] Ltd. Voor [D] Ltd is derhalve geen sprake van eigen vermogen, doch van vreemd vermogen. Deze omleiding via [D] Ltd, een vennootschap zonder personeel en zonder bankrekening, heeft tot gevolg dat op Mauritius niet of nauwelijks belasting zal worden betaald over de door belanghebbenden betaalde rente.”

Zijns inziens valt het geval van de belanghebbenden niet onder de
safe havenvan de in 4.21 hierboven geciteerde MvA EK, nu geen sprake is van eigen vermogen bij de rechtstreekse concerncrediteur, maar van door [C] aan [D] renteloos verstrekt vreemd vermogen, dat door de laatste is aangetrokken met het oog op uitlening aan de belang-hebbenden. Het Hof gaat zijns inziens ten onrechte voorbij aan deze onzakelijke tussenstap.

6.16

Het verschil tussen de benadering van de Staatssecretaris en die van het Hof is dat de eerste beslissend acht of de concerncrediteur ([D]) het de belanghebbenden uitgeleende vermogen heeft verworven met het oog op de acquisities, zulks beoordeeld naar het acquisitiemoment, terwijl het Hof beoordeeld heeft of (het niet-Nederlandse deel van) het concern de uiteindelijk aan de belanghebbenden uitgeleende middelen heeft verworven met het oog op de acquisities, zulks beoordeeld naar het emissiemoment. Het Hof ziet daardoor geen onzakelijke omleiding van de eigen inkomsten van [C]: die werden door het concern niet ontvangen met het oog op de litigieuze acquisities. De Staatssecretaris daarentegen ziet een onzakelijke omleiding van [C] naar [D] omdat de laatste geen bedrijfseconomische functie heeft en de eigen inkomsten van [C] (en trouwens ook de emissieopbrengst) wel degelijk (renteloos) heeft ingeleend met het oog op doorlening aan de belanghebbenden voor de acquisities.

6.17

De MvA EK om de interpretatie waarvan het hier gaat (zie 4.21 hierboven) is niet meteen concludent bij een keuze uit deze twee benaderingen omdat de vraag uit de Eerste Kamer en het antwoord van de Minister niet op elkaar aansluiten: de vraagstellers gaan uit van eigen vermogen van het buitenlandse deel van
het concernen hebben het niet over omleiding via een
tax haven. Omdat de vraag echter volgens de Minister alleen hout snijdt bij omleiding van het buitenlandse eigen vermogen van het concern langs een
captive tax-havenvennootschap (in andere gevallen zal zijns inziens voldaan zijn aan die andere vorm van tegenbewijs: een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing bij de crediteur), herformuleert hij de vraag, er daarbij bovendien van uitgaande dat in de
tax havenmaar één niveau van het concern is gevestigd, nl. alleen een (één) concernfinancieringsvennootschap. Hij antwoordt op de aldus geherformuleerde vraag dat ‘zonder meer’ aan de tegenbewijsregeling is voldaan ‘voor het geval dat die vennootschap (
i.e.de
tax haven-concernfinancieringsvennootschap) het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen.’ Hoewel de vraag dus inhield of aftrek akkoord is als
het concernniet-Nederlands eigen vermogen omzet in vreemd vermogen, ‘bevestigt’ de Minister dat aftrek akkoord is als
de rechtstreekse concerncrediteur(de
tax-havenvennootschap) het niet-Nederlandse eigen vermogen niet heeft aangetrokken met het oog op de acquisitie. Het bepalen van de portée van de MvA EK voor belanghebbendendes geval wordt voorts bemoeilijkt doordat op het niveau van [D] geen sprake is van
eigenvermogen, zoals verondersteld in zowel vraag als antwoord, maar van (renteloos) vreemd vermogen, hoewel het vanuit de groep bezien wel om eigen vermogen gaat: op het niveau van [C] zijn de gebruikte middelen immers wél eigen vermogen.

6.18

Voor de rechterlijke uitleg van de tegenbewijsregeling komt mijns inziens geen doorslaggevende betekenis toe aan de in 4.22 geciteerde brief van de Minister aan de Eerste Kamer waarop de Staatssecretaris zich beroept, nu die pas geschreven is nadat het parlement de herziening van art. 10a Wet Vpb reeds had aangenomen, zodat aangenomen moet worden dat die brief geschreven is door de executieve; zie nader 4.22.

6.19

De Staatssecretaris stelt (zie 6.14), evenals de Inspecteur in feitelijke instantie,^[67]dat ‘(de) omleiding via [D] (…) tot gevolg (heeft) dat op Mauritius niet of nauwelijks belasting zal worden betaald over de door belanghebbenden betaalde rente.’ De onzakelijkheid zit volgens de fiscus dus (voor
allegebruikte middelen) niet zozeer of niet alleen in de geleiding
langsMauritius, maar ook of vooral in de omleiding
binnenMauritius. Dit standpunt impliceert de stelling dat indien niet [D], maar [C] de leningen aan de belanghebbenden had verstrekt, zulks géén ‘omleiding’ zou zijn geweest omdat [C] alsdan (significant) méér belasting over de van de belanghebbenden ontvangen rente zou hebben betaald dan [D] doet. Ik heb voor die stelling geen duidelijke feitelijke grondslag in het dossier gevonden en de feitenrechters hebben ook niet vastgesteld dat [C] wél – enigszins significant – belasting betaalde over ontvangen rente, maar de Inspecteur heeft wel onweersproken gesteld dat [D] op Mauritius de belastingvrije GBC 2-status geniet en [C] niet.^[68]De vraag naar die feitelijke grondslag is slechts van belang als het Hof, zoals de Staatssecretaris stelt, een verkeerde maatstaf heeft aangelegd door
op concernniveaute beoordelen met welk doel de middelen zijn verworven waarmee (uiteindelijk) de acquisities zijn gefinancierd in plaats van
op het niveau van de laatste schakelvóór de belanghebbenden in de financieringsketen (
i.e.het niveau van [D]).

6.2

De vraag is dus of de in 4.21 geciteerde MvA EK noopt tot beoordeling van het vermogensverwervingsdoel op crediteursniveau of op concernniveau. Kok en De Vries (zie het citaat in 4.27) gaan ervan uit dat het beoordeeld moet worden op het niveau van de concernfinancieringsvennootschap in de
tax haven, dus in de laatste concernschakel vóór uitlening aan de Nederlandse acquéreur. Ik ben dat met hen eens op twee gronden: (i) wordt het oogmerk niet op crediteursniveau beoordeeld, dan ontstaat in strijd met de verklaarde ratio van art. 10a Wet Vpb ruimte om op concernniveau zonder specifieke bestemming verworven eigen vermogen, zoals ingehouden (vermogens)winsten en onspecifieke emissieopbrengsten, binnen harlekijnvennootschappen in
tax havensom te zetten in vreemd vermogen uitgeleend aan Nederlandse concernvennootschappen, met willekeurige, niet-bedrijfseconomisch geïndiceerde bedrijfslasten tot gevolg, die de Nederlandse belasting-grondslag uithollen; (ii) de op dit punt eenduidige formulering van het antwoord van de Minister aan de Eerste Kamer (‘
dievennootschap’,
i.e.de rechtstreekse concerncrediteur).

6.21

In casu heeft [D] geen ‘eigen-eigen-vermogen’ aangetrokken om aan de belanghebbenden uit te lenen, maar ‘groepseigen-vermogen’ dat reeds een schakel hoger (bij [C]) in vreemd vermogen was omgezet. Ik meen dat – los van het gegeven dat [D] onzakelijk gratis inleent van haar moeder, bij wie het wél eigen vermogen was – de vraag of sprake is van eigen of vreemd vermogen (wél) op groepsniveau beoordeeld moet worden, anders dan de vraag met welk oogmerk het uitgeleende bedrag is aangetrokken. Wordt de vraag of sprake is van eigen vermogen van het niet-Nederlandse deel van het concern slechts op het niveau van de laatste schakel (i.c. [D]) bezien, dan heeft art. 10a Wet Vpb mijns inziens weinig betekenis meer bij externe acquisities, want dan kan het simpel uitgeschakeld worden door aanwezig eigen vermogen vóór die laatste schakel reeds om te zetten in vreemd vermogen. Mijns inziens zijn inlening door die laatste schakel (met het oog op de acquisitie) en inlening door de Nederlandse vennootschap pas ‘parallel’ (en daarmee in beginsel zakelijk), als die eerste inlening uiteindelijk extern (buiten het concern) is geschied, dus als het om voor het concern vreemd vermogen gaat.

6.22

Ik meen daarom dat het middel van de Staatssecretaris doel treft: het Hof had moeten onderzoeken of zich op het niveau van [D] een onzakelijke omleiding voordeed doordat de aan de belanghebbenden uitgeleende eigen inkomsten van [C] eerst werden omgezet in vreemd vermogen door hen renteloos uit te lenen aan [D] alvorens hen aan de belanghebbenden te verstrekken. Die omleiding langs [D] is mijns inziens
nietonzakelijk als [C] voor de ontvangen rente aan hetzelfde of een vergelijkbaar Mauritiaans belastingregime zou zijn onderworpen als [D] (‘niet of nauwelijks belast’), omdat alsdan per definitie fiscale overwegingen niet overwegend kunnen zijn geweest. Of dat zo is, moet mijns inziens de feitenrechter onderzoeken omdat de feitelijke basis voor het oordeel dat [C] significant meer betaalde in cassatie te dun is en de zaak niet afgedaan kan worden met het oordeel dat de fiscus dat dan maar duidelijker had moeten stellen in feitelijke instantie omdat de bewijslast van zakelijkheid bij betwisting (en betwist is er) op de belanghebbende rust.

6.23

De belanghebbenden stellen bij pleidooi in cassatie weliswaar op zichzelf terecht dat eventueel gebrek aan
substancevan [D] niet ter zake doet als de concernvestiging op Mauritius het doel van omzeiling van de Zuid-Afrikaanse deviezenbeperkingen maar bereikt, maar (i) het Hof heeft feitelijk geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat
dieomzeiling in casu het overwegende doel was van de Mauritius-route, en (ii) voor
dieomzeiling zou [C] volstaan hebben, zodat de verdere (om)geleiding
binnen Mauritiuslangs [D] niet verklaard kan worden uit deviezenbeperkingen-omzeilingsmotieven. Dat zo zijnde, kan gebrek aan
substancewel degelijk van belang zijn voor de beoordeling van (andere) zakelijke motieven, die niet gesteld lijken te zijn, maar daarvoor krijgt de belanghebbende een herkansing bij de verwijzingsrechter.

7.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbenden ongegrond en dat van de Staatssecretaris gegrond te verklaren, ’s Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden