ECLI:NL:PHR:2014:1879

• Datum uitspraak: 8 juli 2014
• Publicatiedatum: 28 oktober 2014
• Zaaknummer: 13/02041
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vernietiging arrest hof Amsterdam over witwassen en hawala-bankieren wegens onjuiste rechtsopvatting over herkomst geldbedragen

De zaak betreft een verdachte die samen met mededaders op grote schaal ondergronds bankieren (hawala) uitvoerde vanuit een wasserette in Amsterdam. Het hof Amsterdam veroordeelde hem tot 40 maanden gevangenisstraf wegens medeplegen witwassen en deelname aan een criminele organisatie, en sprak hem vrij van het zonder vergunning als betaaldienstverlener werkzaam zijn. Het hof achtte de geldbedragen die de verdachte beheerde afkomstig van misdrijf, namelijk het zonder vergunning uitoefenen van betaaldienstverlening.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof een onjuiste rechtsopvatting had omtrent het bestanddeel 'afkomstig uit enig misdrijf' in witwaszaken. Vermogensbestanddelen kunnen slechts afkomstig zijn van een voorafgaand misdrijf, terwijl het hof het misdrijf en de herkomst van het geld omkeerde. Het enkel bankieren zonder vergunning maakt het geld niet automatisch afkomstig van een misdrijf. De Hoge Raad vernietigt daarom het arrest voor zover het de bewezenverklaring en beslissingen over witwassen en verbeurdverklaring betreft en wijst de zaak terug naar het hof.

Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom bepaalde geldbedragen die bij medeverdachten werden aangetroffen als witwassen moeten worden aangemerkt, omdat het enkel in bewaring geven onvoldoende is om verhullen aan te nemen. Ook de verbeurdverklaring van €100.000,- is onbegrijpelijk gemotiveerd omdat het hof dit bedrag niet als witwassen kwalificeerde.

De overige middelen van cassatie falen, waaronder het middel van het Openbaar Ministerie dat het oordeel van het hof over het niet-witwassen van het geldbedrag van €100.000,- aanvalt. De Hoge Raad bevestigt dat het hof terecht uitging van een eigen misdrijf van de verdachte en dat het OM niet met succes kan klagen over het oordeel van het hof. De zaak wordt terugverwezen voor hernieuwde berechting.

Uitkomst: Het arrest van het hof Amsterdam wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen voor hernieuwde berechting.

Conclusie

Nr. 13/02041

Zitting: 8 juli 2014

Mr. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 15 februari 2013 de verdachte vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde en hem wegens 1. primair “medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken” en 3. “als bestuurder deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertig maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen en geldbedragen, één en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Deze zaak hangt samen met de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 7] (13/01269), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. B.C. Swier, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld. Van de zijde van het openbaar ministerie is eveneens beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte maakte deel uit van een groep personen die vanuit een wasserette in Amsterdam op grote schaal “ondergrondse” geldtransacties heeft uitgevoerd. Naast de verdachte behoorden onder meer [medeverdachte 2] (evenals de verdachte een vennoot van de wasserette) en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 7] tot deze groep. De leden van de groep hebben stelselmatig grote contante geldbedragen geleverd aan derden, terwijl niet is gebleken dat door de personen die deze geldbedragen van hen ontvingen jegens hen tegenprestaties zijn verricht. De leden van de groep hebben telefonisch overleg met personen met een Pakistaans telefoonnummer over het leveren van geldbedragen aan derden. Bij de geldtransacties zijn zogenaamde “tokennummers” gebruikt als betalingsbewijzen. Deze wijze van geldlevering kan worden aangeduid als “hawala-bankieren”. Dit betreft een onder andere in de Pakistaanse gemeenschap gehanteerd systeem van ondergronds bankieren, dat wordt gebruikt voor het overdragen van geldbedragen tussen personen in Nederland en personen in het buitenland. Daarbij worden contante bedragen in een bepaalde valuta bij een buitenlandse ‘bankier’ ingeleverd teneinde in een andere valuta door een andere ‘bankier’ in een ander land aan de begunstigde te worden uitgekeerd. De inschuld die zodoende ontstaat bij de uitkerende ‘bankier’ wordt niet voldaan door fysiek transport van gelden, maar door onderlinge verrekening tussen de ‘bankiers’. De verdachte heeft samen met zijn medeverdachten opgetreden als een dergelijke ‘bankier’.

5. Het
eerste namens de verdachte voorgestelde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de geldbedragen die de verdachte voorhanden zou hebben gehad van misdrijf afkomstig waren. Het middel valt uiteen in twee klachten.

6. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is. Die tegenstrijdigheid zou daarin gelegen zijn dat het hof enerzijds de verdachte heeft vrijgesproken van de aan hem onder 2 ten laste gelegde overtreding van de Wet inzake de geldtransactiekantoren, terwijl het hof anderzijds heeft geoordeeld dat de geldbedragen die de verdachte voorhanden heeft gehad afkomstig waren uit misdrijf, te weten het opzettelijk zonder vergunning het bedrijf van betaaldienstverlener uitoefenen.

7. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte onder 2 ten laste gelegd dat:

“hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 30 november 2010 te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (al dan niet vanuit de wasserette [A], [a-straat 1] te Amsterdam) opzettelijk als geldtransactiekantoor werkzaam is geweest, immers heeft hij, verdachte en/of zijn mededader(s) toen en daar beroepsmatig en/of bedrijfsmatig ten behoeve van en/of op verzoek van (een) derde(n) een of meerdere geldtransactie(s) uitgevoerd en/of is verdachte en/of zijn mededader(s) beroepsmatig en/of bedrijfsmatig werkzaam geweest bij de totstandkoming van een of meerdere geldtransactie(s)”

8. Het hof heeft de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen:

“Feit 2

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het onder 2 ten laste gelegde bewezen wordt verklaard.

Het hof zal de verdachte vrijspreken van het onder 2 ten laste gelegde en overweegt daartoe als volgt.

Aan de verdachte is kortweg ten laste gelegd dat hij in de periode van 1 januari 2006 tot en met 30 november 2010 (als medepleger) als geldtransactiekantoor werkzaam is geweest, aangezien hij beroeps- of bedrijfsmatig voor derden geldtransacties heeft uitgevoerd, en/of beroeps- of bedrijfsmatig bij de totstandkoming van geldtransacties werkzaam is geweest. Voor de strafbaarstelling wijst de tenlastelegging op (ondermeer) artikel 1 sub a juncto artikel 3 lid 1 Wet inzake de geldtransactiekantoren (Wgt).

Zoals hierna zal blijken, acht het hof bewezen dat de verdachte in de periode 27 oktober 2010 tot en met 30 november 2010 als medepleger de onder feit 1 ten laste gelegde grote contante geldbedragen (stelselmatig) aan derden heeft verstrekt op een wijze die aansluit bij wat hawalabankieren of ondergronds bankieren wordt genoemd. Dit betreft een systeem waarbij (hoofdzakelijk) contante geldbedragen in een bepaalde valuta bij een (buitenlandse) ‘bankier’ worden ingeleverd teneinde in een andere valuta door een andere ‘bankier’ (veelal in een ander land) aan de begunstigde te worden uitgekeerd. De inschuld die zodoende ontstaat bij de uitkerende bankier wordt (veelal) niet voldaan door fysiek transport van gelden, maar door onderlinge verrekening tussen bankiers. De verdachte kan, tezamen met zijn mededaders, worden aangemerkt als een dergelijke ‘bankier’.

Het op deze wijze ontvangen en verstrekken van geldbedragen aan derden, werd naar ’s hofs oordeel tot 1 november 2009 als geldtransactie gedefinieerd onder de Wgt, in de zin van het toenmalige artikel 1 aanhef en onderdeel c sub 3 van die wet. Deze definitie hield in:

het in het kader van een geldelijke overmaking ter beschikking krijgen van gelden of geldswaarden, teneinde deze gelden of geldswaarden al dan niet in dezelfde vorm aan een derde elders betaalbaar te stellen of te doen stellen, dan wel het betalen of betaalbaar stellen van gelden of geldswaarden nadat deze gelden of geldswaarden elders al dan niet in dezelfde vorm ter beschikking zijn gesteld, waarbij deze geldelijke overmaking een op zichzelf staande dienst is.

(…)

Bij de inwerkingtreding op 1 november 2009 van de Wet van 15 oktober 2009 (Stb. 2009, 436) strekkende tot de implementatie van (kortweg) de Richtlijn betaaldiensten, is voormelde bepaling evenwel komen te vervallen (en het voormalige sub 4 vernummerd tot sub 3). (…)

Nu het hof niet bewezen acht dat de verdachte zich (als medepleger) voor 1 november 2009 aan het onder feit 2 ten laste gelegde schuldig heeft gemaakt, terwijl de wel bewezen geachte gedragingen die nadien plaatsvonden door het hof niet als geldtransactie in de zin van de Wgt worden aangemerkt – maar als betaaldienst in de zin van de Wet op het financieel toezicht -, zal het hof, zoals gezegd, de verdachte vrijspreken van het onder 2 ten laste gelegde.”

9. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 27 oktober 2010 tot en met 30 november 2010 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen (vanuit de wasserette [A], [a-straat 1] te Amsterdam) van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededader(s) voorwerpen, te weten:

- een geldbedrag van 74.000,- euro op 27 oktober 2010;

- een geldbedrag van 119.850,- euro op 8 november 2010;

- een geldbedrag van ongeveer tweemaal 100.000,- euro op 10 november 2010;

- een geldbedrag van ongeveer 70.000,- euro en 90.000,- euro op 10 en/of 11 november 2010;

- een geldbedrag van ongeveer 100.000,- euro op 12 november 2010;

- een geldbedrag van ongeveer 100.000,- euro op 13 november 2010;

- een geldbedrag van ongeveer 112.500,- euro op 19 november 2010;

- een geldbedrag van ongeveer 130.000,- euro op 28 en/of 29 november 2010;

- een geldbedrag van 100.000 euro op 30 november 2010 (woning [verdachte]);

- een geldbedrag van 9.900,- euro en 5.000,- euro en 35.000,- euro en 45.000,- euro op 30 november 2010 (woning [medeverdachte 7]);

- een geldbedrag van 20.000,- euro op 30 november 2010 (woning [medeverdachte 6]);

verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen, terwijl hij, verdachte, en zijn mededader(s) wist(en), dat bovenomschreven geldbedragen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf”

10. Ter motivering van deze bewezenverklaring houdt het bestreden arrest onder meer het volgende in:

“Van misdrijf afkomstig

Zoals reeds overwogen heeft de verdachte, tezamen met zijn medeverdachten, stelselmatig geldtransacties verricht, in die zin dat in samenspraak met personen in het buitenland die kunnen worden aangemerkt als ondergronds bankiers aldaar, door hen de onder 1 bewezen verklaarde geldbedragen in Nederland werden verstrekt aan derden, zonder dat deze derden jegens de verdachte en zijn medeverdachten tegenprestaties verrichtten in relatie tot deze bedragen. De verdachte en zijn medeverdachten hebben naar ’s hofs oordeel aldus opzettelijk zonder vergunning het bedrijf van betalingdienstverlener uitgeoefend, hetgeen een misdrijf oplevert. De geldbedragen die de verdachte en zijn medeverdachten in het kader van dit uitoefenen hebben verworven en/of voorhanden hebben gehad en/of hebben overgedragen zijn daarmee van misdrijf afkomstig.”

11. Bij de beoordeling van de eerste klacht dient vooropgesteld te worden dat de vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde en de daaraan ten grondslag gelegde motivering niet aan het oordeel van de Hoge Raad zijn onderworpen. De vraag of de motivering van de bewezenverklaring zich verdraagt met die aan de vrijspraak gegeven motivering, kan derhalve in cassatie niet ten toets komen. ^[1]

12. Ten overvloede merk ik op dat ik het standpunt van de steller van het middel dat het arrest aan innerlijke tegenstrijdigheid lijdt niet deel. Het hof heeft de verdachte weliswaar vrijgesproken van het op de Wet inzake de geldtransactiekantoren toegesneden, aan hem onder 2 ten laste gelegde, maar niet omdat niet wettig en overtuigend bewezen zou zijn dat de verdachte de daarin bedoelde feitelijke handelingen heeft verricht. De vrijspraak is gegrond op het feit dat in de periode dat de verdachte de desbetreffende feitelijke handelingen (mede) heeft verricht niet de Wet inzake de geldtransactiekantoren daarop van toepassing was, maar de Wet op het financieel toezicht. Dat het hof de verdachte heeft vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde, terwijl het in het kader van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde heeft overwogen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk zonder vergunning uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener, maakt het arrest dan ook niet innerlijk tegenstrijdig.

13. Voor zover met de eerste klacht tevens wordt geklaagd dat het hof, gelet op de vrijspraak voor het aan de verdachte onder 2 ten laste gelegde, nader had moeten motiveren in strijd met welke strafbepaling de verdachte heeft gehandeld, stelt het een eis die de wet niet kent. Voor een veroordeling ter zake van witwassen is immers in dit verband slechts vereist dat wordt (ten laste gelegd en) bewezen verklaard dat het voorwerp afkomstig is van enig misdrijf. Niet is vereist dat de rechter identificeert welk concreet misdrijf aan het voorwerp ten grondslag ligt. ^[2] Daarbij komt dat het hof in de hiervoor onder 8 weergegeven overweging kenbaar heeft gemaakt van oordeel te zijn dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een overtreding van de Wet op het financieel toezicht. Het hof doelt daarmee onmiskenbaar op art. 2.3a, eerste lid, van bedoelde wet, waarin – kort weergegeven – is vastgelegd dat het is verboden zonder een daartoe verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener. Het opzettelijk begaan van dit feit is als misdrijf strafbaar gesteld (vgl. art. 1 sub 2, in verbinding met art. 2, eerste lid, Wet op de economische delicten).

14. De eerste klacht faalt.

15. In de tweede plaats bevat het middel de klacht dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk is waarom het opzettelijk zonder vergunning uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener tot gevolg heeft dat de in de tenlastelegging genoemde geldbedragen afkomstig zijn van enig misdrijf.

16. Art. 420bis, eerste lid, Sr luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

(…)

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf.”

17. Art. 420ter Sr luidt als volgt:

“Hij die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

18. Ik stel voorop dat voor een veroordeling ter zake van witwassen is vereist dat vaststaat dat het desbetreffende voorwerp – onmiddelijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf. Degene die het voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt, omzet of die daarvan gebruik maakt moet weten dat het van enig misdrijf afkomstig is.

19. In de Kamerstukken is over het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ het volgende opgemerkt ^[3] :

“Voldoende is dat wordt (tenlastegelegd en) bewezen dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf. Niet vereist is dat de rechter identificeert welk misdrijf precies aan het voorwerp ten grondslag ligt. Vaak zal dit niet mogelijk zijn, terwijl het ook niet relevant is voor de strafwaardigheid van het witwassen. Gaat het bijvoorbeeld om handelingen van verdachte Y ten aanzien van een bankrekening waarop hij en zijn compaan opbrengsten van hun verschillende criminele activiteiten (mensenhandel, afpersing, drugshandel) plachten te storten, maar is niet duidelijk uit welke van die activiteiten de betrokken gelden afkomstig waren (wellicht uit allemaal), dan kan niettemin bewezen worden geacht dat die gelden uit enig misdrijf afkomstig waren.

Zowel het openbaar ministerie als de politie (bij monde van het Korpsbeheerdersberaad en de Raad van Hoofdcommissarissen) hebben er in hun commentaren op het eerdere ontwerp voor gepleit de strafbaarstelling van het witwassen uit te doen strekken tot opbrengsten uit ieder strafbaar feit, dus niet alleen uit misdrijven maar ook uit overtredingen.

Daarbij denken zij met name aan bepaalde lucratieve milieudelicten, die strafbaar zijn gesteld op grond van de WED. Deze delicten vormen een misdrijf als zij opzettelijk zijn begaan en anders een overtreding. Vooralsnog zie ik geen aanleiding om de strafbaarstelling van het witwassen uit te breiden tot opbrengsten uit overtredingen. Zeker bij de meer grootschalige witwasactiviteiten zal al snel kunnen worden aangenomen dat de daaraan ten grondslag liggende gronddelicten opzettelijk zijn begaan, zodat sprake is van een misdrijf. In die gevallen zal ook de strafbaarstelling van een criminele organisatie (artikel 140 Sr) in beeld kunnen komen.”

20. Het bestanddeel ‘afkomstig (…) uit enig misdrijf’ lijkt in de geciteerde passage op één lijn te worden gesteld met opbrengsten uit enig misdrijf. Hetzelfde geldt voor de daarop volgende passages in de memorie van toelichting onder de aanhef “Onmiddellijk of middellijk; indirecte opbrengsten”. ^[4] Daarin wordt uiteengezet dat de desbetreffende strafbepaling niet alleen het witwassen van de directe opbrengsten uit misdrijf strafbaar stelt, maar ook het witwassen van een voorwerp dat indirect, middellijk afkomstig is uit enig misdrijf. In dit verband bestaat een zekere verwantschap tussen de criminele herkomst van het geld in het kader van de strafbaarstelling van witwassen aan de ene kant en de mogelijkheid van de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van of uit de baten van misdrijven aan de andere kant (art. 36e Sr). ^[5] Die verwantschap sluit ook aan bij de ratio van de strafbaarstelling van witwassen. Keijzer merkt in dit verband op dat een nevenfunctie van de strafbaarstelling van witwassen, en misschien wel haar primaire
raison d’être , is dat deze de ontneming van de opbrengst van misdrijven vergemakkelijkt. ^[6]

21. Uit de tekst en de geschiedenis van de totstandkoming van de witwasbepalingen kan naar mijn mening worden afgeleid dat bij een voorwerp dat afkomstig is uit enig misdrijf is gedacht aan een voorwerp dat afkomstig is uit een voorafgaand misdrijf. ^[7]

22. Daar wringt de schoen in het bestreden oordeel van het hof. Het hof heeft geoordeeld dat het opzettelijk zonder vergunning uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener een misdrijf is en dat de geldbedragen die de verdachte en zijn medeverdachten in het kader van die uitoefening hebben verworven en/of voorhanden hebben gehad en/of hebben overgedragen daarmee van misdrijf afkomstig zijn. Dat oordeel getuigt hetzij van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bestanddeel ‘afkomstig (…) uit enig misdrijf’ hetzij is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. De omstandigheid dat de desbetreffende geldbedragen worden verworven, voorhanden zijn dan wel worden overgedragen in het kader van een verboden wijze van bankieren brengt nog niet mee dat die gelden daarmee uit enig misdrijf afkomstig zijn. Door het opzettelijk “bankieren” zonder vergunning worden de geldbedragen voorwerp van het misdrijf, maar dat betekent nog niet dat zij daarmee ook afkomstig zijn van het misdrijf. Dat is het best zichtbaar bij het bewezen verklaarde verwerven van de geldbedragen. Met het kennelijke oordeel van het hof dat reeds het verwerven van geldbedragen in het kader van het hawala-bankieren, ongeacht de oorspronkelijke herkomst van de geldbedragen, maakt dat de desbetreffende gelden van misdrijf afkomstig zijn, bewandelt het hof de omgekeerde route: eerst het geld, dan het misdrijf. Daarmee wordt de hiervoor benadrukte chronologie en causaliteit tussen het misdrijf en hetgeen afkomstig is uit het misdrijf niet onderkend. De herkomst van de geldbedragen verandert naar mijn mening niet doordat deze voorwerp worden van het hawala-bankieren. Onder die omstandigheden is het oordeel dat de desbetreffende geldbedragen afkomstig zijn uit enig misdrijf niet zonder meer begrijpelijk. Bij gebrek aan enige (andere) nadere motivering omtrent de herkomst van de onder 1 ten laste gelegde en bewezen verklaarde geldbedragen, terwijl ook overigens die herkomst niet uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid, is het oordeel van het hof dat deze geldbedragen van enig (voorafgaand) misdrijf afkomstig zijn, niet zonder meer begrijpelijk.

23. De vraag kan worden gesteld hoe het voorafgaande zich verhoudt tot het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774. ^[8] Daarin kwam de vraag aan bod of de omstandigheid dat geld verkregen door legale activiteiten vanwege het fiscaal niet verantwoorden van deze inkomsten kan worden aangemerkt als ‘uit enig misdrijf afkomstig’ in de zin van art. 420bis e.v. Sr. De Hoge Raad overwoog:

“Aan zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven oordeel dat de verdachte van het haar tenlastegelegde moet worden vrijgesproken, heeft het Hof kennelijk ten grondslag gelegd dat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken, niet kunnen worden aangemerkt als voorwerpen ‘afkomstig (…) van enig misdrijf’ in de zin van de art. 420bis en 420quater Sr. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Die vermogensbestanddelen kunnen in zoverre worden aangemerkt als van misdrijf afkomstig in de zin van voormelde bepalingen.”

24. Naar mijn mening is in de onderhavige zaak sprake van een andere situatie dan in de kwestie over ‘zwart geld’. Door het in strijd met een wettelijke plicht niet opgeven van belastbaar inkomen ontstaat een voordeel dat daadwerkelijk afkomstig is uit het desbetreffende misdrijf. Door het enkele bankieren zonder vergunning ontstaat dat voordeel nog niet. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof niet heeft geoordeeld dat de geldbedragen die in de bewezenverklaring zijn genoemd provisies betreffen die als opbrengsten van het bankieren kunnen worden aangemerkt. Het hof heeft de geldbedragen kennelijk aangemerkt als voorwerp van het hawala-bankieren. In die zin is een parallel te trekken met rechtspraak van de Hoge Raad met als strekking dat bedragen aan contant geld die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde misdrijf ‘witwassen’ nog niet reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen. ^[9]

25. Ten overvloede wijs ik er in dit verband op dat de rechtbank in haar vonnis in de onderhavige zaak wel uitvoerig is ingegaan op de bijzondere omstandigheden die tot de vaststelling hebben geleid dat de geldbedragen waarmee is “gebankierd” van misdrijf afkomstig zijn. De rechtbank heeft vooropgesteld dat het enkele feit dat de geldbedragen afkomstig zijn van hawala-bankieren onvoldoende is om aan te nemen dat deze geldbedragen van misdrijf afkomstig zijn. Vervolgens heeft de rechtbank in een uitvoerige bewijsoverweging overwogen dat een deel van de administratie betrekking heeft op transacties die niet vallen onder het reguliere hawala-bankieren, gelet op de wijze van administreren (data, getallen en tokennummers), de ondoorzichtigheid daarvan, de samenhang met het gebruik van tokennummers, de hoogte van de bedragen, de omstandigheid dat de verkrijgers van het geld afkomstig zijn uit een land dat niet is aangewezen op hawala-bankieren (Engeland), terwijl geldbedragen samen met verdovende middelen en een wapen zijn aangetroffen. De rechtbank is uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat de bedragen van misdrijf afkomstig zijn, in het bijzonder dat deze verband houden met in Nederland gevestigde drugshandelaren (uit Engeland).

26. De tweede klacht slaagt. Het middel is terecht voorgesteld.

27. Het
tweede namens de verdachte voorgestelde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat ten aanzien van de geldbedragen van respectievelijk € 94.000,- en € 20.000,- sprake is van witwassen.

28. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Ten aanzien van het door de verdachte voorhanden hebben van € 100.000,00 door dit in zijn woning te bewaren, overweegt het hof dat dit naar zijn oordeel niet als witwassen kan worden gekwalificeerd. Aan te nemen is dat met betrekking tot dit bedrag illegale handelingen zijn verricht, te weten het opzettelijk zonder vergunning het bedrijf van betalingsdienstverlener uitoefenen en dat het in zoverre van misdrijf afkomstig is. Het betreft hier evenwel een misdrijf dat door de verdachte zelf is begaan, terwijl de verdachte met betrekking tot dit bedrag geen handelingen heeft verricht die de criminele herkomst daadwerkelijk verhullen of verbergen. In zoverre kan dit handelen van de verdachte niet worden aangemerkt als strekkende tot uitvoering van het hem ten laste gelegde gewoontewitwassen.

Dit is wel het geval voor de in de woning van [medeverdachte 7] en [medeverdachte 6] aangetroffen geldbedragen van € 94.900,00 onderscheidenlijk € 20.000,00. Door deze geldbedragen bij deze personen in bewaring te geven, heeft de verdachte de misdadige herkomst daarvan verhuld. Die bedragen werden daarmee immers weggehouden uit de wasserette in de [a-straat 1] van waaruit hoofdzakelijk de betalingsdiensten werden uitgevoerd, zodat een verband tussen de geldbedragen en deze diensten werd verhuld.”

29. De steller van het middel voert aan dat het verschil tussen het in eigen huis bewaren van het geldbedrag van € 100.000,- en het in een tweetal andere huizen doen bewaren van de andere twee geldbedragen zo marginaal is dat het de kwalificatie van verhullen niet kan dragen.

30. Wanneer het gaat om het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van witwassen. ^[10] Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts verworven en/of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst daarvan.

31. In het onderhavige geval gaat het om twee geldbedragen die zijn aangetroffen in de woningen van twee anderen die beiden hebben verklaard de bij hen thuis aangetroffen geldbedragen van de verdachte te hebben gekregen. Volgens het hof heeft de verdachte door deze geldbedragen bij de twee anderen (medeverdachten) in bewaring te geven de misdadige herkomst daarvan verhuld, omdat de bedragen daarmee werden weggehouden uit de wasserette in de [a-straat 1] van waaruit hoofdzakelijk de betalingsdiensten werden uitgevoerd, zodat een verband tussen de geldbedragen en deze diensten werd verhuld.

32. Het hof heeft in het onderhavige geval een nadere motivering gegeven waarom het van oordeel is dat sprake is van meer dan het enkele verwerven en voorhanden hebben, doch deze redenering komt mij niet zonder meer begrijpelijk voor. Uit de bewijsvoering kan niet worden afgeleid dat er sprake is van meer dan het enkele voorhanden hebben van voornoemd geldbedrag in de woning van medeverdachten doordat de gedragingen van de verdachte ook gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat geldbedrag. De enkele omstandigheid dat de verdachte het geld aan de medeverdachten in bewaring heeft gegeven is daarvoor onvoldoende. Die gedraging brengt bijvoorbeeld niet mee dat het geldbedrag daarmee in het economische verkeer is gebracht. Niet valt in te zien dat in dezen een relevant verschil bestaat ten opzichte van de gevallen waarin een verdachte in zijn eigen huis voorwerpen die van misdrijf afkomstig zijn verstopt. De overweging van het hof dat de verdachte door de geldbedragen buiten de wasserette te brengen de criminele herkomst daarvan heeft verhuld, doet hieraan niet af. Volgens de vaststellingen van het hof fungeerde de wasserette als zodanig immers ook als dekmantel. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. ^[11]

33. Tot cassatie behoeft zulks evenwel niet te leiden. In de onderhavige zaak heeft het hof naast het verwerven en/of voorhanden hebben ook het overdragen bewezen verklaard. De hiervoor genoemde regels zien uitsluitend op gevallen waarin slechts het
verwerven en/of het voorhanden hebben van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen bewezen is verklaard. Zij hebben in beginsel geen betrekking op gevallen waarin het “overdragen”, het “gebruik maken” en/of het “omzetten” van zulke voorwerpen, in de betekenis die ingevolge art. 420bis, eerste lid, aanhef en onder b, Sr aan die begrippen toekomt, bewezen is verklaard. Dat is slechts anders indien er sprake is van een bijzonder geval waarin het overdragen (of gebruik maken of omzetten) van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. ^[12] Nu noch is aangevoerd noch (anderszins) aannemelijk is geworden dat er sprake zou zijn van een bijzonder geval zoals hiervoor bedoeld, is het kennelijke oordeel van het hof, dat een dergelijk uitzonderingsgeval zich hier niet voordoet, niet onbegrijpelijk.

34. Het tweede namens de verdachte voorgestelde middel kan niet tot cassatie leiden.

35. Beoordeling van het derdenamens de verdachte voorgestelde middel.

36. Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, € 100.000,- verbeurd heeft verklaard. Nu de verdachte is vrijgesproken van het witwassen van dit geldbedrag, had het hof nader dienen te motiveren waarom dit geldbedrag vatbaar voor verbeurdverklaring was, aldus de steller van het middel.

37. Onder 28 is reeds weergegeven hetgeen het hof ten aanzien van het geldbedrag van € 100.000,- heeft overwogen. Daarnaast houdt het bestreden arrest, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Het onder 1 primair bewezen verklaarde is begaan met betrekking tot de hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen. Zij behoren de verdachte toe. Zij zullen daarom worden verbeurd verklaard.

(…)

Beslissing

(…)

Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

(…)

5. € 100.000,00 (3963335)”

38. Verbeurdverklaring is een (bijkomende) straf en kan slechts worden opgelegd als het ten laste gelegde feit bewezen en strafbaar is en als tevens de verdachte strafbaar is. ^[13] Daarnaast komt verbeurdverklaring alleen in aanmerking als sprake is van een voorwerp dat daarvoor vatbaar is (art. 33a Sr). Veelal wordt een zekere relatie tussen het voorwerp en het strafbaar feit verlangd, waarmee is bedoeld het feit waarvoor de verdachte is veroordeeld.

39. Het hof heeft het onder 1 bewezen verklaarde ten aanzien van het in het middel bedoelde geldbedrag van € 100.000,- niet strafbaar bevonden. Gelet hierop is diens oordeel dat bedoelde € 100.000,- vatbaar is voor verbeurdverklaring, nu het een voorwerp betreft met betrekking tot welk het onder 1 primair bewezen verklaarde is begaan, niet begrijpelijk.

40. Het derde middel slaagt.

41. Beoordeling van het vierdenamens de verdachte voorgestelde middel.

42. Het middel komt op tegen de strafmotivering. Volgens de steller van het middel wekt het verbazing dat het hof komt tot een straf van verbeurdverklaring van € 100.000,-, terwijl het geen aanleiding zag de door het openbaar ministerie in hoger beroep geëiste geldboete van € 50.000,- op te leggen.

43. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair, 2 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Nadat hem was gebleken dat het pand waarin de wasserette was gevestigd zich door verkoop aan een derde niet meer voor verbeurdverklaring leende, heeft de advocaat-generaal voorts gevorderd dat in plaats van die verbeurdverklaring aan de verdachte een geldboete van € 50.000,00 wordt opgelegd, aangezien hij verwacht dat bij de verkoop van het pand geld naar de verdachte is gevloeid. Ook heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de in beslag genomen geldbedragen worden verbeurd verklaard.

(…)

Het hof ziet verder geen aanleiding de door de advocaat-generaal opgelegde ^[14] geldboete van € 500.000,00 op te leggen.”

44. Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter vrij is in de waardering van de factoren die hij voor de straftoemeting van belang acht. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. ^[15] Voorts is het zo dat de feitenrechter niet is gebonden aan richtlijnen of aanwijzingen van het openbaar ministerie. ^[16] Enkel wanneer de strafoplegging verbazing wekt en onbegrijpelijk is, is er voor de cassatierechter reden voor ingrijpen. ^[17]

45. In het onderhavige geval wekt de oplegging van de bijkomende straf van verbeurdverklaring van (onder meer) de in het middel bedoelde € 100.000,- geen verbazing. Uit het bestreden arrest blijkt dat de advocaat-generaal de verbeurdverklaring van de in beslag genomen voorwerpen heeft gevorderd, waaronder kennelijk begrepen het in het middel bedoelde bedrag van € 100.000,-. Voor zover het middel op de veronderstelling berust dat het hof een hogere vermogensstraf heeft opgelegd dan de advocaat-generaal had gevorderd, mist het feitelijke grondslag.

46. Het vierde middel faalt.

47. Het
door het openbaar ministerie voorgestelde middel komt op tegen het oordeel van het hof dat het voorhanden hebben van het geldbedrag van € 100.000,-, dat in de woning van de verdachte is aangetroffen, niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.

48. In de toelichting op het middel wordt daartoe het volgende aangevoerd:

“Gelet op de door het Hof vastgestelde manier van werken bij hawalabankieren, waarbij grote contante geldbedragen omgaan, is het niet zonder meer begrijpelijk dat het bij verdachte thuis aangetroffen geldbedrag moet worden aangemerkt als afkomstig van het door verdachte gepleegde misdrijf van bankieren zonder vergunning. Immers het enkele feit dat verdachte niet over een vergunning beschikte, heeft dit bedrag niet gegenereerd. Dit zou anders liggen als verdachte het geld had ontvangen als commissie, juist voor het feit dat hij zonder vergunning opereerde en als gevolg daarvan niet aan enig toezicht was onderworpen, maar hieromtrent heeft het Hof niets vastgesteld.

Meer voor de hand ligt dat het in het onderhavige geval gaat om contant geld dat bij verdachte was ingeleverd en dat op een later moment met een andere bankier onderling verrekend had moeten worden. Ook als verdachte wel over een vergunning had beschikt zou hij dit geldbedrag voorhanden hebben gehad. (…)

Voor zover het oordeel van het Hof aldus moet worden begrepen dat reeds het enkele feit dat het geld in enige relatie staat tot het door verdachte begane misdrijf meebrengt dat dit geld afkomstig is uit dit misdrijf, heeft het Hof naar de mening van rekwirant een te ruime uitleg gegeven aan het begrip ‘afkomstig uit een door hemzelf begaan misdrijf’, en heeft het in zoverre dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.”

49. In de toelichting op het middel worden argumenten gegeven die in wezen de begrijpelijkheid van de motivering van de bewezenverklaring van het onder 1 primair ten laste gelegde aantasten, in het bijzonder ten aanzien van het bestanddeel ‘afkomstig (…) van enig misdrijf’. In dit verband verwijs ik naar hetgeen ik bij de bespreking van het eerste middel dat namens de verdachte is ingediend heb opgemerkt.

50. Het middel van het openbaar ministerie is echter niet gericht tegen (de motivering van) de bewezenverklaring, maar tegen het oordeel van het hof dat het voorhanden hebben van het geldbedrag van € 100.000,-- niet als witwassen kan worden gekwalificeerd. Uitgaande van de door het hof gedane vaststellingen ten aanzien van de bewezenverklaring van het onder 1 primair ten laste gelegde, is het oordeel van het hof dat daarbij sprake is van een eigen, door de verdachte begaan misdrijf niet onbegrijpelijk. De tenlastelegging is mede toegesneden op de rol van de verdachte in het kader van het opzettelijk zonder vergunning ‘bankieren’. In feitelijke aanleg heeft het openbaar ministerie de rol van de verdachte in dat kader benadrukt. Daarbij heeft het openbaar ministerie ook het standpunt ingenomen dat aangetroffen gelden reeds afkomstig zijn van misdrijf vanwege het (samengevat) opzettelijk zonder vergunning ‘bankieren’. ^[18] Daarbij had het openbaar ministerie (ook) het oog op de verdachte als één van de ondergrondse bankiers die zich aan dat misdrijf schuldig hadden gemaakt. Tegen deze achtergrond kan het openbaar ministerie in cassatie niet met vrucht klagen over het oordeel van het hof waarbij er eveneens van wordt uitgegaan dat het aangetroffen geldbedrag afkomstig is uit het – mede door de verdachte begane – opzettelijk zonder vergunning het bedrijf van betaaldienstverlener uitoefenen. Daarbij merk ik voorts op dat in (de toelichting op) het middel niet wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat het geldbedrag van € 100.000,-- afkomstig is van enig ander, niet door de verdachte begaan misdrijf.

51. Het middel faalt.

52. Het eerste namens de verdachte voorgestelde middel is (ten aanzien van de tweede klacht) terecht voorgesteld, evenals het derde namens de verdachte voorgestelde middel. Het tweede namens de verdachte voorgestelde middel kan niet tot cassatie leiden. Het vierde namens de verdachte voorgestelde middel en het door het openbaar ministerie voorgestelde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

53. Nu de veroordeling wegens feit 3 blijkens de bewijsconstructie onlosmakelijk is verbonden met het onder 1 bewezen verklaarde feit, komt het arrest van het hof ook wat betreft de beslissingen ten aanzien van feit 3 voor vernietiging in aanmerking. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

54. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 en 3 ten laste gelegde en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof Amsterdam, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen, met verwerping van de beroepen voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4736, rov. 2.4.

2. Kamerstukken II 1999-2000, 27 2159, nr. 3, p. 16 en o.a. HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2124.

3. Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 16.

4. Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 17.

5. Zonder beide gelijk te schakelen. Zie over vermenging van illegale en legale vermogensbestanddelen HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010: BN0578, NJ 2011/44.

6. Zie zijn noot onder HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010: BN0578, NJ 2011/44. Zie voor de verhouding tussen beide ook de conclusie van P-G Fokkens voorafgaand aan HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774, NJ 2009/94, m.nt. Borgers.

7. G.C. Haverkate, ‘Bereik en toepassing van de Nederlandse strafbepalingen inzake witwassen’, in: Witwassen in Nederland en België. Preadvies voor de jaarvergadering van de Nederlands-Vlaamse Vereniging voor Strafrecht 2008, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2008, p. 16.

8. NJ 2009/94, m.nt. Borgers. Vgl. ten aanzien van de ontneming HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:693.

9. Zie onder meer HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:BY5217, NJ 2013/ 293, m.nt. Reijntjes en HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1559.

10. Vgl. o.a. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440, NJ 2010/655, m.nt. N. Keijzer en HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910, NJ 2013/266, m.nt. M.J. Borgers.

11. Vgl. HR 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1444, rov. 4.3, HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1237, rov. 2.3, HR 20 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1180, rov. 2.3 en HR 20 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1164, rov. 2.4.

12. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:714, rov. 2.4.1. en 2.4.2.

13. F.W. Bleichrodt en P.C. Vegter, Sanctierecht, Kluwer, Deventer 2013, p. 288.

14. Bedoeld zal zijn ‘gevorderde’.

15. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, zevende druk, p. 285, HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7805.

16. HR 7 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AB9631.

17. Borgers/Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zevende druk, p. 772.

18. Zie bijv. het requisitoir in hoger beroep, p. 10 en 12-13.