Conclusie
Nr. 12/05663
Mr. Machielse
Zitting 7 oktober 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 20 november 2011 wegens 1. “poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” en 3. “poging tot afpersing” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. Tevens heeft het hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partij en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals omschreven in het arrest.
2. Mr. I.J.K. van der Meer, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld.
Mr. G. Spong, eveneens advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1 Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 3 niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, althans dat het hof ten onrechte het verweer heeft verworpen dat het gebruik voor het bewijs van de verklaring van [getuige] in strijd is met het recht op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM Pro.
3.2 Ter terechtzitting in hoger beroep van 1 november 2011 heeft het hof het verzoek van de verdediging om [getuige] als getuige te (doen) horen toegewezen. Deze getuige is echter niet gehoord kunnen worden, omdat meerdere oproepingen en bevelen medebrenging voor daarop volgende terechtzittingen telkens niet het gewenste effect hebben gesorteerd. Uiteindelijk heeft het hof ter terechtzitting van 6 november 2012 beslist dat het afziet van een hernieuwde oproeping van [getuige], omdat het gezien de gang van zaken tot dan toe onaannemelijk werd geacht dat hij binnen een aanvaardbare termijn wel ter terechtzitting zou verschijnen. Er is daarom geen sprake geweest van een adequate en behoorlijke gelegenheid voor de verdediging tot het ondervragen van [getuige].
3.3 Blijkens de ter terechtzitting van 6 november 2012 overgelegde pleitnotitie heeft de raadsvrouw van verdachte aldaar het volgende aangevoerd:
“[verdachte] is een ontkennende verdachte. Hij betwist de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige]. De bewezenverklaring van de rechtbank voor feit 3 en 4 is grotendeels en voornamelijk gebaseerd op de verklaringen van deze getuige die niet door of namens de verdediging ondervraagd kon worden. De onderhavige procedure voldoet derhalve niet aan het ondubbelzinnig toegekende ondervragingsrecht van de verdachte, vastgelegd in artikel 6 lid 3 onder Pro d van het EVRM. Bij gebruik van deze niet getoetste verklaringen ontstaat strijd met het eerlijk proces.
Vanuit Straatsburgs perspectief bestaat er onverenigbaarheid met artikel 6 EVRM Pro indien de veroordeling geheel of in beslissende mate is gebaseerd op verklaringen van getuigen die de verdachte in geen enkele fase van de procedure heeft kunnen ondervragen. Het EHRM stelt strikte eisen aan het naleven van het ondervragingsrecht met name wanneer een bewezenverklaring 'solely or to a decisive degree' berust op de deze verklaringen.
- Saidi, NJ 1994, 358;
- Luca NJ 2002, 101;
- Unterpertinger, NJ 1988, 745
- Doorson, NJ 1996, 741 en
- Bocos Cuesta v. Nederland NJ 2006, 239
5. Wanneer een veroordeling exclusief ('solely) of overwegend ('decisively') op zulk bewijs is gebaseerd, dan is de regel dat dit bewijs niet wordt toegelaten, tenzij er zodanige procedurele waarborgen zijn waardoor dit wel mag. Het Europese Hof voor de rechten van de mens heeft daar onlangs nog een uitspraak over gedaan. In de zaak Tahery werd de regel streng gehandhaafd. Niet kunnen toetsen is niet gebruik. Zonder steunbewijs kon de jury, aldus het EHRM geen oordeel vormen over de betrouwbaarheid van het ongetoetste bewijs. In Al-Khawaja werd daarentegen geen schending aangenomen. In die zaak was er voldoende steunbewijs, zoals twee de auditu verklaringen die overeenkomstig de ongetoetste verklaring waren, alsmede de verklaring van een tweede slachtoffer.
6. De onderhavige zaak kan, indien het tot een bewezenverklaring zou komen, de toets van het EHRM niet doorstaan.
7. De Hoge Raad lijkt een minder strenge maatstaf aan te leggen. Een verklaring van een getuige a charge kan toch voor het bewijs gebruikt worden als de betrokkenheid van de verdachte in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmateriaal.
- HR 9 oktober 1990, NJ 119, 132;
- HR 14 april 1998, NJ 1999, 73;
- HR 29 september 1998, NJ 1999, 74;
- HR 30 november 1999, NJ 2000, 130;
- HR 30 maart 2004, NJ 2004, 344;
- HR 4 september 2007, NJ 2007, 473.
8. In de uitspraak uit 2007, welke zojuist aangehaald, overweegt de Hoge Raad dat in een geval waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, artikel 6 EVRM Pro aan het gebruik tot bewijs van het proces verbaal van de politie met dergelijke verklaring niet in de weg staat, als betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, en voorts dat dit steunbewijs dan betrekking moet hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist. In deze zaak uit 2007 vernietigde de Hoge Raad het arrest van het Hof op dit punt, omdat de niet getoetste verklaring niet tot het bewijs had mogen worden gebruikt.
9. In de zaak Scheper, ook wel Kit Kat zaak genoemd, lijkt het er op dat de twee criteria van Hoge Raad en Europees Hof juridisch in elkaar opgaan. Wat daar ook van zij, zoals Schalken terecht in zijn annotatie aanhaalt, bij het probleem van minimaal getuigenbewijs raken we aan de ondergrens van het ondervragingsrecht, waar de al dan niet gepleegde inspanningen van vervolging of verdediging geen wezenlijke rol meer spelen. Dat justitie ernstig haar best heeft gedaan om die ene getuige te vinden, excuseert niet meer; de bij de politie afgelegde verklaring, waarop het bewijs in beslissende mate berust, mag niet als basis dienen voor een veroordeling. Zie ook het EVRM-conforme arrest van het Hof Den Haag van 3 december 2003, NJ 2004, 107.
- EHRM 5 april 2005, NJ 2005, 551 Scheper t. Nederland.
10. Ook in de feitenrechtspraak zijn er voorbeelden van uitsluiting van een verklaring van een medeverdachte van het bewijs wegens onmogelijkheid tot uitoefening van het ondervragingsrecht van de verdediging. Zo oordeelde de rechtbank Haarlem op 14 februari 2011: "De verdediging heeft om het horen van (onder anderen) medeverdachte 1 als getuige verzocht, maar dat verzoek is op 20 augustus 2010 door de rechtbank afgewezen op de grond dat het niet aannemelijk was dat de getuige binnen een redelijke termijn zou worden gehoord omdat deze voortvluchtig was. Nu de verdediging aldus het ondervragingsrecht jegens deze medeverdachte niet heeft kunnen uitoefenen, is de rechtbank met de verdediging van oordeel dat een veroordeling die uitsluitend of in doorslaggevende mate op de verklaring van deze medeverdachte zou berusten, in strijd is met het bepaalde in artikel 6, derde lid, onder d van het EVRM. Gelet op die vaststelling dient de verklaring van de genoemde medeverdachte te worden uitgesloten van het bewijs. Wat resteert is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voor een bewezenverklaring van dit feit."
11. Ook de rechtbank Rotterdam oordeelde in juli van het afgelopen jaar dat het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht van een belastend verklarende getuige door de verdediging, hoewel daarom verzocht, ertoe leidde dat de verklaring diende te worden uitgesloten voor het bewijs, bij gebrek aan stevig steunbewijs.
- Rechtbank Rotterdam 22 juli 21011, LJN BR4164
12. Toegevoegd moet daaraan worden een uitspraak - bij vervroeging - van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 februari 2012, waarvan ik een kopie reeds heb verstrekt aan uw hof. Het Hof heeft de verdachte van een poging medeplegen moord vrijgesproken omdat de getuige die de verdachte in verband met het voorval bracht niet gehoord kon worden. De behoedzaamheid waarmee de overige bewijsmiddelen moesten worden getoetst bracht mee dat de andere - de auditu - verklaringen die gebaseerd waren op de niet ondervraagde getuigenverklaring en een getuigenverklaring van iemand die niet eenduidig verdachte aanwees als de pleger van de schietpartij onvoldoende werden geacht om als steunbewijs te dienen voor de rechtstreekse betrokkenheid van de verdachte. Verdachte is dan ook vrijgesproken.
13. Of de verklaringen van de niet-ondervraagde getuige nu op voorhand (EHRM conform) dienen te worden uitgesloten of omdat er daarnaast geen - stevig - steunbewijs voorhanden is (Nederlandse rechtspraak) dienen te worden uitgesloten, beide wegen leiden naar Rome. De verklaringen zijn onbetrouwbaar en niet getoetst, daarnaast is er geen of niet voldoende stevig steunbewijs, de verklaringen dienen dan ook te worden uitgesloten van het bewijs.
14. Voor wat betreft de bewijsmiddelen voor feit 3 geldt hetzelfde. Immers de bewezenverklaring door de rechtbank is gestoeld op de aangifte, de verklaring van [getuige] opgetekend door verbalisanten en de peilbakengegevens van de telefoon van cliënt. Vanwege strijdigheid met artikel 6 lid 3 onder Pro d van het EVRM dient de verklaring van [getuige] uitgesloten te worden van het bewijs. Over de peilbakengegevens van de telefoon heeft cliënt het standpunt ingenomen dat [betrokkene 1] zijn telefoon heeft geleend op of omstreeks de datum waarop feit drie is gepleegd, 31 augustus 2010. [betrokkene 1] verklaart bij uw Raadsheer-commissaris (p. 7) dat hij een aantal keer de telefoon heeft geleend in de periode augustus tot en met oktober 2010. Het onderzoek heeft uitgewezen, dat [betrokkene 1] bij zijn aanhouding op 31 augustus 2010 een telefoon bij zich had. [betrokkene 1] is op 31 augustus 2010 aangehouden terzake een oplichting welke gepleegd zou zijn bij de Dirk van den Broek op de Meeuwelaan rond 16.15u. Dat is op de zelfde plaats waar feit drie heeft plaatsgevonden en enkele minuten nadat iemand bij [aangeefster] in de auto is gestapt. Om 16.02 straalt de telefoon die aan cliënt wordt toegeschreven de Meeuwenlaan [1] aan, die telefoon gaat via de Ravenweg naar Loenermark, waar hij om 16.54 u aanstraalt. Laat dat nou net de route zijn van de Meeuwenlaan naar politiebureau de Waddenweg, waar [betrokkene 1] om 16.55u aankwam. De telefoon gaat uit en straalt pas op 2 september weer een plaats aan. [betrokkene 1] wordt op 1 september in de middag heengezonden. Naar alle waarschijnlijkheid had [betrokkene 1] de telefoon van cliënt bij zich op het moment dat het feit onder 3 ten laste gelegd werd gepleegd. In ieder geval biedt dit gegeven ruimte om te twijfelen aan de bewijswaarde van de zendmastgegevens. Ook als steunbewijs biedt het onvoldoende houvast.
15. Kortom voor wat betreft feit 3 zou enkel de aangifte overblijven om tot het bewijs te worden gebezigd. Indachtig onze unus testus regel van artikel 342 lid 2 Sv Pro dient dit tot een vrijspraak te leiden.”
3.4 Desondanks heeft het hof ten laste van verdachte onder feit 3 bewezen verklaard dat:
“hij op 31 augustus 2010 te Amsterdam op de openbare weg de Meeuwenlaan, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [aangeefster] te dwingen tot de afgifte van geld en/of goederen toebehorende aan die [aangeefster], welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij verdachte:
- naar het voertuig van die [aangeefster] is gegaan en
- het rechtervoorportier van dat voertuig heeft geopend en op de passagiersstoel van dat voertuig heeft plaatsgenomen en
- een vuurwapen, althans een of op een vuurwapen gelijkend voorwerp aan die [aangeefster] heeft getoond.”
3.5 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“7. Een proces-verbaal van aangifte (…). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 31 augustus 2010 tegenover verbalisant afgelegd verklaring van [aangeefster]:
Op 31 augustus 2010 omstreeks 16:00 uur parkeerde ik mijn auto op het parkeerterrein van de winkel Dirk van den Broek aan de Meeuwenlaan 76 te Amsterdam. Ik wilde net uitstappen en had mijn portier al half open staan. Ik zag een manspersoon aan komen lopen. Ik zag dat de persoon bij de bijrijdersdeur stopte en de passagiersdeur opendeed. Ik zag dat de persoon in mijn auto op de passagiersstoel ging zitten. Ik zag in de rechterhand van NN1 een vuurwapen. Ik ben van het vuurwapen erg geschrokken. Ik ben vervolgens uit paniek uit mijn auto gerend.
8. Een proces-verbaal van verhoor getuige [getuige] (…). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 november 2010 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [getuige]:
Ik, verbalisant, [verbalisant], verklaar het volgende: op 30 november 2010 hoorde ik telefonisch als getuige:
Achternaam: [getuige]
Voornamen: [...]
De getuige verklaarde:
U vraagt mij of ik mij nog kan herinneren dat ik de buurtregisseur vertelde over het gesprek dat ik met die Bulgaar heb gehad over bedreiging.
Ja, ik kan het mij nog herinneren dat hij me dit vertelde. Dat was met een Bulgaar die ik later op de foto heb aangewezen en van wie ik de naam had genoteerd toen ik in Amok was.
Ik kan mij herinneren dat wij ons toen in de daklozenopvang Amok bevonden. Hij vertelde mij dat hij een poging overval had gedaan in de Mauvenlaan of zoiets. Dit zou vlakbij de Dirk van den Broek zijn, in Amsterdam Noord. Hij zei dat hij een vrouw had willen overvallen maar dat hij een fout had gemaakt: hij had het pistool te vroeg getrokken. De vrouw was daardoor snel uit haar auto gerend.
9. Een proces-verbaal van bevindingen (…). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Ik heb contact gehad en gesproken met [getuige]. Hij vertelde mij dat hij deze Bulgaar kent. In de ontmoetingen met de Bulgaar [verdachte] had deze aan hem verteld, dat hij aan cocaïne verslaafd was en dat hij om aan geld te komen overvallen pleegde. Ook vertelde [verdachte] hem dat hij in de omgeving van de Dirk van den Broek te Amsterdam een vrouw in een auto had beroofd en haar had gedwongen geld af te geven, dan wel had gepoogd dit te doen. [verdachte] had hem toen een pistool laten zien, dat hij bij deze berovingen had gebruikt. Getuige [getuige] vertelde mij, dat hij dit pistool als een nepwapen had herkend.
10. Een proces-verbaal van bevindingen (…). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Op 1 september 2010 trof ik [getuige] aan op het Victorieplein. Ik toonde aan genoemde getuige een foto, nummer PL130010001385 ([verdachte], geb. [...]-1982).
Hij verklaarde mij toen: “De persoon op de foto is de man waarover ik in mijn verklaring heb gesproken. Ik herken de persoon van de foto voor de volle 100%.
11. Een proces-verbaal en kennisgeving van inbeslagneming (…). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Op 9 september 2010 heb ik, verbalisant, onder de verdachte [verdachte] het volgende voorwerp in beslag genomen:
Object: telefoon
Merk: Alcatel
Registratienummer: [0002]
Serienummer: [0002]
12. Een proces-verbaal van bevindingen (…). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
Op 17 september en 22 oktober 2010 werd door de officier van justitie mr. R.A. Kloos een vordering verstrekking historische gegevens ex. artikel 126n SV gedaan ten behoeve van het imeinummer [0002]' (I) en het telefoonnummer 06-[...] (II). Het eerstgenoemde imeinummer en telefoonnummer corresponderen met de mobiele telefoon en simkaart welke op 9 september 2010 in beslag genomen werden onder verdachte [verdachte].
De in beslag genomen telefoontoestellen werden uitgelezen. De historische gegevens werden opgevraagd ter vaststelling van de paallocaties ten tijde van het bij het onderzoeksteam bekend incident, te weten:
2. aangifte [aangeefster]
Tijdstip: 31 augustus 2010, omstreeks 16.00 uur
Locatie: Meeuwenlaan te Amsterdam (Noord)
De bij dit proces-verbaal gevoegde overzichten betreffen de gegevens van de mobiele telefoonen SIM-kaart van [verdachte].
Ik zag dat op 31 augustus 2010 de mobiele telefoon (I) werd gebruikt met daarin de SIM-kaart (II). Ik zag dat op dit toestel te 16.02 uur, zijnde het tijdstip van incident 2 plaatsvond op de Meeuwenlaan, een sms-bericht binnenkwam. Het toestel (alsmede de SIM-kaart) peilde op dat tijdstip uit op de Meeuwenlaan [2] te Amsterdam (Noord).
In de bijlage op pagina 150 is opgenomen:
Startdatum Starttijd IMEI Straat
31-08-2010 16:02:26 [0001] (I) Meeuwenlaan [1]
31-08-2010 16:18:15 [0001] (I) Ravenwerf
31-08-2010 16:54:27 [0001] (I) Loenermark
13. Een proces-verbaal van bevindingen (…). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
In aanvulling op mijn proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 november 2010, betreffende de uitgelezen mobiele telefoon van [verdachte], verklaar ik het volgende.
De bijlage van het proces-verbaal van bevindingen betreft de uitdraai van de historische verkeersgegevens. Op dit overzicht is te zien dat het imeinummer van de telefoon van [verdachte] [0001] betreft. Op de vordering historische verkeersgegevens, staat het imeinummer [0002] vermeld. Het is mij ambtshalve bekend dat het laatste cijfer van het imeinummer door de provider automatisch wordt veranderd in een nul omdat slechts de eerste veertien cijfers uniek en daarmee leidend zijn. Het betreft alhier dus hetzelfde imeinummer.”
3.6 Het hof heeft in het arrest het volgende overwogen ten aanzien van het bewijs van feit 3:
“Op 31 augustus 2010 omstreeks 16.00 uur heeft een man geprobeerd [aangeefster] in haar auto aan de Meeuwenlaan 76 in Amsterdam met een wapen te overvallen. [aangeefster] parkeerde haar auto op het parkeerterrein van de Dirk van den Broek toen een onbekende man op de passagiersstoel ging zitten en een wapen toonde. Uit paniek is ze uit de auto gerend.
[betrokkene 1] kent [verdachte] van daklozenopvang Amok. [betrokkene 1] heeft tegenover de raadsheer-commissaris verklaard dat hij in 2010 een Nokia telefoon had, deze aan iemand had verpand en later die telefoon heeft teruggekregen. Voorts heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij wel eens de telefoon van [verdachte] mocht lenen om zijn vriendin in [betrokkene 2] te bellen. Hij stopte dan zijn simkaart in de telefoon van [verdachte], telkens voor een paar uur. Als [verdachte] Amok ging verlaten, haalde [betrokkene 1] zijn simkaart uit de telefoon en gaf de telefoon terug aan [verdachte].
De verdachte ontkent zich aan dit feit schuldig te hebben gemaakt. Daarbij verklaart de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 februari 2011 dat hij nooit in Amsterdam-Noord is geweest en als enige gebruik maakt van zijn mobiele telefoon. In hoger beroep verklaart de verdachte dat hij normaal nooit zijn telefoon uitleent, maar die ene keer wel. [betrokkene 1] wilde zijn telefoon voor een uurtje lenen, maar kon vervolgens de telefoon niet teruggeven omdat hij was aangehouden voor winkeldiefstal en de telefoon daarbij in beslag is genomen (verklaring verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 1 november 2011). De verdachte verklaart voorts dat de telefoon van [betrokkene 1] stuk was en dat hij een telefoontje van zijn vriendin in [betrokkene 2] verwachtte en dat hij om die reden zijn telefoon voor één keer heeft uitgeleend aan [betrokkene 1]. Hij heeft de telefoon toen pas na ongeveer vijf dagen teruggekregen (verklaring verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 6 november 2012). De verdachte heeft een rode telefoon van het merk Alcatel.
Ter terechtzitting in hoger beroep stelt de raadsvrouw dat de verdachte zijn telefoon rond 31 augustus 2010 heeft uitgeleend aan [betrokkene 1]. Bovendien blijkt uit een sms-bericht -bestemd voor [betrokkene 1], hetgeen de voornaam van [betrokkene 1] is- dat [betrokkene 1] op enig moment de telefoon van de verdachte gebruikt. Voorts stelt de raadsvrouw dat [betrokkene 1] op 31 augustus 2010 is aangehouden ter zake van oplichting welke gepleegd zou zijn bij de Dirk van den Broek aan de Meeuwenlaan rond 16.15 uur. Hij is door de politie naar het bureau de Waddenweg gebracht. Dit komt overeen met de route die de telefoon van de verdachte aanstraalt: om 16.02 uur op de Meeuwenlaan en via de Ravenweg om 16.54 uur op Loenermark. Op grond van deze gegevens is het waarschijnlijk dat [betrokkene 1] de telefoon van de verdachte bij zich had op het moment dat het feit werd gepleegd, aldus de raadsvrouw.
Het hof verwerpt de stelling van de raadsvrouw en overweegt het volgende.
Uit het proces-verbaal van bevindingen van 9 november 2010 (p. 146 e.v.) blijkt dat op 31 augustus 2010 de mobiele Alcatel telefoon van de verdachte (imeinummer: [0001]) met daarin zijn simkaart (06-[...]) is gebruikt. Op 16.02 uur peilde het toestel, alsmede de simkaart uit op de Meeuwenlaan [1] te Amsterdam-Noord, om 16.18 uur op de Ravenwerf en om 16.54 uur op de Loenermark. Deze Alcatel telefoon is op 9 september 2010 onder de verdachte in beslag genomen (p. 229).
Voorts blijkt uit de stukken dat [betrokkene 1] op 4 augustus 2010 en 4 september 2010 is aangehouden voor winkeldiefstal, maar dat bij deze aanhoudingen -anders dan door de verdachte is gesteld- geen Alcatel telefoon in beslag is genomen (proces-verbaal van bevindingen van 7 december 2011).
Voorts blijkt dat [betrokkene 1] op 31 augustus 2010 om 16.15 uur is aangehouden. Tijdens een worsteling tussen [betrokkene 1] en een medewerker van de Dirk van den Broek is de telefoon gevallen en heeft de medewerker de telefoon onder zich gehouden en later afgegeven aan de politie (bijlage 3, p. 14). De telefoon die in beslag is genomen betreft een Nokia (bijlage 3, p. 42). Uit het proces-verbaal van bevindingen van 7 december 2011 van verbalisant [verbalisant] blijkt dat geen ander toestel dan de Nokia in beslag genomen is geweest en dat er na teruggave van de Nokia aan [betrokkene 1] geen telefoontoestel van [betrokkene 1] bij de politie in bewaring is gebleven. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat [betrokkene 1] op 31 augustus 2010 niet in het bezit was van de rode Alcatel telefoon van de verdachte. De peilgegevens zoals die naar voren komen uit bovengenoemd proces-verbaal van bevindingen van 9 november 2011 hebben, anders dan de raadsvrouw heeft gesteld, geen betrekking op [betrokkene 1].
Op grond van het vorenstaande beschouwt het hof de verklaring van de verdachte dat hij nog nooit in Amsterdam-Noord is geweest en dat hij zijn telefoon ten tijde van het delict heeft uitgeleend als kennelijk leugenachtig en bedoeld om de waarheid te bemantelen dat hij op 31 augustus 2010 heeft geprobeerd een vrouw te overvallen, nu gebleken is dat [betrokkene 1] ten tijde van het delict zijn eigen telefoon (Nokia) en niet de telefoon van de verdachte bij zich had. Het hof is derhalve van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte het onder 3 ten laste gelegde feit heeft begaan.
Bovenstaande vindt bovendien steun in de verklaring van de getuige [getuige], die telefonisch tegenover de politie heeft verklaard dat hij zich samen met de verdachte [verdachte] in de daklozenopvang Amok bevond toen de verdachte hem vertelde dat hij een poging tot overval in de Mauvenlaan, vlakbij de Dirk van den Broek in Amsterdam-Noord had gepleegd en dat hij een fout had gemaakt door te vroeg zijn pistool te trekken, waardoor de vrouw uit haar auto is weggerend.
Het hof merkt op dat deze omschrijving past bij hetgeen aangeefster [aangeefster] heeft verklaard over de toedracht en dat "Mauvenlaan" en "Meeuwenlaan" fonetisch erg op elkaar lijken.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw dat de verklaring van [getuige], nu de verdediging niet in de gelegenheid is geweest hem te ondervragen, niet voor het bewijs mag worden gebruikt in verband met strijd met artikel 6 EVRM Pro nu het bewijs niet in beslissend mate steunt op deze verklaring.
Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen.”
3.7 De steller van het middel betoogt dat gelet op de voor het bewijs gebruikte verklaringen van [getuige] het oordeel van het hof dat het bewijs niet in beslissende mate steunt op zijn verklaring onbegrijpelijk is. Zonder Henessys verklaring houden de bewijsmiddelen namelijk niet meer in dan dat verdachte zich ten tijde van de poging tot afpersing van [aangeefster] in de buurt van de plaats delict bevond, welke plaats een druk bezochte supermarkt betreft. Deze aanwezigheid krijgt alleen bijzondere bewijswaarde door de verklaring van [getuige], die inhoudt dat verdachte niet slechts een toevallige passant onder het winkelend publiek was maar degene die de poging tot afpersing heeft gepleegd.
3.8 Nadat het bestreden arrest is gewezen, heeft de Hoge Raad naar aanleiding van Europese jurisprudentie waaronder Al-Khawadja en Tahery v. Verenigd Koninkrijk, [1] zijn rechtspraak verduidelijkt op het punt van het gebruik van politieverklaringen van een getuige die niet door de verdediging is kunnen worden ondervraagd. Inmiddels is het vaste rechtspraak dat het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal van de politie voor zover inhoudende een door enig persoon in het opsporingsonderzoek afgelegde, de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd is en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM. Van die ongeoorloofdheid is in elk geval geen sprake indien de verdachte weliswaar niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen, doch die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen, in die zin dat de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Indien voldoende steunbewijs in de hiervoor bedoelde zin ontbreekt, dient aan de verdachte die deze verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van de getuige. De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd, hangt af van de omstandigheden van het geval. [2]
3.9 De bewijsmiddelen 7, 11, 12 en 13 houden in dat op 31 augustus 2010 omstreeks 16.00 uur een met een vuurwapen bewapende man op het parkeerterrein van supermarkt Dirk van den Broek aan de Meeuwenlaan 76 te Amsterdam (Noord) in de auto van aangeefster [aangeefster] is gestapt. De telefoon die, naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, in gebruik was bij verdachte met daarin verdachtes simkaart, straalde op genoemde datum om 16.02 uur een zendmast aan in de omgeving van de plaats delict, namelijk op de Meeuwenlaan [1] te Amsterdam (Noord). Het hof heeft de verklaring van verdachte dat hij nog nooit in Amsterdam-Noord is geweest en dat hij zijn telefoon ten tijde van het delict had uitgeleend aangemerkt als kennelijk leugenachtig, bedoeld om de waarheid te bemantelen dat hij op 31 augustus 2010 heeft geprobeerd een vrouw te overvallen, en heeft reeds op basis van deze feiten en omstandigheden geoordeeld dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte het onder 3 ten laste gelegde feit heeft begaan.
3.10 Vervolgens heeft het hof overwogen dat dit oordeel “bovendien” steun vindt in de verklaring van [getuige] dat hij van verdachte had gehoord dat verdachte een poging tot overval in de “Mauvenlaan”, vlakbij de Dirk van den Broek in Amsterdam-Noord had gepleegd en dat verdachte een fout had gemaakt door te vroeg zijn pistool te trekken, waardoor de vrouw was weggerend. Uit de opbouw van de nadere bewijsoverweging van het hof en het gebruik van het woord ‘bovendien’, leid ik af dat dit onderdeel van de bewijsoverweging kennelijk een overweging ten overvloede betreft en dat het hof de verklaring van [getuige] strikt genomen overbodig heeft geacht.
3.11 Dit laatste oordeel komt mij niet zonder meer begrijpelijk voor. De feiten dat verdachte op 31 augustus 2010 rond het tijdstip van de poging tot afpersing aanwezig was in de omgeving van de plaats delict en hij kennelijk reden had hierover een als onwaar beoordeelde verklaring af te leggen, geven weliswaar te denken. Maar hieruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat verdachte degene is geweest die met een vuurwapen in de hand bij [aangeefster] in de auto is gestapt. Het oordeel van het hof dat “het niet anders kan zijn” dan dat verdachte het onder 3 ten laste gelegde feit heeft begaan, lijkt mij dan ook te kort door de bocht.
Het middel stelt terecht dat de aanwezigheid van verdachte in de omgeving van de plaats delict pas een strafrechtelijk relevante invulling krijgt door de verklaring van [getuige]. Deze verklaring is daarmee niet een overbodige bewijsgrond, maar juist de doorslaggevende factor om tot bewezenverklaring te kunnen komen. Het oordeel van het hof dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de belastende verklaringen van [getuige], waarin kennelijk ligt besloten dat de betrokkenheid van verdachte bij het onder 3 ten laste gelegde feit in voldoende mate steun vindt in ander bewijsmateriaal en dat dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de hem belastende verklaringen die verdachte betwist, geeft gelet op de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is niet zonder meer begrijpelijk. [3]
3.12 Het middel slaagt.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissingen ten aanzien van feit 3 en de strafoplegging betreft en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde de zaak in zoverre opnieuw te laten berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden