Conclusie
Nr. 12/03409 P
Zitting: 7 januari 2014
Mr. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 22 juni 2012 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 190.300,00 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middelkeert zich tegen het oordeel van het hof dat aan de overschrijding van de redelijke termijn geen rechtsgevolg wordt verbonden.
eerste middelkeert zich tegen het oordeel van het hof dat aan de overschrijding van de redelijke termijn geen rechtsgevolg wordt verbonden.
4. Uit de stukken van het geding kan het volgende worden afgeleid. De ontnemingsvordering dateert van 24 januari 2008. De vordering is op 19 februari 2008 op grond van art. 588, derde lid onder c, Sv aan de griffier van de rechtbank te Amsterdam betekend. De eerste zitting bij de rechtbank heeft plaatsgevonden op 19 februari 2008. Uit het proces-verbaal van deze terechtzitting volgt dat de raadsman van de betrokkene aldaar de rechtbank heeft verzocht de zaak voor drie maanden aan te houden omdat hij het dossier eerst begin februari had ontvangen. De rechtbank heeft daarop het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 23 april 2008. Op die terechtzitting heeft de rechtbank het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst teneinde de verdediging en de officier van justitie in de gelegenheid te stellen schriftelijk standpunten uit te wisselen. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juni 2010 het door de betrokkene verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 322.016,13 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 289.815,00 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank heeft in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg het te ontnemen bedrag met 10% gematigd (322.016,13 - (0,1 x 322.016,13) = € 289.814, 517; afgerond € 289.815). Namens de betrokkene is op 17 juni 2010 hoger beroep ingesteld. Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden en dat deze overschrijding dient te leiden tot een matiging van 10% van het aan de betrokkene op te leggen bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
5. Het hof heeft op 22 juni 2012 uitspraak gedaan en ten aanzien van het door de verdediging gevoerde verweer het volgende overwogen:
“Met de advocaat-generaal en de raadsvrouw is het hof van oordeel dat de redelijke termijn voor de behandeling van de onderhavige ontnemingszaak in eerste aanleg is overschreden. Het hof zal evenwel, mede gelet op het karakter van de ontnemingsmaatregel (herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin zonder dat het toevoegen/toebrengen van leed is beoogd), waarmee zich moeilijk verhoudt het reduceren van de betalingsverplichting tengevolge van (enig) tijdsverloop, deze overschrijdingen niet verdisconteren in het bedrag waarop de betalingsverplichting aan de Staat wordt vastgesteld, maar volstaan met de enkele constatering dat de redelijke termijn voor de behandeling in eerste aanleg en in hoger beroep inderdaad is overschreden, waartoe het volgende (mede) redengevend is.
De veroordeelde heeft voordeel genoten, verkregen door middel van, of uit baten van de strafbare feiten en soortgelijke feiten die- blijkens de bewezenverklaring door het hof in de strafzaak - plaats vond in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 10 mei 2005. Onder de veroordeelde is, blijkens het Rapport, beperkt conservatoir beslag gelegd, te weten op geldbedragen van in totaal € 14.400,53 (€ 550,00 + € 1.700,53 + € 12.150,00) en op een personenauto waarvoor zekerheidsstelling is betaald van € 4.100,00 (brief van [betrokkene 1], Beheerder Conservatoir Beslag van 16 november 2005). De veroordeelde heeft derhalve sinds het verkrijgen van dit voordeel tot aan de onderhavige einduitspraak over € 171.805,94 (€ 190.306,47 - € 14.400,53 - € 4.100,00) aan wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen beschikken. Het is naar het oordeel van het hof aannemelijk dat de veroordeelde vervolgprofijt op dit deel van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten aangezien hij rente over dit voordeel heeft kunnen genereren, dan wel kosten heeft kunnen besparen door over dit voordeel te beschikken. Het hof acht het -gedurende meer dan zeven jaren, en bij normaal financieel beheer - te behalen rendement over het voordeel ruimschoots opwegen tegen een matiging van de betalingsverplichting als daartoe al aanleiding zou bestaan.
Het hof is, resumerend, van oordeel dat aan de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting dient te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van (afgerond) € 190.300,00.”
6. Ik stel voorop dat het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal niet licht sprake zijn, omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn heeft verbonden, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. [1]
7. Evenals de rechtbank, heeft het hof overwogen dat de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden. Dat oordeel staat in cassatie niet ter discussie. De steller van het middel richt zijn pijlen op het oordeel van het hof dat de overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot matiging van de betalingsverplichting, maar slechts tot de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. Het hof overweegt daartoe dat het karakter van de ontnemingsmaatregel (herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin zonder dat het toevoegen/toebrengen van leed is beoogd) zich moeilijk verhoudt met het reduceren van de betalingsverplichting ten gevolge van enig tijdsverloop. Het hof miskent daarmee bestendige rechtspraak van de Hoge Raad, waaruit volgt dat overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken in de regel wordt gecompenseerd door vermindering van het ontnemingsbedrag dat zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. [2] Het belang te voorkomen dat de betrokkene langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven, geldt ook voor ontnemingszaken. [3] Daarbij merk ik nog op dat de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel naar nationaal recht weliswaar als maatregel is gerubriceerd, maar volgens het EHRM wel een ‘penalty’ in de zin van het verdrag inhoudt. [4] Het oordeel van het hof dat het karakter van de ontnemingsmaatregel zich moeilijk verhoudt met het matigen van de betalingsverplichting geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
8. Het hof heeft aan zijn beslissing de betalingsverplichting niet te verminderen mede ten grondslag gelegd dat de betrokkene sinds het verkrijgen van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot aan de einduitspraak van het hof heeft kunnen beschikken over een bedrag van € 171.805,94 en dat het aannemelijk is dat de betrokkene vervolgprofijt op dit deel van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Daarbij denkt het hof aan rente over dit voordeel dan wel het besparen van kosten door over dit voordeel te beschikken. Deze overweging van het hof is naar mijn mening niet begrijpelijk. Het is inherent aan een ontnemingszaak dat de betrokkene tot het moment waarop het voordeel overeenkomstig de einduitspraak daadwerkelijk wordt ontnomen, kan beschikken over het voordeel. Daarop geldt slechts een uitzondering voor het geval conservatoir beslag wordt gelegd op het gehele bedrag dat als wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden bestempeld. De omstandigheid dat de betrokkene over het geld kan beschikken, kan niet worden aangemerkt als een vorm van compensatie voor het overschrijden van de redelijke termijn. De betalingsverplichting wordt daardoor immers niet beïnvloed. Dat is anders in geval de rechter het vervolgprofijt in de berekening van het voordeel betrekt en vervolgens overgaat tot een vermindering van de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn. In dat geval dient de rechter het vervolgprofijt te schatten en moet de schatting daarvan berusten op wettige bewijsmiddelen. Daarvan is in deze zaak echter geen sprake. Het hof heeft in het midden gelaten welk bedrag aan vervolgprofijt zou zijn genoten, terwijl de bewijsmiddelen evenmin zien op eventueel vervolgprofijt. In zoverre is het arrest ontoereikend gemotiveerd.
9. Het middel slaagt.
10. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof de toerekening van het voordeel aan vijf personen onder meer heeft ontleend aan een bewijsmiddel dat geen wettig bewijsmiddel is.
tweede middelbevat de klacht dat het hof de toerekening van het voordeel aan vijf personen onder meer heeft ontleend aan een bewijsmiddel dat geen wettig bewijsmiddel is.
11. Uit de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota volgt dat de raadsvrouwe van de betrokkene aldaar het volgende heeft aangevoerd:
“Verdeling voordeel
De Rechtbank gaat uit van een gelijke verdeling van het voordeel tussen vijf personen. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de criminele organisatie uit zeven personen bestond. In het opsporingsonderzoek komen onmiskenbaar naast cliënt en medeverdachte [betrokkene 2] ook de namen[betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] (mogelijk met [naam] of [naam] als achternaam), een Pinokkio en Japanese naar voren. Uit het dossier volgt dat deze personen onmiskenbaar een leidinggevende rol hadden in de criminele organisatie.
Dat enkel [betrokkene] en [betrokkene 2] in het onderzoek zijn aangehouden neemt niet weg dat het voordeel gedeeld zou moeten worden door 7 personen.
Daarnaast is uitgangspunt iemand in die financiële positie te brengen die hij had voor het plegen van de strafbare feiten. In dit kader wijs ik erop dat er zeer weinig vermogensbestanddelen zijn aangetroffen bij [betrokkene]. Dit komt allerminst overeen met het beeld dat het OM schetst van iemand die het meeste verdiend zou hebben in de criminele organisatie.”
12. Het hof heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
“Voorts acht het hof aannemelijk geworden dat de leiding van de criminele organisatie bestond uit in totaal vijf personen, onder wie de verdachte, aan wie het boven berekende voordeel ten goede is gekomen. Het hof gaat voorbij aan het verweer van de raadsvrouw dat het wederrechtelijk verkregen voordeel aan zeven personen dient te worden toegeschreven. Het hof acht namelijk aannemelijk geworden dat de door de raadsvrouw aangehaalde ‘Pinokkio’ en Japanese’, zo overwoog ook het hof in het arrest in de strafzaak, bijnamen zijn geweest van personen die deel uitmaken van de leiding van de organisatie.”
13. Het hof heeft ten aanzien van de toerekening aan vijf personen tot het bewijs gebezigd:
“Een geschrift, zijnde het verkort arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 13 december 2007 in de strafzaak tegen de veroordeelde.
Dit arrest houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:
Het hof is van oordeel dat in casu sprake is van één criminele organisatie, waarin naast de verdachte en een aantal in de tenlastelegging genoemde medeverdachten ook anderen een rol spelen. In het opsporingsonderzoek is een aantal namen van personen naar voren gekomen, onder wie een zekere [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] (mogelijk met [naam] of [naam] als achternaam), een Pinokkio en ene Japanese. Hoewel deze personen verder onbekend gebleven zijn, en waarschijnlijk is dat voornoemde Pinokkio en Japanese bijnamen zijn van twee van de andere genoemde personen, is op basis van de stukken van het geding en het verhandelde ter terechtzitting wel komen vast te staan (hof: dat) zij figureerden als leidinggevenden/opdrachtgevers in de top van het samenwerkingsverband dat langs verschillende lijnen cocaïnetransporten organiseerde.”
14. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro en art. 359, derde lid, Sv dient de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te berusten op wettige bewijsmiddelen. Dit vereiste geldt niet voor de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. [5] Het voorgaande betekent dat de uitspraak alleen de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. [6]
15. In de onderhavige zaak heeft het hof ten aanzien van de toerekening aan vijf personen een in het arrest in de hoofdzaak opgenomen overweging voor het bewijs gebruikt. Deze overweging van het hof houdt in dat in het opsporingsonderzoek een aantal namen van personen naar voren is gekomen, onder wie een zekere [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] (mogelijk met [naam] of [naam] als achternaam), een Pinokkio en ene Japanese, dat de personen verder onbekend zijn gebleven, maar dat het waarschijnlijk is dat Pinokkio en Japanese bijnamen zijn van twee van de andere genoemde personen en dat op basis van de stukken van het geding en het verhandelde ter terechtzitting wel is komen vast te staan dat zij figureerden als leidinggevenden/opdrachtgevers in de top van het samenwerkingsverband.
16. In ontnemingszaken wordt dikwijls als bewijsmiddel een verwijzing naar het vonnis of arrest in de hoofdzaak opgenomen. Daaruit kan worden afgeleid dat de betrokkene voor het feit dat aan de ontnemingsvordering ten grondslag ligt, is veroordeeld. [7] Daarnaast komt het voor dat in de ontnemingszaak wordt verwezen naar een overweging van het hof in de strafzaak. Indien aan de in de overweging redengevende feiten en omstandigheden worden ontleend, dan dienen die uit de in de strafzaak opgenomen bewijsmiddelen te kunnen worden afgeleid. Zo oordeelde de Hoge Raad dat onvoldoende is indien uit de strafmotivering maar niet uit de bewijsmiddelen in de strafzaak de hoeveelheid ingevoerde en vervoerde cocaïne kan worden afgeleid. [8] Evenmin toereikend is een kale verwijzing naar de uitspraak in de strafzaak. Indien onder de bewijsmiddelen een verwijzing naar de strafzaak is opgenomen, dan dient het bewijsmiddel tevens de inhoud van de uitspraak, voor zover bevattende de voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel redengevende feiten en omstandigheden, te bevatten. [9]
17. Vooropgesteld moet worden dat het hof de overweging van het hof in de strafzaak als bewijsmiddel heeft opgenomen ten aanzien van de toerekening van het voordeel. Zoals hiervoor reeds overwogen, behoeft de uitspraak niet de bewijsmiddelen te bevatten waaruit de toerekening kan worden afgeleid. Voldoende is dat de verdeling uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
18. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2012 volgt dat de advocaat-generaal aldaar heeft aangevoerd dat het aannemelijk is dat slechts vijf personen een aansturende rol hadden en dat een pondspondsgewijze verdeling tussen die vijf personen voor de hand ligt. Door de raadsvrouwe van de betrokkene is ter terechtzitting aangevoerd dat de verdediging zich op het standpunt stelt dat in het opsporingsonderzoek naast de betrokkene en medeverdachte [betrokkene 2] ook de namen [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] (mogelijk met [naam] of [naam] als achternaam), een Pinokkio en Japanese naar voren komen en dat uit het dossier volgt dat deze personen onmiskenbaar een leidinggevende rol hadden in de criminele organisatie. Het hof heeft ten aanzien van de verdeling aldus beraadslaagd en beslist naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. [10] Het hof behoefde zijn oordeel dat de verdeling heeft plaatsgevonden over vijf personen dan ook niet met bewijsmiddelen te staven. Dit betekent dat de betrokkene geen belang heeft bij zijn klacht.
19. Zelfs als hetgeen ter terechtzitting ten aanzien van de verdeling naar voren is gekomen, onvoldoende zou zijn ter staving van de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, kan het middel niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad heeft in de hoofdzaak tegen de betrokkene reeds uitspraak gedaan op 4 november 2009 (08/02971, niet gepubliceerd). De onderliggende stukken zijn derhalve bij de Hoge Raad bekend. Uit de bewijsmiddelen in de strafzaak kan worden afgeleid dat [betrokkene 5] de bijnaam ‘Japanese’ heeft (bewijsmiddel 11, inhoudende als verklaring van [betrokkene 6] onder meer: “[betrokkene 5] heeft een bijnaam: Japanese”) en dat [betrokkene 3] ‘Pinokkio' wordt genoemd (bewijsmiddel 14, inhoudende als verklaring van [betrokkene 7] onder meer: “Ik moest dit doen voor [betrokkene 3], ik noem hem ‘Pinokkio’”). De in de overweging van het hof genoemde omstandigheid dat het waarschijnlijk is dat ‘Pinokkio’ en ‘Japanese’ bijnamen zijn van de andere door het hof genoemde personen, kan aldus uit de gebezigde bewijsmiddelen in de strafzaak worden afgeleid.
20. Het middel faalt.
21. Het eerste middel slaagt. Hoewel het in dezen gaat om overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg, geef ik Uw Raad om redenen van doelmatigheid in overweging de zaak zelf af te doen door het te betalen bedrag te verminderen met € 5.000. Een dergelijke vermindering is in oversteenstemming met de maatstaven die de Hoge Raad heeft ontwikkeld voor overschrijding van de redelijke termijn in de fase na de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld. [11]
22. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440, tweede lid, Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad geëigend voorkomt.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG