Conclusie
1.De feiten en het procesverloop
financial controllervan het door [betrokkene 1] bestuurde RDM-concern, waarbinnen de fraude zou hebben plaatsgevonden.
2.Inleidende beschouwingen
principles’, waarvan de onderstaande door het EHRM meermalen in dit verband zijn aangehaald:
voor overheidsorganenuit de onschuldpresumptie voortvloeiende verplichtingen [10] , ook ten aanzien van de verstrekking van identiteitsgegevens van verdachten. Naast de wettelijke regels over de ambtelijke geheimhoudingsplicht [11] en over de gevallen waarin inzage in dan wel afschrift van stukken uit een strafdossier mag worden verstrekt, gaat het met name om normering van de publieksvoorlichting. De Aanwijzing voorlichting opsporing en vervolging voor het Openbaar Ministerie [12] vermeldt hieromtrent dat gegevens die redelijkerwijs tot de identificatie van een persoon als verdachte of dader kunnen leiden, strafrechtelijke persoonsgegevens zijn en daarmee ‘bijzondere persoonsgegevens’ in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Ingevolge art. 16 Wbp Pro blijft het verstrekken van zulke gegevens achterwege tenzij een van de uitzonderingsbepalingen in art. 22 of Pro art. 23 Wbp Pro van toepassing is. Om identificatie van een verdachte te voorkomen volstaat het Openbaar Ministerie bij de publieksvoorlichting in beginsel met mededelingen over diens geslacht, leeftijd en woonplaats.
privacy). Het tweede lid van dit artikel geeft aan in welke gevallen de uitoefening van dit recht kan worden beperkt.
in het algemeenzwaarder weegt dan de bescherming van het privéleven. In voorkomend geval moet een
fair balanceworden gevonden door afweging van de wederzijds betrokken belangen [17] . Deze benaderingswijze van het EHRM is overgenomen in de nationale rechtspraak. De Hoge Raad overwoog:
mutatis mutandis, bruikbaar. Ook kan een vergelijking worden gemaakt met de regels voor het publiceren van foto- of filmopnamen van verdachten of, meer in het algemeen, van personen in hun privé-omgeving. Het portretrecht is geregeld in een bijzondere bepaling (art. 21 Auteurswet Pro). In een dergelijk geschil over een portret verwierp de Hoge Raad de klachten over de gemaakte afweging, die was uitgevallen in het nadeel van de publicist. Het hof had onder meer in aanmerking genomen dat Het Parool ook andere middelen tot haar beschikking had dan het volledig herkenbaar afdrukken van het portret. Daarmee was tot uitdrukking gebracht dat publicatie van de onbewerkte foto niet noodzakelijk was voor de zeggingskracht van het artikel en, met inachtneming van de omstandigheden, ook niet proportioneel was voor het nagestreefde doel, te weten: voorlichting van het publiek [21] .
in accordance with the ethics of journalism”). Hij stelt dat de rechter in perszaken op zoek zal moeten gaan naar hetgeen van een redelijk handelende en redelijk vakbekwame professional (journalist) mag worden verlangd [28] . Dommering wijst op de moeilijkheid dat, mede als gevolg van de ontwikkeling van de informatie- en communicatietechnologie, het begrip ‘journalist’ minder scherp is omlijnd dan voorheen het geval was: tegenwoordig kan iedereen via de sociale media beelden en berichten verspreiden.
Belgiëheeft de Raad voor de Journalistiek een Code uitgegeven, laatstelijk in 2010. Art. 23 daarvan Pro schrijft voor dat de journalist het privéleven van personen respecteert en dit niet verder aantast dan noodzakelijk is in het maatschappelijk belang van de berichtgeving. De journalist gaat in het bijzonder omzichtig om met mensen in een maatschappelijk kwetsbare situatie, zoals minderjarigen, slachtoffers van criminaliteit, rampen en ongevallen en hun familie. Verdachten worden niet genoemd. In een verklarende Richtlijn over identificatie in een gerechtelijke context (2010) zijn paragrafen gewijd aan publiciteit over verdachten, onderscheidenlijk veroordeelden in strafzaken [32] . Een initialenregel is in die richtlijn opgenomen onder 1.2. De Richtlijn vermeldt onder 1.3:
op zichzelfniet onrechtmatig is jegens die persoon; onder omstandigheden kan dit anders zijn (bijv. bij foutieve vermeldingen). Ook behoort rekening te worden gehouden met de onschuldpresumptie [33] . Bij dit laatste teken ik aan dat België voor bepaalde ernstige misdrijven juryrechtspraak kent bij het Hof van Assisen; de kans op beïnvloeding van de jury door publicaties in de media weegt dan mee.
Duitslandwordt aangenomen dat de pers in beginsel het recht heeft om te rapporteren over strafbare feiten, ook wanneer nog slechts een verdenking bestaat en het gerechtelijk onderzoek niet is afgerond. Vanwege “
Prangerwirkung” (schandpaaleffect) in verband met het persoonlijkheidsrecht en vanwege de onschuldpresumptie worden in de vakliteratuur eisen gesteld aan een bericht waarin de identiteit van een verdachte aan het publiek wordt prijsgegeven. De journalist moet vooraf onderzoeken of het belang om te publiceren niet ook kan worden bereikt zonder de naam voluit te noemen. Het noemen van de naam van de verdachte is toegestaan indien de zwaarte van het delict en de actualiteit dat rechtvaardigen. Wat betreft de zwaarte van het delict wordt als oriëntatiepunt genoemd: of het gaat om
Verbrechenin de zin van par. 12 Strafgesetzbuch (bedreigd met een gevangenisstraf van een jaar of meer) [34] . Bij berichtgeving waarin een verdenking wordt geuit dient sprake te zijn van concrete aanknopingspunten zijn voor de verdenking [35] .
Pressekodex, een verzameling
Richtlinien für die publizistische Arbeit nach den Empfehlungen des Deutschen Presserates, bevat enkele voor dit onderwerp relevante bepalingen. Richtlijn 8.1 van de
Pressekodexluidt:
Als standesrechtliche Regelung entfaltet diesese Gebot keine Normbindung. Es ist aber auch durchaus richtungsweisend auch für die rechtlichen Anforderungen an die Rücksichtnahme der Presse auf das Persönlichkeitsrecht[…].”
Engelandheeft de pers het recht om de identiteit van verdachten te publiceren, tenzij die verdachten minderjarig zijn [38] . Wel legt art. 2 van Pro de
Contempt of Court Act 1981aan de pers de verplichting op zich te onthouden van het publiceren van commentaar of informatie welke de rechtsgang zou verhinderen of belemmeren.
Editor’s Code of Practice, opgesteld door een commissie van redacteuren van vrijwillig aangesloten uitgevers, bevat de erkenning van ieders recht op respect voor “
private and family life, home, health and correspondence, including digital communications”. Dat betekent niet dat de pers zich moet onthouden van het publiceren van de identiteit van een verdachte. Blijkens clausule 7, lid 2, onder (ii), mag de identiteit van een volwassene in een zaak die betrekking heeft op seksueel misbruik van een kind worden gepubliceerd, maar niet die van het kind . Uit clausule 9 blijkt dat slechts de identiteit van familieleden of vrienden van een verdachte in het algemeen niet mag worden gepubliceerd, tenzij dat van belang is voor het verhaal. De
Press Complaints Commission, tot 8 september 2014 belast met de behandeling van klachten in het kader van de
Editor’s Code of Practice [39] , oordeelde, tenslotte, dat ‘
an individual’s criminal behaviour – however low grade – is not generally regarded as part of their private life deserving of protection under de Code of Practice. [40] ”
3.Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel 3.2houdt in dat het hof heeft miskend dat ingevolge art. 10 lid 2 EVRM Pro een beperking op de vrijheid van meningsuiting slechts is toegestaan indien zij is voorzien bij de wet (en in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van de dit artikellid genoemde belangen, waaronder de bescherming van de goede naam of rechten van anderen). Het middelonderdeel benadrukt dat in Nederland geen wettelijke bepaling bestaat die de inbreuk op de privacy van verdachten regelt.
Onderdeel 3.3klaagt vervolgens dat dit oordeel rechtens onjuist is. Weliswaar heeft de Hoge Raad beslist dat art. 6:162 BW Pro voldoet aan het vereiste dat de beperking bij de wet is voorzien [41] , maar volgens de toelichting op de klacht is er voor de Hoge Raad aanleiding om van die rechtsopvatting terug te komen: de open maatschappelijke norm van art. 6:162 BW Pro voldoet volgens het middelonderdeel niet langer aan ‘bij wet voorzien’ zoals dit vereiste wordt opgevat in de rechtspraak van het EHRM. In ieder geval was voor [eiser 1] en Quote niet te voorzien dat het hof onrechtmatigheid zou aannemen: volgens de klacht is het in publicaties over faillissementsfraudezaken (zoals bijv. die in het FD) gebruikelijk om verdachten met naam en toenaam te vermelden; ook zou een volledige naamsvermelding gebruikelijk zijn in literaire non-fictie en in journalistieke biografieën.
captains of industry’ moeten in perspublicaties meer dulden dan een gewone burger, zo blijkt uit de beslissing in de zaak ‘Novaya Gazeta’.
must be narrowly interpreted and the necessity for any restrictions must be convincingly established”. Dit sluit aan bij de regel dat aan iedere beperking van een in art. 10 lid 1 EVRM Pro beschermd recht een ‘
pressing social need’ ten grondslag moet liggen.
statutory law'kan de vereiste grondslag voor een inbreuk ook worden gevonden in bestendige
‘case law', mits deze is gepubliceerd en daarmee toegankelijk is voor de burger, zodat deze zijn gedragingen op die norm kan afstemmen [43] . Het EHRM stelt kwaliteitseisen aan de toegankelijkheid, de precisie en de consistentie van de nationale rechtsregel:
"it refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and that it is compatible with the rule of law" [44] . Zou het hof zich hebben beperkt tot het oordeel dat het voluit noemen van de naam van de verdachte in een perspublicatie in het algemeen ongeoorloofd is – zoals dit als hoofdregel geldt voor journalisten die voor een tijdschrift werken dat zich aan de initialenregel heeft gecommitteerd – of tot de eis dat ten minste de mate van anonimisering wordt aangehouden die bij de publicatie van rechterlijke uitspraken gebruikelijk is (waarbij zelfs geen initialen worden vermeld en de naam helemaal wordt weggelaten), dan zou de klacht onder 3.4.1 wellicht gegrond zijn geweest. De klacht mist evenwel feitelijke grondslag. Blijkens rov. 3.6 heeft het hof aansluiting gezocht bij de rechtspraak van de Hoge Raad, die − in het voetspoor van het EHRM − een belangenafweging veronderstelt aan de hand van de omstandigheden van het geval. In rov. 3.7 heeft het hof de door hem van belang geachte omstandigheden genoemd. In rov. 3.8 – 3.12 heeft het hof, op een voor de lezer navolgbare wijze, aangegeven hoe het deze afweging heeft verricht en welke gevolgtrekking het hof daaraan verbindt. Daarmee heeft het hof zijn beslissing naar behoren met redenen omkleed. De vaste rechtspraak van de Hoge Raad over onrechtmatigheid van publicaties biedt voldoende houvast om te kunnen voorspellen welk soort omstandigheden in de afweging een rol zal spelen. Daarop kan de aspirant-publicist zijn gedragingen afstemmen. De afzonderlijke omstandigheden zullen aan de orde komen bij de bespreking van middelonderdeel 4.
‘captains of industry’. Dit is het hof niet ontgaan: het hof heeft met zoveel woorden onderkend dat aan de persvrijheid een bijzondere betekenis toekomt, gelet op de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn rol van publieke waakhond te spelen en, anderzijds, het recht van het publiek om informatie en ideeën te ontvangen.
financial controllerniet een ‘publieke functie’ is. Met de restrictieve toetsing, bedoeld in subonderdeel 3.4.4, heeft het hof rekening gehouden: de thans bestreden beslissing verhindert niet het schrijven en publiceren van berichten of commentaren over de fraude, noch het aanpakken van [betrokkene 1] als ‘
captain of industry’. In de redenering van het hof was het, om deze faillissementsfraude en het Rotterdamse havenschandaal te onderzoeken en als een misstand aan de kaak te stellen, niet nodig om ook de naam van [verweerder] als verdachte voluit te vermelden. In dat oordeel ligt een waardering besloten van de ernst van het feit en van het aandeel van de betrokkene in de fraude. Indien, bijvoorbeeld, in een denkbeeldig geval een bewindspersoon wordt verdacht van fraude en het opsporingsonderzoek zich mede richt tegen diens secretaresse, dan kán de rechter na een afweging tot de slotsom komen dat het belang van die secretaresse om niet met naam en toenaam bij het grote publiek bekend te worden als verdachte zwaarder weegt dan de vrijheid van meningsuiting en tegelijkertijd besluiten dat het privacybelang van haar baas (die bewindspersoon) moet wijken voor het belang van de vrijheid van meningsuiting. Hoge bomen vangen veel wind. Nu zal men de
financial controllervan een concern als RDM niet snel gelijkstellen met een slechts ondersteunende functie, zoals die van een secretaresse. Het valt dan ook goed te begrijpen dat volgens [eisers] in een publicatie van een onderzoeksjournalist er ruimte moet zijn om de aandacht te vestigen op (de macht van) adviseurs die het doen en laten van hun opdrachtgever beïnvloeden. Maar ook dan blijft een afweging van de betrokken belangen geboden en die is nu eenmaal voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Per saldo laat het bestreden arrest [eiser 1] en de uitgever alle ruimte om te publiceren, behalve het voluit vermelden van de naam. Het komt mij voor dat de in het middel bedoelde grens door het hof niet is overschreden. De klachten van onderdeel 3 falen.
Subonderdeel 4.1.abenadrukt dat het hof in rov. 3.9 erkent dat een groot publiek belang bestond bij het publiekelijk bekend maken van de omvangrijke faillissementsfraude bij RDM, de daarmee verbonden corruptie-affaire in de Rotterdamse haven en de rol die [betrokkene 1] daarin heeft gespeeld. In het licht van die vaststelling, en van het genoemde arrest van het EHRM van 10 januari 2012 inzake ‘Standard Verlags’, noemt het middelonderdeel het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.10 tot het oordeel komt dat [eisers] geen gerechtvaardigde reden hadden om de naam van [verweerder] voluit te vermelden [45] .
in detailte vergelijken met die van het arrest van het EHRM van 10 januari 2012. Blijkens rov. 3.8 heeft het hof zijn oordeel mede gebaseerd op hetgeen onder 3.7 werd overwogen; daartoe behoort de vaststelling dat de rol van [verweerder] in de door de publicaties onthulde misstand beperkt is geweest. Met de overweging dat het openbaar maken van diens naam geen redelijk belang diende, heeft het hof het standpunt weerlegd dat bij het onthullen van financiële malversaties het voluit vermelden van de naam van alle betrokken personen nodig is. Aan die stelling is het hof dus niet voorbij gegaan.
to shock, to disturb, to offend: dat kan niet altijd in neutrale bewoordingen geschieden. In de aangevallen overweging gaat het om iets anders, namelijk het voluit bekend maken van de naam van [verweerder] : die vermelding blijft in de redenering van het hof schadelijk voor [verweerder] , ook al geschiedt zij in neutrale bewoordingen.
subonderdeel 4.1.eis onbegrijpelijk, waarom het hof in 3.7 - 3.13 niet de stelling van [eisers] heeft aanvaard dat het in verhalende biografieën zoals het omstreden boek gebruikelijk is dat namen van de verdachten voluit worden vermeld. Volgens de klacht zou het hof, bij gegrondbevinding van deze stelling, tot de gevolgtrekking hebben moeten komen dat er geen sprake is van een onrechtmatig handelen omdat de bestreden publicaties in overeenstemming zijn met de heersende gebruiken in de betreffende sector (namelijk de financieel-economisch journalistieke sector).
subonderdeel 4.1.fis onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.7 (9e streepje) in zijn oordeel betrekt dat uit een e-mail van een bij het FD werkzame onderzoeksjournalist zou blijken dat verdachten in publicaties slechts met voornaam en eerste letter van de achternaam worden aangeduid tenzij die verdachte zelf al de publiciteit heeft gezocht of kenbaar heeft gemaakt geen bezwaar te hebben tegen vermelding van zijn volledige naam. Volgens de klacht had het hof in zijn oordeel behoren te betrekken dat dezelfde onderzoeksjournalist schreef dat verdachten die reeds met naam en toenaam in een openbaar faillissementsverslag zijn genoemd, met naam en toenaam als verdachte kunnen worden vermeld in een publicatie. Volgens de toelichting had het hof behoren te oordelen dat de omstreden publicaties geen onrechtmatige daad opleveren, nu zij in overeenstemming zijn met de heersende gebruiken in de sector.
subonderdeel 4.1.gis onbegrijpelijk dat het hof de beslissing van de Raad voor de Journalistiek in zijn afweging betrekt. Daarmee wordt de essentiële stelling van [eiser 1] gepasseerd, dat in financieel-economische publicaties een volledige naamsvermelding gebruikelijk is. Ook gaat het hof voorbij aan de essentiële stelling dat de Leidraad berust op zelfregulering van dagbladen, waaraan [eiser 1] en Quote in de betwiste publicatie niet gebonden zijn.
subonderdeel 4.1.his onbegrijpelijk waarom het hof in rov. 3.7 - 3.13 heeft nagelaten de in appel aangevoerde stelling mee te wegen dat [eiser 1] en Hearst Magazines de onschuldpresumptie in acht hebben genomen. Volgens de toelichting was deze stelling essentieel voor toe- of afwijzing.
subonderdeel 4.1.iis onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.7 (11e streepje) waarde hecht aan de stelling van [verweerder] dat voor [eisers] voorzienbaar was dat hij als gevolg van de bekendmaking van zijn naam schade zou lijden omdat potentiële opdrachtgevers bij voorkeur hun imago niet verbonden zullen willen zien aan een persoon die zich schuldig heeft gemaakt aan zulke strafbare feiten. Volgens de klacht is schade die [verweerder] eventueel lijdt als gevolg van de verdenking, niet terug te voeren op de publicaties van [eisers] , maar op de omstandigheid dat [verweerder] door het O.M. als verdachte is aangemerkt. Temeer zou het oordeel onbegrijpelijk zijn tegen de achtergrond van de volgende stellingen:
subonderdeel 4.1.jis onbegrijpelijk waarop het oordeel berust (in rov. 3.7, elfde streepje) dat berichtgeving door een journalist dat een persoon is aangemerkt als verdachte reeds een 'beschuldiging van een ernstig strafbaar feit' inhoudt. Het gaat slechts om het doorgeven van op zichzelf juiste informatie, afkomstig van het Openbaar Ministerie. Kortom: niet [eiser 1] , maar het O.M. heeft [verweerder] beschuldigd van een ernstig strafbaar feit. Deze klacht berust mijns inziens op een onjuiste lezing van hetgeen het hof in rov. 3.7 heeft overwogen en behoeft verder geen bespreking.